MARCO TEÓRICO

La reproducción asistida: Métodos

En los seres humanos, la reproducción artificial o asistida básicamente consiste

en “un método o artificio distinto de los usados por la naturaleza, para lograr
introducir el esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer”
(Diccionario de Especialidades Farmacéuticas, 2008).

En el caso de Noruega (Ley sobre procreación artificial, 2004) el cuerpo

encargado de la redacción de la norma legal optó por definir a la inseminación
artificial como “la introducción de esperma en la zona cervical de la mujer por
un método diferente al de la unión sexual” y a la fertilización extracorpórea
como “la fertilización de los óvulos fuera del cuerpo de la mujer”.

Aunque la técnica en sí data de hace tiempo, en la actualidad se usan cuatro

métodos de reproducción asistida.

FIV – ET: Fertilización in vitro y transferencia de embriones.

GIFT: Transferencia tubaria de gametas.

PROST: Transferencia tubaria de embriones.

ICSI: Inyección de espermatozoides dentro del ovocito.

El tratamiento por inducción de la ovulación en la mujer se aplica a aquellas

que no presentan anomalía fisiológica alguna en su ovulación, la cual se
induce, tal su nombre, por medio de la aplicación de hormonas en la paciente.
El médico es el encargado de indicar a la pareja en momento en que deben
mantener relaciones sexuales. El embarazo múltiple suele ser uno de sus
efectos no deseados.

La inseminación artificial conyugal (IAC) consiste en la sencilla técnica de

colocar de manera directa los espermatozoides dentro del útero luego de
procesar en el laboratorio el semen. Es mucho más efectivo cuando se utiliza
junto a la inducción de la ovulación. Se recomienda su uso en los casos de
mala calidad espermática leve o de esterilidad de origen incierto (Revista Es
Más, 2009).
Los métodos mencionados con anterioridad tienen aplicación cuando el
problema está en la interacción entre las células germinales, es decir entre los
espermatozoides y los ovocitos.

Favorecen esa unión las técnicas de FIV- ET y PROST, la que se ejecuta “in
vitro” (fuera del cuerpo humano, en este caso de la mujer), después de haber
obtenido los ovocitos (provenientes de los ovarios) de la esposa y de una
preparación especial de los espermatozoide (provenientes de los testículos) del
marido o bien de la pareja estable en ciertos países. Los embriones se
desarrollan naturalmente en el caso de que se produzca la fertilización, los
cuales se reponen en el útero o en las trompas de Falopio de la madre.

La unión “in vitro” es favorecida por la técnica de GIFT. En el caso del ICSI, se
recomienda su uso en el caso de los pacientes que tienen semen de
características pobres que hacen suponer que no fertilizará “in vitro”.

Descripción de los procedimientos

El procedimiento FIV posee tres fases bien definidas:

1) Recuperación de ovocitos;
2) Inseminación, fertilización y cultivo de los embriones;
3) Transferencia de embriones.

En la primera etapa, la recuperación de los ovocitos se desarrolla mediante la

aspiración de los folículos por medio de una aguja previamente introducida por
vía vaginal bajo estricto control ecográfico. Es entonces cuando se elabora una
primera clasificación de los óvulos obtenidos, que pueden ser maduros (los
óptimos para fertilizar), inmaduros (tienen posibilidades para fertilizarse) o post
maduros, atrésicos o tener la Zona fracturada, los cuales no sirven para el
procedimiento de fertilización.

En la segunda etapa, los ovocitos obtenidos son llevados a cultivo, donde se

espera hasta que hayan alcanzado su maduración, lo que se comprueba por la
expulsión del segundo corpúsculo polar del mismo. Cuando llegan a dicho
momento se agregan los espermatozoides del esposo (la inseminación) al
cultivo, los cuales han sido preparados previamente a partir de una o más
muestras de semen. Los ovocitos fertilizados (generalmente por un solo
espermatozoide) son cultivados durante veinticuatro a cuarenta y ocho horas,
fase en la cual empiezan su división.

En la última etapa, cuando los embriones ya se ha desarrollado normalmente

son transferidos al útero de la mujer, procedimiento que se realiza entre las
veinticuatro y setenta y dos horas luego de la recuperación e inseminación de
los óvulos. Mediante una cánula de plástico los embriones son aspirados y
llevados por el cuello del útero hasta la cavidad uterina.

En el procedimiento GIFT es el hombre quien entrega la muestra de semen en

el laboratorio un par de horas antes de que empiece la recuperación. Se
clasifican los óvulos según su apariencia, los cuales fueron aspirados de los
folículos por medio de una aguja. Luego se desarrolla la transferencia tubaria
de las gametas, en lo cual una cantidad de óvulos normales son mezclados son
los espermatozoides del marido. Mediante un catéter la mezcla es aspirada e
introducida en el tercio externo de la trompa de Falopio, en donde se inyectan
las gametas.

En cambio, el procedimiento PROST combina algunas características de los

anteriores, utilizando la recuperación de los ovocitos y su inseminación,
fertilización y cultivo de la misma forma que el FIV. Por veinticuatro a cuarenta
y ocho horas se cultivan los embriones que son transferidos luego a las
trompas de Falopio en la misma manera que las gametas en el GIFT.

Existe también un procedimiento llamado combinado porque une el FIV y el

GIFT en uno solo. Necesita de una buena respuesta ovárica con seis o más
folículos. Mediante laparoscopia se realiza la aspiración y parte de los óvulos
junto a los espermatozoides son transferidos a las trompas como en el GIFT
mientras que los restantes son llevados al laboratorio para realizar el FIV – ET.

El procedimiento ICSI (Inyección Intracitoplasmática del Espermatozoide) lleva

a cabo todos los pasos de manera idéntica al FIV con excepción de la
fertilización de los óvulos “in vitro”. Se selecciona un espermatozoide por cada
óvulo empleando unos micros manipuladores en casos en que se sospecha
que habrán dificultades para realizar la fertilización, como ser el bajo número
de espermatozoides, motilidad deficiente o mala morfología.

Las parejas, casadas o no, que se someten a este tipo de técnicas poseen una
firme voluntad por ser padres, deseo que difícilmente puede ser sustituido por
una adopción, ya que de manera notoria y evidente la pareja necesita ser parte
activa en el hecho biológico (Revista Justiniano, 2007).

Filiación y reproducción asistida

Haciendo una abstracción del tema desde la perspectiva moral, ética y/ o

religiosa, el marco legal que regula estas prácticas de reproducción asistida así
como las consecuencias jurídicas de la filiación en estas condiciones son
motivo de grandes debates en el campo de la normativa y de la sociedad. El
panorama varía mucho según el país como también la situación jurídica de los
padres o bien entre los mismos esposos.

Algunos casos en Latinoamérica

Caso de Argentina

El artículo 240 del Código Civil (C.C. en adelante) enuncia: “La filiación puede
tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o extramatrimonial…” .

La procreación artificial o asistida puede clasificarse de dos maneras:

Homóloga, cuando el semen proviene del marido: y heteróloga cuando es
donado por una persona diferente a la del esposo, es decir alguien ajeno a la
pareja y por lo general anónimo. Desde el punto de vista jurídico no presentan
inconvenientes en cuanto a la determinación de la filiación del hijo, la
paternidad es atribuida al marido, se trata de un hijo legítimo: La técnica ha
sido empleada entre dos personas capaces, con su consentimiento y coincide
la paternidad biológica con la legal (artículo 77 del C.C.).

En el caso de las técnicas heterólogas se tiende a atribuir una paternidad

distinta a la biológica debido a que interviene un donante.
En cambio, la maternidad casi no plantea problemas, casi siempre es la misma
persona la que aporta el óvulo y también el cuerpo de donde nace el hijo.

El artículo 243 de la ley 23.264 establece que “se presumen hijos del marido
los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos
días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o la separación de hecho
de los esposos…” ; se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada
tiene como padre a su esposo, presunción iuris tantum que puede ser
desvirtuada por cualquier medio de prueba (artículo 253 C.C.). Por lo tanto, lo
importante es diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin el
consentimiento del marido, la decisión de que el hijo naciera debe emanar de
forma consensuada en la pareja. El requisito de suma importancia es el
consentimiento de ambos cónyuges.

No se encuentra legislada en Argentina la posibilidad de que la mujer pudiese

inseminarse artificialmente después de la muerte del marido, sería una
posibilidad siempre y cuando se hubiera realizado en un determinado período
de tiempo conforme a la ley (trescientos días) y que hubiera sido consentido
con anterioridad al deceso mediante escritura pública o bien testamento.

Madres subrogadas o sustitutas

La madre subrogada o sustituta es la figura que aparece cuando una mujer que
es infértil o cuando produce óvulos pero no puede gestar (Leteri, 2006). En
dichos casos se suele recurrir a contratar a otra mujer que permita la gestación
de un nuevo ser dentro de su cuerpo. Si la pareja contrata otra mujer para ser
inseminada con el esperma del esposo de la mujer infértil, quien luego cedería
a la criatura después de nacer, sería ésta última “madre subrogada”. En
cambio, si se le extraería un óvulo a la esposa que sería fertilizado “in vitro” con
el semen del marido y luego se implantaría el resultado a otra mujer, que se
subrogaría en la gestación de la primera, sería “madre subrogada en la
gestación”. Independientemente del caso, se considera que la madre legal es la
que ha tenido la voluntad y la convicción certera para que el hijo naciera,
“affectio nasciturus”, es decir, un sentimiento pleno para que se desarrollara el
nuevo ser.
No debe olvidarse que el objetivo de las técnicas de fertilización asistida es
brindar la posibilidad de ser padres y madres a las personas que así lo desean
y no a quien haya prestado un servicio como ser donante de esperma, óvulo y/
o vientre.

El caso de Perú

El caso peruano llama la atención por no existir legislación en el tema, a

diferencia de otros países (Bisso, 2008). Esto lógicamente crea un problema
legal. Por no haber una legislación, hay un vacío legal. En reiteradas
oportunidades han recibido borradores de proyectos de ley sobre reproducción
asistida, pero que se trataban de copias de otras legislaciones o en las que se
notaba la ausencia del punto de vista científico en su elaboración (Duarte,
2008).

Mediante la Casación N° 5003-2007 Lima, la Corte Suprema ha emitido el

primer  fallo referente a la reproducción asistida denominada ovodonación,.
través del recurso de casación la demandante impugna el reconocimiento de
maternidad de la demandada, alegando que no es la madre biológica de la
menor.

En el caso materia de litis,  la demandante (que actúa en representación de su

menor hijo) invoca los artículos 45 y 399 del Código Civil para impugnar el
reconocimiento de maternidad efectuado por la demandada,  de la menor
concebida mediante la técnica de reproducción asistida, argumentando que no
es su madre biológica, debido a que ella fue inseminada artificialmente con
el óvulo de una mujer distinta y que se utilizó los espermatozoides del esposo
de la recurrente, sin el consentimiento de este, mediante la técnica de
reproducción de ovodonación, siendo este tipo de práctica no permitida en Perú
conforme se colige de lo previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud.

Es el primer precedente sobre el tema en Perú.

El caso de Costa Rica

En octubre de 1995 un decreto autorizó la técnica de fecundación asistida para

parejas casadas, llegando al año 2000 a la cifra de catorce niños nacidos
mediante dicho procedimiento. En ese mismo año, el señor Hermes Navarro
del Valle, asesor de la Conferencia Episcopal, impugna el decreto mencionado
anteriormente ante la Sala Constitucional, la cual en consecuencia prohíbe la
práctica en todo el país. El argumento del Alto Tribunal en su fecha del 15 de
Marzo del 2000 expresa: “La vida existe a partir de la concepción y por ello un
embrión, que es el resultado inmediato de unir un óvulo y un espermatozoide,
es un ser humano sujeto de derechos, entre ellos el derecho a la vida y que la
fecundación in vitro la pone en peligro”.

El 4 de Junio del 2008 (La Nación, 2008) se presentó una acción de

inconstitucionalidad en contra de dicho fallo de la Sala IV pedida por Ielana
Henchoz Bolaños y asistida por el abogado Gerardo Trejos, primera acción de
inconstitucionalidad en contra de la propia jurisprudencia emanada del mismo
Tribunal, lo cual no prosperó.

Los magistrados Carlos Arguedas y Ana Virginia Calzada habían salvado el

voto en el año 2000, quienes opinaron en su momento que “la sobrevivencia de
los embriones depende de la configuración genética que les dio la naturaleza,
sin que en ello intervengan los médicos” y que “ni siquiera es necesaria una
autorización expresa para ese tipo de fecundación porque es una forma de
ejercer el derecho a la reproducción”.

También existió en el 2005 una iniciativa en la Asamblea Legislativa

pretendiendo revertir el fallo de la Sala IV, que actualmente se transformó en
un proyecto de reforma constitucional presentado por el diputado Echandi y
respaldado por otros legisladores (Asamblea Legislativa, 2009).

En otro caso, en octubre del 2008, el Tribunal Superior de lo Contencioso y

Civil de Hacienda falló este martes a favor de la costarricense Ileana Henchoz
Bolaños, que solicitó “se ordene a la Caja Costarricense de Seguro Social
practicarle la fecundación in vitro que requiere” (La Nación, 2008).

Los juristas de la Sala Constitucional prohibieron realizar esa práctica en tanto

“su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño
consciente de vidas humanas”. Por lo que el Tribunal Superior de lo
Contencioso y Civil de Hacienda expresó: “Así las cosas, este Tribunal
concluye que la fecundación in Vitro como mecanismo de reproducción asistida
no está prohibida en Costa Rica, en el tanto no se incurra en los vicios
señalados por la Sala Constitucional”

A pesar de todo el tema volvió a su prohibición anterior. Según la última

interpretación jurídica, hay una opción viable. Se trata de practicar una
fecundación in vitro “a la tica”. A diferencia de la técnica tradicional, se propone
usar el único óvulo que produce la mujer naturalmente cada mes. Es decir, no
darles hormonas para que esos óvulos se formen.

El único óvulo disponible es el que se intenta fecundar con los

espermatozoides. Nada se congela ni se desecha. De manera natural se
decide si dicho embrión se forma. Las posibilidades de éxito son de apenas un
8%, contra un 45% de la técnica tradicional. Presenta como ventaja el ser más
económica pues no se requieren hormonas para estimular los ovarios (La
Nación, 2009).

Inversamente a lo expuesto por el Tribunal Contencioso, las refutaciones

planteadas por la Sala Constitucional en la resolución 2306-2000, contra la
fertilización in vitro, no han sido superadas en la actualidad.

Las razones de fondo por las que fue declarado nulo por la Sala Constitucional
el Decreto 24029-S, aún no han sido superadas por la técnica (Sidey, 2009).

La fecundación de un solo óvulo en período reproductivo no remedia el

inconveniente de la encumbrada merma de embriones, pues fecundar y
transferir un único óvulo excluye solo la posibilidad de embarazos múltiples y
no garantiza que el embrión se implante, genere un feto y un recién nacido, o
que estos sean indispensablemente sanos y normales.

La pérdida de embriones por la FIV sería igualmente alta, solo que distribuida
en diferentes intervenciones y en diferentes ciclos reproductivos.

Asumiendo como cimiento los hechos biológicos, no hay duda de que la vida
humana empieza desde la fecundación, cuando de la unión del óvulo y el
espermatozoide surge el cigoto, quien tiene independencia genética propia.
Con la fecundación se forma un transcurso de desarrollo único, existiendo un
completo encadenamiento de procesos vitales establecidos por el código
genético que fue instituido en el instante de la fecundación.

El dilema se encuentra en que se debe elegir qué se va a permitir como medios

de reproducción asistida, si es el derecho a la familia y a tener hijos, sobre el
derecho a la vida y el deber de respetar la naturaleza y la dignidad humana.

Situaciones no deseables

Todavía se discute si se autoriza la donación o no de los gametos y óvulos

fecundados en caso de que por razones sobrevinientes no se pueda transferir a
la paciente, el consentimiento informado de las pacientes y sus parejas, si se
autoriza o no la crioconservación, con cuáles fines y por cuánto tiempo, la
prohibición de alterar el código genético del embrión, de investigar con este, así
como las condiciones de funcionamiento de los centros públicos y privados,
entre otros.

Todavía debe legislarse sobre el tema. (Sidey, 2008).

La demanda contra Costa Rica ante la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos

El abogado Trejos presentó una demanda en contra del Estado costarricense

ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la prohibición a
realizar éstas técnidas de fertilización asisitida. El caso lleva nueve años en
curso.

Los jueces del Tribunal Superior de lo Contencioso y Civil de Hacienda que

emitieron la sentencia que autorizaban el uso del procedimiento descrito
consideraron que la Sala IV solo prohibió la técnica que consistía en
seleccionar seis embriones fecundados, de manera que se implantaran
aquellos con más posibilidades. Para dichos juristas, la Sala en Costa Rica
dejó abierta la posibilidad de que los progresos científicos accedieran aplicar
una técnica respetuosa de la vida humana, mediante la implantación de un
único embrión (Ticos Land, 2009).
El caso de Europa

La regulación de la tecnología reproductiva en los países europeos se lleva a

cabo de diversas formas: reglamentación de tipo administrativo;
recomendaciones de tipo médicas o éticas emitidas por asociaciones de
profesionales médicos; Comités o Consejos Nacionales éticos de composición
multidisciplinar. Un sistema de control más atinado no debería excluir un tipo u
otro de regulación, sino que todos se integran y son imperiosos, siempre que
respeten la dignidad y derechos del ser humano.

La regulación de la procreación artificial humana en el ámbito europeo carece

de uniformidad legal, salvo en lo concerniente al reconocimiento de la
paternidad legal del varón que consintió dicha técnica en acuerdo con su mujer
o compañera.

Las leyes europeas sobre reproducción asistida aceptan en general estas

técnicas, con distintos tonos.

No ocurre lo mismo en el caso del ensayo embrionario. La mitad de los países

con legislación específica como el caso de Alemania, Noruega y Dinamarca
respetan la dignidad del embrión humano desde el momento de la fecundación,
y en emanación la ley es restringida en este punto.

En cambio, en los países donde se concede el precepto biológico al embrión

humano a partir del día catorce posterior a la fecundación como son España e
Inglaterra, el embrión menor a catorce días se ve arrimado a un entorno
desigual, de menor amparo desde una perspectiva jurídica.

En el ámbito legal europeo es prácticamente unánime el rechazo de la

maternidad de sustitución, la creación de híbridos, la clonación y la
manipulación genética, así como la conformidad del derecho del donante de
semen al anonimato. En este punto sólo la ley sueca reconoce el derecho del
hijo a conocer la identidad de su padre biológico (Vega y otros, 2004).
Clasificación de los países europeos según el tipo de regulación legal

Países con legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción

asistida y/ o experimentación embrionaria:
- Suecia: Ley sobre la inseminación artificial, diciembre 1984 (Boletín Oficial,
1984).
Ley sobre la fecundación in vitro, junio 1988 ( Ley 711, 1988).
- Dinamarca: Ley sobre el establecimiento de un Consejo Ético y la regulación
de algunos experimentos biomédicos, junio 1987(Riis, 1989) (Holm, 1988).
- Noruega: Ley sobre fertilización artificial, 1987 (Ley 68, 1987).
- España: Ley sobre técnicas de reproducción asistida, nov. 1988 (Ley 35,
1988).
- Alemania: Ley sobre protección del embrión humano, 1990 (Frontiers du
Droit).
- Inglaterra: Ley sobre fertilización humana y embriología, 1991 (Warnock,
1991).
Además consta una normativa legal sobre esta materia ceñida al Cantón suizo
de Basilea (International Digest of Health Legislation, 1988) (Geinoz, 1991) y un
Decreto ley en el Cantón de Saint Gallen (en otros cantones suizos hay
regulaciones o directivas dirigidas sobre todo a los profesionales médicos que
llevan a cabo estas técnicas, siguiendo las recomendaciones de la Academia
Suiza de Medicina) (Stepan, 1990).

En otros países como Francia, Portugal, Italia, Austria o Bélgica hay

proposiciones de ley. Francia es la nación donde la discusión sobre el tema
aun no se ha cerrado (Bernat, 2009 ).

Hay medidas legales (Decreto Ley o normativas) que reglamentan aspectos

generales de las técnicas de reproducción asistida (más bien se refieren a la
IA) de tipo administrativo (dirigido a los profesionales), en las siguientes
naciones:
- Portugal: Decreto Ley de septiembre de 1986 sobre reglamentación de
Centros donde se lleven a cabo técnicas de procreación asistida humana
(Decreto Ley 319, 1986).
- Bulgaria: Orden legal de mayo 1987 del Ministerio Nacional de la Salud sobre
fertilización artificial de la mujer (Orden 12, 1987).
- Antigua URSS: Decreto sobre la Inseminación Asistida por Donante, de mayo
1987 (Ministerio Sanidad Soviético) (Decreto 669, 1987).
- Checoslovaquia: Instrucción dictada por el Ministerio de Sanidad en 1982,
sobre la Inseminación Asistida (Stepan, 1990).
- Hungría: Ordenanza sobre la IA, 1981 (enmendada en 1989) (Ordenanza 7,
1989).
- Austria: Decreto Ley de junio 1988 de la Chancillería Federal sobre las
pruebas a que debe someterse el semen para la Inseminación Asistida
(Decreto 23, 1988).
- Francia: Decreto Ley de abril 1988 relativo a las actividades de la procreación
asistida médicamente (Decreto 88/327, 1988).
Decreto que lleva consigo la creación de la Comisión Nacional de Medicina y
Biología de la Reproducción, abril 1988 (Decreto 88/328, 1988).
Orden de Agosto de 1980 sobre Inseminación Asistida (exámenes a los
donantes) (Stepan, 1990).
Ley de 1978 que enmienda al Código de la Seguridad Social (en relación con el
pago por parte de la Seguridad Social de las investigaciones diagnósticas y
terapéuticas de la esterilidad) (Stepan, 1990; Fagot –Largeault, 1987).
- Cantones suizos:
Vaud: Ley sobre la salud pública de 1985 y directivas del Consejo de Salud de
1986 sobre la Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro (FIV).
Ginebra: Regulaciones de 1986 sobre la FIV.
Neuchâtel: Directivas de 1986 sobre la Inseminación Asistida, FIV y prueba
embrionaria (Stepan, 1990).
- Holanda: Decreto de 1988 rectificando las regulaciones administrativas
generales sobre competencias hospitalarias (éstas se hacen extensivas a la
FIV) (Stepan, 1990).

También casi todos los países europeos incluyen enmiendas en el Código Civil,
examinando y reconociendo la paternidad legal del hombre que consintió la
inseminación de su mujer con semen de donante:
- Bélgica: Art.318 del Código Civil, enmienda marzo 1987 (Código Civil de
Bégica, 1987).
- Bulgaria: Código de la Familia, art.33, mayo 1985 (Código de Familia de
Bulgaria, 1985).
- Checoslovaquia: Enmienda a la Ley de la Familia, art. 52/2, noviembre 1982
(Ley de la Familia de Checoslovaquia, 1982).
- Grecia: Enmienda al Código Civil, art. 1 471/2- 2, febrero 1983 (Código Civil
de Grecia, 1983).
- Hungría: Ley sobre el Matrimonio y la Familia de 1974 (Ley sobre el
Matrimonio y la Familia de Hungría, 1974).
- Luxemburgo: Enmienda al art.312 del Código Civil, abril 1979 (Código Civil de
Luxemburgo, 1979).
- Holanda: Código Civil, art.201/1 (Código Civil de Holanda, 1990).
- Portugal: Enmienda por Decreto Ley de noviembre 1977 del art.1839 del
Código Civil (Código Civil de Portugal, 1977).
- Suecia: Ley de diciembre de 1984 enmendando el art.6 del Código de la
Familia (Código de Familia de Suecia, 1985).
- Suiza: Enmienda de 1975 del Código Civil, art.256/3 (Stepan, 1990).
- Inglaterra: Ley de 1987 sobre Reforma de la Ley de la Familia (Reforma de la
Ley de la Familia, 1987).
- Antigua Yugoslavia (Stepan, 1990):
- Bosnia-Herzegovina: Ley de la Familia de 1979.
- Croacia:Ley sobre el Matrimonio y Relaciones familiares 1978.
- Kosovo: Ley sobre el Matrimonio y Relaciones familiares de 1984.
- Macedonia: Ley sobre relaciones de padres e hijos, art.18, 1973.
- Montenegro: Ley sobre relaciones de padres e hijos, 1975.
- Serbia: Ley sobre matrimonio y relaciones de la familia, 1980.
- Eslovenia: Ley sobre matrimonio y relaciones de la familia, 1976.
- Voivodina: Ley sobre relaciones entre padres e hijos, 1975.

Mientras que en otros países como por ejemplo Francia no se ha incorporado

al Código civil el reconocimiento de la paternidad legal en el caso de
inseminación artificial con semen de donante (Martínez Calcerrada, 1989). En
España tampoco se observaba dicho caso hasta la ley de 1988, ni en la
Constitución, ni en la reforma del Código Civil (Ley de reforma de la filiación de
mayo de 1981) (Martínez Calcerrada, 1989).

También se pueden encontrar otros países sin legislación vigente sobre las
técnicas de reproducción asistida. Estos suelen regirse por recomendaciones
de tipo médico-ético emitidas por asociaciones de profesionales médicos como
en el caso de Kosovo, país del cual no toda la comunidad internacional
reconoce su independencia (La Nación, 2009).

- Irlanda: Recomendaciones promulgadas por el Instituto de Obstetras y

Ginecólogos del Real Colegio de Médicos (Tierney, 1989).
- Suiza: Recomendaciones de la Academia Suiza de Medicina (International
Digest of Health Legislation, 1985) (en numerosos cantones existen normativas
legales en las que dichas recomendaciones adquieren carácter obligatorio)
(Stepan, 1990).

Para mayor diversidad en el panorama europeo, en algunas naciones otras

instituciones multidisciplinares desempeñan un papel importante en la
regulación de aspectos jurídicos y éticos de la procreación humana asistida:

- El Consejo Nacional ético danés, establecido en la ley de 1987, tiene aptitud

para proponer medidas legales (que deberán ser afirmadas por el Parlamento)
(Riis, 1989).
- El Comité Nacional de Ética francés es un órgano consejero para las
cuestiones éticas que esbozan las técnicas de reproducción asistida;
transversalmente ha influido en el proceso de legislación nacional, ya que sus
recomendaciones se han tenido en cuenta en la producción de los proyectos de
ley (Fagot –Largeault, 1987).

De todo lo expuesto anteriormente se puede deducir que existe una falta total
de uniformidad en materia legislativa, salvo en lo concerniente al
reconocimiento de la paternidad legal del varón que consintió la inseminación
artificial con semen de donante a su mujer o compañera. Hay que recordar que
dicha práctica es anterior a otras técnicas.
El cuanto al ámbito de aplicación de las técnicas de reproducción asistida se
reduce al matrimonio legal en la ley noruega (Ley 68, 1987); matrimonio o
pareja heterosexual estable en Suecia (Ley de Inseminación Artificial, 1984). El
caso español es llamativo, además de lo anterior puede acceder a dichas
técnicas la mujer sola (Ley 35, 1988). En Dinamarca, aunque la ley no
vislumbra este apartado, las recomendaciones propagadas en 1990 por el
Consejo ético también aceptan el acceso de la mujer sola a las técnicas
mencionadas (The Danish Council of Ethics: Second Annual Report, 1989). Las
leyes en Inglaterra y Alemania no se pronuncian al respecto.

En el caso de la inseminación artificial post mortem la ley española la acepta si

se realiza en los seis primeros meses siguientes al fallecimiento del marido o
compañero, siempre y cuando éste lo haya consentido previamente en
escritura pública o testamento (para reconocer la filiación legal al niño que
nazca) (Ley 35, 1988). Por el contrario, la legislación alemana prohíbe la
inseminación artificial post mortem de forma expresa (Geinoz, 1991) y la sueca
de forma implícita, ya que el artículo segundo de la ley sobre inseminación
artificial de 1984 dice: "La inseminación artificial sólo puede realizarse con la
condición de que la mujer esté casada o cohabite con un hombre en
circunstancias similares al matrimonio. Debe obtenerse el consentimiento
escrito del marido o compañero"(Ley de Inseminación Artificial, 1984). En el
informe previo a la ley, se la rechaza de forma expresa, fundándose en la
necesidad del niño concebido por dicho método de tener acceso a ambos
progenitores (y en este caso puntual a conocer la identidad de su padre
biológico) (Informe Previo a la Ley de Inseminación Artificial, 1983). Los demás
países no se pronuncian sobre este tema en sus leyes.

Todos los países europeos aceptan la donación de semen. En la ley noruega y

sueca los gametos han de proceder de la propia pareja que se somete a la
técnica (es decir, admiten la donación de semen sólo en el caso de la
inseminación artificial) (Ley 68, 1987).
La legislación de España ratifica una etapa para mantener el semen
crioconservado no superior a cinco años (Ley 35, 1988) y la inglesa a diez años
(Warnock, 1991). En el informe del Comité sueco sobre la Inseminación
Artificial se recomienda un período no superior al año (Informe Previo a la Ley
de Inseminación Artificial, 1983).

También en España el número de hijos que nazcan de un mismo donante está

limitado a seis (Ley 35, 1988). En otros países como Inglaterra o Dinamarca
esta limitación no queda recogida en la ley, sino en el informe Warnock en el
primer caso (se limitará el número de las donaciones a diez por donante)
(Warnock, 1991) o en las Recomendaciones del Consejo ético danés (se
limitará el número de las inseminaciones realizadas por donante pero no se
especifica la cifra) (The Danish Council of Ethics: Second Annual Report,
1989).En Suecia, el informe del Comité gubernamental anterior a la ley de
inseminación artificial de 1984, razona que no debe manipularse el semen de
un mismo donante para la procreación de más de seis niños (Informe Previo a
la Ley de Inseminación Artificial, 1983). En cuanto al estudio que debe hacerse
al donante de semen, le marco jurídico español contempla que deberá
realizarse despistaje de enfermedades hereditarias o infecciosas transmisibles
(Ley 35, 1988). En una Orden legal de junio de 1988 se indica que se
determinarán marcadores de HIV en el semen del donante y en la mujer
receptora (Stepan, 1990). En las leyes de Noruega y Suecia se acopia de una
forma un tanto genérica este escogimiento del donante. En la primera puede
leerse: "es competencia del médico la selección del donante" (Ley 68, 1987); la
ley sueca sobre inseminación artificial de 1984 dice: "el médico elegirá el
adecuado donante de semen" (Ley de Inseminación Artificial, 1984). A pesar de
ello, las regulaciones y recomendaciones sobre aspectos de la inseminación
artificial de 1987, aclaran un poco más los criterios de selección: "el médico
debe verificar que el donante no padece enfermedad detectable alguna que
entrañe riesgos para la salud de la mujer y del hijo así concebido." En estas
recomendaciones se establece la determinación de anticuerpos frente al virus
del SIDA en el semen del donante, con carácter obligatorio (International Digest
of Health Legislation, 1988). Las recomendaciones de 1989 del Consejo ético
danés aluden a "criterios médicos de selección del donante", sin especificar
cuáles (International Digest of Health Legislation, 1990).
En cuanto al derecho del donante de semen al anonimato la ley sueca
reconoce el derecho del hijo nacido a estar al tanto de la identidad de su padre
biológico, al alcanzar la mayoría de edad. Es el único país con legislación sobre
la procreación humana asistida que niega el derecho del donante de semen al
anonimato, en favor de lo que cree un bien para el hijo (Ley de Inseminación
Artificial, 1984). La ley española (Ley 35, 1988) y la inglesa (Warnock, 1991),
aun mostrándose de acuerdo con el derecho al anonimato del donante,
vislumbran el paso, por parte del hijo que nazca procedente de semen de
donante, a cierta información general ("identidad genética") acerca de éste, al
alcanzar la edad de dieciocho años. La legislación española además acepta
excepcionalmente que se revele la identidad biológica del donante: "si existe
peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes
procesales penales"(Ley 35, 1988).

Con respecto a la congelación y donación de óvulos, son consentidas en la ley

inglesa ambas (Lancet, 1984). La ley española y noruega prohíben la
congelación, especificando en la española: cuando se lleve a cabo con fines de
procreación y hasta que deje de considerarse una técnica experimental (Ley
35, 1988). En la ley noruega se prohíbe de forma implícita la donación de
óvulos, ya que sólo se realizará FIV con gametos de la pareja que lo requiera
(Ley 68, 1987); y en la legislación alemana se prohíbe expresamente
(International Digest of Health Legislation, 1988). En los países restantes no se
avista este aspecto (las recomendaciones del Consejo ético danés certifican la
donación de ovocitos) (International Digest of Health Legislation, 1989). Por
otro lado, sólo la ley noruega prohíbe de forma expresa la donación de
embriones, accediendo la crioconservación de los mismos durante un ciclo no
superior a doce meses y con el fin de ser transferidos (Ley 68, 1987). Alemania
y Suecia no se pronuncian. Esta última rechaza la donación de embriones en
un informe gubernamental (Ramirez Navalon, 1987). España e Inglaterra
aceptan la congelación y donación de embriones de forma expresa. En ambas
legislaciones se examina que el período durante el cual podrán mantenerse
congelados los embriones no ha de ser superior a cinco años tal cual las leyes
ya mencionadas anteriormente. El Consejo ético danés acepta en sus
recomendaciones ambos procedimientos (International Digest of Health
Legislation, 1988).

La experimentación embrionaria es un aspecto fundamental relacionado con la

fecundación asistida, así, en la experimentación en embriones humanos, cabe
marcar que aquellas legislaciones que respetan la vida humana desde la
fecundación prohíben, de forma coherente, la experimentación embrionaria en
un sentido amplio como es el caso de Alemania, Noruega y Dinamarca. En este
último país, aunque la ley dice literalmente que el Consejo ético "deberá llevar
a cabo su trabajo asumiendo que la vida humana comienza en el momento de
la fecundación", y somete a prórroga todo intento de experimentación
efectuada en embriones humanos, otorga al propio Consejo el poder para
procesar futuras medidas legales sobre esta materia (International Digest of
Health Legislation, 1989). Es menester señalar que las recomendaciones de
1989 aceptan la experimentación en embriones y fetos humanos siempre que
no presuma alteraciones genéticas transmisibles a las futuras generaciones; si
esto supone una mejoría en las técnicas de reproducción que no pudiera
llevarse a cabo por otros medios (International Digest of Health Legislation,
1990).

España e Inglaterra consideran que la vida humana comienza a partir del día
catorce de la fecundación (de forma expresa o implícitamente) en sus
respectivas leyes.

En la ley española se concede el estatus biológico al embrión humano en esa

fecha, en la que ha finiquitado la fecundación en un embarazo natural: "... el
momento de la implantación es la necesaria valoración biológica, pues anterior
a él, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, y con él se inicia
la gestación y se puede comprobar la realidad biológica que es el embrión". En
el preámbulo de la ley se define el término preembrión como aquella fase del
desarrollo embrionario que va desde la fecundación hasta los catorce días (Ley
35, 1988).
Se había aceptado la definición de preembrión de forma expresa en Inglaterra
en 1986, en el primer informe publicado por la VLA (Voluntary Licensig
Authority for Human in Vitro Fertilisation and Embriology): aquellas células en
división (tras la fecundación) hasta la formación de la línea embrionaria
primitiva (comienzo de la organogénesis).

Precedentemente, en el Informe Warnock, no queda recogida esta definición

como fase del desarrollo embrionario, si bien sí se acepta implícitamente, y de
hecho a partir del día catorce tras la fecundación el embrión humano obtiene,
según dicho Informe, el estatuto jurídico. Esto se convierte en las
recomendaciones que prohíben la experimentación en embriones humanos
después del día catorce tras la fecundación, o simplemente el amparar un
embrión vivo in vitro a partir de esa fecha (Report of the Committee of inquiry
into human fertilisation and embryology, 1984). La legislación española prohíbe
la creación de embriones mediante FIV con fines de investigación pero acepta
la experimentación, tanto terapéutica como no terapéutica, bajo los siguientes
términos: Aprueba la investigación en embriones in vitro vivos hasta los catorce
días de vida, previo consentimiento de la pareja de laque proceden, bajo la
debida regulación. Además, si son viables: sólo se autorizará la investigación
con carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, y que no
modifique el patrimonio genético no patológico. En caso de que son no viables:
Si se demuestra científicamente que no puede realizarse en el modelo animal;
se acepta cualquier tipo de investigación autorizada (con fines distintos a los
señalados en el apartado anterior). No existen referencias bibliográficas, a
partir del material revisado, donde se afirme que actualmente sea posible la
investigación terapéutica en embriones humanos bajo las condiciones
marcadas.

Por otra parte, el término "investigación con fines diagnósticos y terapéuticos"

puede inducir a error, ya que tanto en un caso como en otro se contempla la
posibilidad no de curar al embrión, sino de eliminarlo (equiparable al "aborto
terapéutico").
Se autoriza la investigación en embriones in vitro hasta el día catorce tras la
fecundación, con fines diagnósticos o terapéuticos, o si está encaminada al
avance en el control de la fertilidad en la legislación inglesa. Una propuesta de
ley se presentó al Parlamento con dos posibles opciones: una de ellas
prohibiendo toda experimentación en embriones humanos (que fue rechazada).
No se prohíbe de forma expresa la creación de embriones mediante FIV
destinados a la investigación (Boyd, 1988).

En Suecia se accede a la investigación embrionaria con ciertos límites

(fundamentada desde el punto de vista médico y hasta el día catorce después
de la fecundación); pero bajo la regulación de normas éticas, no legales.

La actitud de respeto frente al embrión humano en las legislaciones de los

países europeos, nace de aceptar que la vida humana comienza desde la
fecundación. Por lo tanto bajo ningún acontecimiento puede aprobarse la
utilización de la vida humana con un fin instrumental (las leyes que aceptan la
experimentación embrionaria prohíben transferir al útero materno al embrión en
el cual se experimentó).

En cambio, si se autoriza el estatuto biológico al embrión humano a partir del

día catorce tras la fecundación basándose en observaciones discutibles desde
el punto de vista científico, lo cierto es que el embrión queda en una situación
de indefensión desde el punto de vista jurídico. En relación con la manipulación
genética en embriones humanos, España, Inglaterra y Alemania la prohíben de
forma expresa cuando lleve consigo la alteración del patrimonio hereditario del
embrión o la selección.El Consejo ético danés también se adhiere de manera
implícita a esta prohibición en sus recomendaciones (The Danish Council of
Ethics: Second Annual Report, 1989). En la ley noruega no se contempla, ya
que prohíbe toda experimentación embrionaria.

En cuanto a la maternidad sustituta Inglaterra es el único país europeo que

tiene una ley específica sobre la misma: Acta de acuerdos o disposiciones de
subrogación de 1985. En ella condena la negociación de acuerdos de
subrogación con fin lucrativo, pero no la subrogación en sí (es decir, no prohíbe
la maternidad de sustitución, ni sanciona a la madre sustituta ni a los padres
que soliciten sus servicios) (Acta de Acuerdos o disposiciones de subrogación,
1985). La ley de 1991 reconoce como madre legal a la mujer que dé a luz al
hijo, siendo el padre del niño responsable legalmente de él, a no ser que aquel
pueda probar que el niño nació sin su consentimiento (Ley 35, 1988). La ley
alemana prohíbe la maternidad de sustitución; tampoco sanciona a la madre
sustituta ni a los padres. Las leyes noruega y sueca la prohíben de forma
implícita, ya que la primera prohíbe la donación de embriones, y la FIV se
llevará acabo - dentro del marco legal- con gametos de la pareja, siendo
transferido el huevo fertilizado únicamente a la mujer de la cual proceda (Ley
68, 1987); y la segunda recoge supuestos similares (salvo la prohibición de
donación de embriones) (Ley711, 1988). En la ley española se considera nula
la subrogación; la maternidad queda determinada por el parto (Ley 35, 1988).

La legislación europea en general prohíbe expresamente: la clonación, la

creación de híbridos y quimeras, casi de forma unánime (salvo en la ley
noruega en la que se sobreentiende, ya que se prohíbe toda experimentación
en embriones humanos; y en la ley inglesa, que prohíbe los dos primeros
procedimientos). La ley sueca no contiene prohibiciones legales en este
campo. Además se prohíbe la selección de sexo en el embrión obtenido in vitro
cuando no exista el riesgo de transmitir una enfermedad hereditaria ligada al
sexo, en las leyes española y alemana. España prohíbe la ectogénesis y la
transferencia de gametos o embriones humanos en útero de animales
oviceversa en la ley ya mencionada.

En el aspecto de las sanciones, las leyes alemana (Frontiers du Droit, 1989) y

noruega (Ley 68, 1987) contemplan pena de prisión no superior a tres años y
multa o prisión no superior a tres meses respectivamente, aplicables a las
personas que incumplan la ley. La ley danesa castiga con pena de multa o
prisión la experimentación en embriones humanos (sujeta a moratoria) y las
desviaciones de la FIV (Holm, 1988). Estas se consideran delito en la ley
inglesa (Warnock, 1991). La ley española trata de las infracciones y sanciones
en el capítulo VI, relatando lo que cree infracciones graves y muy graves (entre
ellas las desviaciones en el uso de las técnicas de reproducción asistida).
Un punto interesante es que países como Bulgaria, Hungría, Checoslovaquia o
la antigua URSS admiten la inseminación artificial solamente en mujeres
casadas (Stepan, 1990).

En Italia, por influencia del Vaticano en su pronunciamiento oficial sobre la

procreación humana (documento sobre "El respeto de la vida humana naciente
y la dignidad de la procreación", publicado en marzo de 1987), un factor que ha
influido en la ausencia de legislación sobre esta materia. No obstante, la
propuesta de ley más reciente no respeta la dignidad del embrión humano
(Gorgoni, 1990).

En Irlanda, el reconocimiento del estatuto jurídico del embrión humano desde la

concepción, y la prohibición legal del aborto, hacen que no sea necesaria una
legislación restrictiva sobre la experimentación en embriones in vitro. En
cualquier caso, las recomendaciones del Instituto de Obstetras y Ginecólogos
rechazan la experimentación embrionaria en cualquier estadio del desarrollo. A
pesar de ello se acepta la aplicación terapéutica de la FIV bajo determinadas
condiciones que pretenden ser respetuosas con el embrión humano (Tierney,
1989).

Las recomendaciones de la Academia Suiza de Medicina son también

respetuosas con el embrión humano (International Digest of Health Legislation,
1991).

El texto de la sentencia (preguntar si puede ir como anexo)

Exp: 95-001734-0007-CO

Res: 2000-02306
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
José, a las quince horas con veintiuno minutos del quince de marzo del dos
mil.-

Acción de inconstitucionalidad promovida por Hermes Navarro Del Valle,

portador de la cédula de identidad 1-618-937 contra el Decreto Ejecutivo Nº
24029-S, publicado en "La Gaceta" Nº 45 del 3 de marzo de 1995.

Resultando:

1.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:00 horas del 7 de abril de
1995 (folio 1), el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del
Decreto Nº 24029-S y aduce que la "Fecundación In vitro y Transferencia de
Embriones" o FIVET es un servicio lucrativo, mediante el cual se procura
implantar por métodos artificiales óvulos fecundados -en adelante
"concebidos"- en el laboratorio dentro del útero de una mujer y así lograr
embarazos cuando éstos son difíciles de lograr por la forma natural. El actor
describe el procedimiento según varios estudios médicos. Afirma que en el IV
Congreso de Fecundación In-Vitro, celebrado en Melbourne, Australia en
noviembre de 1985, se dieron las siguientes cifras: entre 1982 y 1985 se
realizaron en todo el mundo más de 30,000 tentativas de fecundación in- vitro
con transferencia del concebido, de ellas nacieron 2,300 niños. El porcentaje
de malformaciones en general fue mayor al registrado en la fecundación
natural. Señala que a pesar del mayor dominio de la técnica, la FIVET está
lejos de asegurar un embarazo, pues la tasa de éxito global está entre el 12% y
el 20 % de los embarazos. En el Congreso de Helsinki, a finales de 1985, se
dieron otras cifras: se indicó que de los 14.585 óvulos fecundados
artificialmente, sólo llegaron a ser embriones viables 7,98 de los cuales se
perdieron 6,624 y resultaron operativos 1,369 embarazos, de ellos se
produjeron 628 abortos y unos 600 nacimientos. Indica que con esta técnica
extracorpórea de reproducción humana se resuelven apenas el 17 % de los
casos de esterilidad de la pareja, porcentaje poco superior al de otros métodos
como el microquirúrgico; la pérdida de embriones es, por tanto, elevadísima.
Señala que por Decreto 24029-S se aprobó el Reglamento para las Técnicas
de Reproducción Asistida que incluye la llamada Fecundación In Vitro,
publicado el 3 de marzo de 1995 en el Diario Oficial La Gaceta Nº45. Este
reglamenta la práctica de la Fecundación In Vitro en Costa Rica. Considera que
no sólo la práctica generalizada de esta técnica violenta la vida humana, sino
que por las características privadas y aisladas en que se desarrolla, sería de
difícil implementación y control para el Estado, que no podría garantizar que se
cumpla el procedimiento mencionado. El actor fundamenta la admisibilidad de
la acción en el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, pues en el presente caso se trate de la defensa de intereses
difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, pues cualquier persona
puede accionar en favor del derecho a la vida. Señaló que la Constitución
Política, en su artículo 21, establece que la vida humana es inviolable, norma
que tiene la amplitud necesaria para la protección de ese derecho. La vida
inicia desde el momento de la fecundación, por lo tanto, cualquier eliminación o
destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia del médico o
de la inexactitud de la técnica utilizada- resulta en una evidente violación al
derecho a la vida humana, contenido en la norma constitucional antes citada.
Señala que la Convención Americana de Derechos Humanos -aprobada por ley
Nº4534 del 23 de febrero de 1970- establece en su artículo 4 que toda persona
tiene derecho a que se respete su vida, derecho que estará protegido por la ley
y, en general, a partir del momento de la concepción. Asimismo su artículo 1,
inciso 2 establece que para los efectos de la Convención, persona es todo ser
humano. La Convención aclara que para efectos de su articulado persona es
todo ser humano, y ser humano se es desde el momento de fecundado el
óvulo, por lo que considera que manifestar que se es ser humano en un lapso
posterior a este hecho nos llevaría a volver a una etapa en la que el hombre
determinaba quién tenía esa condición y quién era simplemente un objeto sin
derechos. Indica que según un documento elaborado por la Sociedad Suiza de
Bioética, el embrión humano posee la dignidad y los derechos fundamentales
reconocidos al ser humano; no se puede atentar contra su integridad ni
destruirlo, ya sea intencionalmente o por negligencia, agregando que conferirle
al embrión un estatuto artificial, a medida de nuestros deseos, o de una
ideología, o de las necesidades de la ciencia o de la sociedad, constituyen una
corrupción inadmisible de la razón. Tal documento señala que la ciencia y la
técnica no se deben empeñar en una investigación que menosprecie la
dignidad y los derechos fundamentales de un ser humano. Cita el actor el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley Nº4229
del 11 de diciembre de 1968 y afirma que el derecho a la vida es inherente a la
persona humana, por lo tanto, no requiere de una ley para concederle dicho
derecho, es suyo por el simple hecho de su humanidad. Como se dijo, los
óvulos fecundados son personas humanas y tienen de por sí el derecho
inherente a la vida, no requieren de una normativa para adquirir dicho derecho
ni puede ningún reglamento, ley, o convención quitarle o disminuirle ese
derecho a la vida. Cita también la Convención sobre los Derechos del Niño,
aprobada por ley Nº7184 del 18 de julio de 1990 y señala que de su preámbulo
y artículo 6 se desprende que el niño -toda persona menor de 18 años, incluso
antes de su nacimiento, desde la concepción- debe ser protegido. Menciona
asimismo la protección que se consagra en el artículo 31 del Código Civil.
Manifiesta que la Fecundación In vitro es un negocio y no una cura para una
enfermedad ni un tratamiento de emergencia para salvar una vida -como los
casos de aborto permitidos por el Código Penal-. Manifiesta que el decreto
impugnado dispone en sus artículos 9 y 10 que está prohibida la fertilización in
vitro de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento y el artículo
10 señala que todos los óvulos fecundados deberán ser transferidos a la
cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o
eliminar embriones o preservarlos para la transferencia en ciclos subsecuentes
de la paciente o de otras pacientes. A su juicio, pese a estas disposiciones, la
simple manipulación de concebidos en un número aproximado de seis por
madre, para que sobreviva por lo menos uno, infiere que cinco de ellos morirán
para poder ganarle el juego a los porcentajes. Algunos aducen que en el
proceso natural de reproducción también se pierden "concebidos", pero el
defecto esencial de este argumento es que la producción técnica de efectos
negativos no queda éticamente justificada por el hecho de que tales efectos
puedan producirse por fallos o catástrofes naturales. Allí donde comienza la
manipulación técnica por parte del hombre, entra en escena la responsabilidad
ética del técnico. Manifiesta que otro problema de la técnica es la posibilidad de
mantener concebidos congelados, y el hecho de que el decreto lo prohiba al
final del artículo 10 no garantiza que no se practique, ya que podrían darse
varias circunstancias, como que una vez concebidos, muera la madre por
enfermedad o accidente antes de la implantación de los concebidos, o bien
puede que la madre sufra una complicación médica que impida el implante,
como derrame cerebral, ataque al corazón, etc.. Asimismo, puede que los
progenitores tengan una riña, que tenga como resultado la negativa de la
madre a dejarse introducir los concebidos o sea los hijos del marido en
conflicto. Aún más preocupante sería definir en cada caso anterior, la situación
legal del niño concebido. Señala que otra forma de fecundación permitida por el
decreto en sus artículos 5 y 6 es la llamada fecundación artifical heteróloga, la
cual se presenta cuando la fecundación del óvulo de la mujer casada se hace
con el semen de un tercero. Este tipo de fecundación ha suscitado reparos, ya
que se llega a la procreación con un componente genético extraño a los
cónyuges. Los Códigos de Familia de Bolivia y Costa Rica -artículo 72-,
establecen que la inseminación artificial con semen de un donante, con
consentimiento del marido, equivale a la cohabitación para efectos de la
filiación y la paternidad, no adquiriendo el tercero u obligación como padre. El
decreto no precisa si el donante tiene derecho a permanecer anónimo, sin
embargo la Constitución en su artículo 53 garantiza el derecho de todo ser
humano a saber quiénes son sus padres. Menciona además, los posibles
efectos negativos en el desarrollo emocional del niño concebido mediante la
técnica FIVET, a quien se le perturba el derecho a la intimidad, al convertirse
en un divo, un emblema.

2.-

Por resolución de las 13:50 horas del 16 de mayo de 1995 (folio 170), se le dio
curso a la acción, confiriéndosele audiencia a la Procuraduría General de la
República.

3.-

Los edictos respectivos fueron publicados en los Boletines Judiciales números

121, 122 y 123, de los días 26, 27 y 28 de junio de 1995.
4.-

La Procuraduría General de la República rindió su informe (folios 175 a 202) y

considera que la acción es admisible pues es difícil encontrar en cabeza de una
persona determinada la individualización de la lesión que pueda provocar el
decreto que se impugna. Estamos además en presencia de un interés difuso,
como es el respeto a la vida, la salud y la dignidad humana. En cuanto al fondo,
considera que el decreto es inconstitucional por violación al principio de reserva
de ley, pues existe prohibición para que el Poder Ejecutivo, a través de un
reglamento, de la clase que sea, regule en vía original y primaria el derecho a
la vida y la dignidad humana. Pese a la evidente inconstitucionalidad del
decreto cuestionado, considera la Procuraduría que es preciso hacer varias
reflexiones sobre los aspectos planteados por el accionante, la primera de ellas
es determinar si en el producto de la fecundación existe vida y, en su caso, la
protección a esa vida y en concreto de vida humana en el producto. Se ha
sostenido desde el punto de vista religioso, jurídico, ético e incluso biológico,
que la vida comienza a partir de la concepción, de la unión de un gameto
masculino con uno femenino, momento en que es individualizable una nueva
vida desde el punto de vista genético. Sin embargo, este concepto es
cuestionado por la ciencia médica, pues algunos señalan que la vida
embrionaria comenzaría 14 días después de la fecundación y hasta ese
momento, con su implantación, los primeros esbozos de tejido nervioso y con
ello, la individualización. Esa consideración ha conducido a alguna doctrina y
legislación extranjera a acuñar el término preembrión -por ejemplo en España
la Ley Nº35-1988 de 22 de noviembre de 1988-. Por ello, si el comienzo de la
vida de un ser humano tuviese que ser definida, médicamente podría darse una
definición que se aparte de la indicada. Si se desconoce la existencia de vida
humana, surgen riesgos de experimentación y manipulación. Asimismo, podría
cuestionarse la procedencia de una protección jurídica que restrinja o
simplemente regule la manipulación de esa vida "no humana". A juicio de la
Procuraduría, del artículo 21 de la Constitución Política se desprende que
desde el momento en que se determine que existe vida, se impone la
protección constitucional. Poco importa que esa vida no se haya materializado
en un ser humano, por el contrario, la protección se da desde su existencia en
la forma más primigenia que sea. Podría discutirse que, al incorporar dicha
norma, el constituyente tenía presente la vida a partir del nacimiento, sin
embargo, cabe recordar que civilmente el concebido era ya objeto de
protección jurídica bajo el Código Civil. Además, la Convención Americana de
Derechos Humanos no da margen de duda en cuanto al hecho de que la
protección a la vida anterior al nacimiento constituye un derecho fundamental
-artículo 4-. La Convención se manifiesta expresamente porque existe vida
humana a partir de la concepción, y, en virtud de la aprobación por ley Nº4534
de 23 de febrero de 1970, esa Convención tiene valor constitucional. En virtud
de lo dispuesto en ese instrumento de Derechos Humanos, no podría discutirse
en Costa Rica si el preembrión, el embrión, y con mucha mayor razón el feto,
son titulares del derecho a la vida y que esa vida está constitucionalmente
protegida. En ese sentido afirma la Procuraduría, que en caso de que el
producto de la fecundación artificial sea eliminado o destruido voluntaria o
involuntariamente, por ejemplo, por impericia del médico o por la inexactitud de
la técnica utilizada, se daría una violación al derecho a la vida, sancionable en
los términos que el ordenamiento establezca o llegue a establecer. Desde el
punto de vista civil hay que recordar que el artículo 31 del Código Civil señala
que toda persona se reputa nacida para lo que le favorezca desde 300 días
antes de su nacimiento, es decir antes de su concepción. En cuanto a las
regulaciones del decreto impugnado indicó el Organo Asesor que su artículo 9
tiene por objeto evitar que preembriones o embriones puedan ser congelados o
manipulados de cualquier otra forma, de allí que se prevea la implantación de
todos los productos. En ese sentido puede considerarse que la disposición
reglamentaria respeta la vida y la dignidad humana. Lo que puede discutirse es
el número de óvulos que se permite sea fertilizado. No puede desconocerse
que existe un gran riesgo de que la técnica fracase, sea porque no se dé la
fertilización, o porque al implantarse el producto en la mujer sea rechazado, lo
que hace necesario que se implante más de un óvulo. Sin embargo, si
tomamos en cuenta que en otros ordenamientos se considera suficiente la
fecundación de tres óvulos - Ley de Protección de Embriones de Alemania, así
como en Costa Rica no es posible la criocongelación, no se determina la
razonabilidad de la disposición que contempla la posibilidad de fecundar hasta
6 óvulos, todos los cuales deberán ser implantados. Al respecto, un criterio es
el contenido en la Ley Española en cuanto dispone que sólo pueden ser
transferidos al útero "el número de embriones valorado desde el punto de vista
científico como el más adecuado para asegurar razonablemente un embarazo"
y es de esperar que el avance de la técnica determine la necesidad de
implantar pocos embriones. Esa necesidad de apreciación técnica es
importante sobre todo si se considera que el hecho de que no sobreviva el
óvulo fecundado en el vientre de la madre puede ser considerado un
microaborto y como allí hay vida humana, se plantea el problema de la
protección jurídica en términos del objeto de la técnica en sí misma o, en el
caso, la necesidad de definir porqué y para qué producir una fecundación -sea
vida humana- si se sabe que no tendrá éxito. El artículo 10 prohibe desechar o
eliminar embriones o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de
la misma paciente o de otras pacientes. El accionante estima que la norma no
garantiza que no se mantengan concebidos congelados, lo cual abre la
posibilidad de que se den situaciones como que muera la madre por
enfermedad o en accidente antes de la implantación de los concebidos, caso
en el cual quedarían huérfanos, o que a consecuencia de una disputa, la madre
puede negarse a la implantación o que la estadía de los concebidos en la caja
de cristal se prolongue porque la madre tenga una complicación médica. Tales
eventualidades generarían problemas que no encuentran una respuesta en la
sola prohibición contenida en esa norma. Pareciera que en la hipótesis en que
la implantación del óvulo fecundado no sea posible, o en caso de que sea
necesario retardarla, el camino es la crioconservación -con todos los problemas
jurídicos (respeto a la vida y dignidad humanas) éticos y científicos que implica
o la eliminación pura y simple del embrión a pesar de lo dispuesto. En todo
caso, estima la Procuraduría que ninguna de las soluciones indicadas se
compagina con la dignidad que encierra la vida humana. La Fecundación In
Vitro constituye una técnica para solucionar un problema, sea la infertilidad, en
la medida en que el objeto de esa técnica se modifique, se desnaturaliza la
técnica con el riesgo de atentar contra la vida y la dignidad humanas. Entre las
conductas que se consideran contrarias a la dignidad humana están el aporte
de un gameto en contraprestación de una suma de dinero, los contratos de
madre sustituta, pre-adopción, etc., el decreto ejecutivo pretende evitar
situaciones degradantes de la condición humana en su artículo 12, norma
acorde con el ordenamiento constitucional porque la libertad de disponer de sí
mismo tiene como límite la propia dignidad humana. En cuanto a la posibilidad
de que se realice la fecundación artificial heteróloga, la Procuraduría señala
que existe un derecho fundamental a la familia, según se deriva del artículo 51
de la Carta Fundamental, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 7, 8,9 y
18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Relacionando ese derecho
con la fecundación In Vitro, podríamos decir que todo niño tiene el derecho a
nacer en el seno de una familia, así como a ser criado y educado por sus
padres, por lo que la técnica debe desarrollarse tomando en cuenta este
aspecto. Señala que debe tomarse en cuenta la protección que el
ordenamiento otorga a la familia de hecho, tal y como lo ha puesto en evidencia
la Sala en reiteradas sentencias. Pese a que existe un derecho a la privacidad
en la relación marital, cuando esa relación trasciende lo externo y se refiere a
valores como la vida y la dignidad humana, la intervención estatal se hace
necesaria. No es posible aceptar que los padres tengan derecho a disponer del
preembrión, embrión o feto, pues éste es un tercero que tiene derechos
propios. En cuanto a la Fecundación in Vitro heteróloga, el Decreto pretende
regularla, pero no se regula nada en cuanto a la identidad del donante, y
establece que el donante no asume derecho ni responsabilidad alguna
respecto del nacido. Se aplica una presunción de paternidad del esposo, lo que
no excluye, eventualmente, la posibilidad de impugnación.

5.-

El actor presentó el recurso de amparo Nº1149-E-96 contra la "práctica de la

fecundación in vitro", por estimar que viola la vida humana. Por voto 1323-96
de las 10:42 horas del 22 de marzo de 1996 la Sala dispuso tener ese amparo
como coadyuvancia en la acción de inconstitucionalidad Nº1734-95.

6.-

La vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional se celebró el día 12 de junio de 1997, a las 9:10 horas, con la
presencia de los señores magistrados Rodolfo Piza Escalante (quien presidió),
Luis Fernando Solano Carrera, Carlos M. Arguedas Ramírez, Ana Virginia
Calzada M., Adrián Vargas B., José Luis Molina Q. y Mauro Murillo A.; y el
Procurador General Adjunto de la República, Farid Beirute Brenes, en
compañía de la Dra. Magda Inés Rojas.

7.-

Por resolución de las 13:30 horas del 30 de junio de 1997 se convocó a una
audiencia a las partes y al Ministerio de Salud, a la Caja Costarricense de
Seguro Social, al Colegio de Médicos y Cirujanos y al Instituto Costarricense de
Infertilidad, con el fin de que expertos evacuaran dudas de los magistrados
sobre la Técnica de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET).
La audiencia se celebró a las 9:15 horas del 7 de agosto de 1997 con la
presencia del Magistrado Rodolfo E. Piza Escalante, quien presidió y los
Magistrados Luis Fernando Solano Carrera, Eduardo Sancho González, Ana
Virginia Calzada Miranda, Adrián Vargas Benavides, José Luis Molina Quesada
y Fernando Albertazzi Herrera. Se presentó el accionante Lic. Hermes Navarro
del Valle, acompañado de los doctores Marta Garza y Alejandro Leal Esqivel.
En representación de la Procuraduría General de la República el Dr. Román
Solís Zelaya, Procurador General, el Lic. Farid Beirute Brenes, Procurador
Adjunto, la Doctora Magda Inés Rojas y el Doctor Francisco Fuster Alfaro.
Acreditados por la Caja Costarricense de Seguro Social concurrieron los
doctores Ricardo Slon Hitti y Hernán Collado Martínez; por parte del Colegio de
Médicos y Cirujanos de Costa Rica acudieron los doctores Gerardo Montiel
Larios y Fernando Sánchez Arroyo y por el Instituto Costarricense de
Infertilidad, el Doctor Gerardo Escalante López.

8.-

En los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Piza Escalante; y,

Considerando:

I.-
Sobre la admisibilidad. La acción es interpuesta por el recurrente en forma
personal y directa y es admisible de conformidad con el artículo 75 párrafo
segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Se cuestiona la
constitucionalidad del Decreto Ejecutivo 24029-S de 3 de febrero de 1995 por
considerar que infringe dos valores fundamentales del ordenamiento jurídico, el
derecho a la vida y a la dignidad del ser humano. Frente al interés del
accionate en impugnar el decreto que regula la Fertilización In Vitro, en la
forma en que ha sido impugnada, no hay en el asunto interesado individual y
directo en su eliminación, sino que lo que podría haber es, más bien, el interés
de conservar la norma o ampliar su contenido con el fin de acceder a ella.

II.-

Sobre el objeto de la acción: El decreto Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995,

publicado en La Gaceta Nº 45 del 3 de marzo de 1995 autoriza en el artículo 1º
la realización de técnicas de reproducción asistida entre cónyuges, y establece
reglas para su realización. En el artículo 2º define las técnicas de reproducción
asistida como "todas aquellas técnicas artificiales en las que la unión del óvulo
y el espermatozoide se logra mediante una forma de manipulación directa de
las células germinales a nivel de laboratorio". A continuación se transcriben las
normas que regulan específicamente la técnica de fertilización in vitro,
cuestionadas por el accionante.

"Artículo 9.-

En casos de fertilización in vitro, queda absolutamente prohibida

la fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de
tratamiento.

Artículo 10.-

Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán

ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando
absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o
preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la
misma paciente o de otras pacientes.
 Artículo 11.-

Quedan absolutamente prohibidas las maniobras de

manipulación del código genético del embrión, así como toda
forma de experimentación sobre el mismo.

Artículo 12.-

Queda absolutamente prohibido comerciar con células

germinales —óvulos y espermatozoides- para ser destinados a
tratamiento de pacientes en técnicas de reproducción asistida,
sean éstas homólogas o heterólogas.

Artículo 13.-

El incumplimiento de las disposiciones aquí establecidas faculta

al Ministerio de Salud para cancelar el permiso sanitario de
funcionamiento y la acreditación otorgada al establecimiento en el
que se cometió la infracción, debiendo remitirse el asunto en
forma inmediata al Ministerio Público y al Colegio Profesional
respectivo, para establecer las sanciones correspondientes."

III.-

Inconstitucionalidad por la forma del Decreto Nº 24029-S por infracción

del principio de reserva legal. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal
-especialmente la sentencia 3550-92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre
de 1992- ha señalado que el principio de "reserva de ley" exige que solamente
mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento
previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en
su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales —todo, por
supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y
dentro de las limitaciones constitucionales aplicables—. Asimismo, que sólo los
reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de
éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas
ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su
"contenido esencial" y que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos
en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente
la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella
está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial:
que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada,
sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque
éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley. A ésta
están sujetas las regulaciones del derecho a la vida y la dignidad del ser
humano, valores primordiales de la sociedad, cuyo respeto y protección da
sentido a todos los demás derechos y libertades fundamentales en el Estado
Democrático de Derecho. La regulación de estos derechos por el Poder
Ejecutivo resulta incompatible con el Derecho de la Constitución. En
conclusión, el Decreto Nº 24029-S impugnado es inconstitucional, en su
totalidad, por violación del principio de reserva legal, y en consecuencia debe
ser anulado.

IV.-

Inconstitucionalidad del Decreto Nº 24029-S: La Técnica de Fecundación

in Vitro y Transferencia de Embriones. Aduce, además, el actor que la
Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones regulada en el
decreto impugnado violenta el derecho a la vida y la dignidad del ser humano.
Para abordar el tema es preciso hacer una breve descripción de la técnica en
cuestión, con base en los documentos aportados por las partes y la información
recabada en la audiencia celebrada el 7 de agosto de 1997. Al respecto, debe
indicarse que, primero, se recogen los gametos másculino o femenino, para lo
que existen diversos métodos. Una vez conseguido esto, el o los óvulos se
trasladan a un recipiente especial que actúa como incubadora, con un medio
de cultivo similar al ambiente natural del ovario. En todos los sistemas,
incluyendo el autorizado por el decreto que se cuestiona, se dan dos
fenómenos: se excita artificialmente la produccción de varios óvulos por la
mujer y la fertilización se produce en un alto porcentaje de los óvulos.
Fecundado el óvulo, el embrión se transfiere a un medio de cultivo para que
inicie su división mitótica o desarrollo embrional. La transferencia del embrión
se puede hacer por dos vías: transcervical y transcutánea. Finalizada la
operación, la paciente permanece en el hospital un día y durante tres o cuatro
días limita su actividad. A las dos semanas se realizan análisis de la
concentración plasmática de la fracción beta de la HCG, con el fin de hacer un
diagnóstico precoz de embarazo. Esta es la etapa más difícil del proceso y en
la que se origina la mayoría de los fracasos, por ello los equipos médicos
acostumbran transferir de tres a cuatro embriones al útero, siendo lo más
generalizado no implantar más de cuatro por el riesgo de embarazo múltiple.
Por lo general –aunque el Decreto lo prohiba- los huevos fertilizados que no se
implantan en el útero de la mujer son desechados o mantenidos en congelación
para su utilización futura.

V.-

La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser

humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su
dimensión vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: la
vida. Sin la existencia humana es un sinsentido hablar de derechos y
libertades, por lo que el ser humano es la referencia última de la imputación de
derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un
hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le pertenece
precisamente por estar vivo. El ser humano es titular de un derecho a no ser
privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de
particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben
ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales),
tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos. La
pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene trascendental importancia
en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse desde cuándo el ser
humano es sujeto de protección jurídica en nuestro ordenamiento. Existen
divergencias entre los especialistas. Algunos consideran que los embriones
humanos son entidades que se encuentran en un estado de su desarrollo
donde no poseen más que un simple potencial de vida. Describen el desarrollo
de la vida en este estadio inicial diciendo que el gameto -célula sexual o
germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas
haploide, con vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para formar
un nuevo vegetal o animal- se une con uno de sexo opuesto y forma un cigoto
(que después se dividirá), luego un pre-embrión (hasta el día catorce tras la
fecundación) y por último, un embrión (más allá del día catorce y en el
momento de la diferenciación celular). Señalan que antes de la fijación del pre-
embrión éste se compone de células no diferenciadas, y que esa diferenciación
celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared uterina y
después de la aparición de la línea primitiva —primer esbozo del sistema
nervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los
órganos. Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta
después del décimo a decimocuarto día posterior a la fecundación que
comienza la vida, y que no está claro que un embrión humano sea un individuo
único antes de ese momento. Por el contrario, otros sostienen que todo ser
humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la
fecundación. Definen al embrión como la forma original del ser o la forma más
joven de un ser y opinan que no existe el término preembrión, pues antes del
embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide y un óvulo. Cuando
el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por
ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que
todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su
lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las características
de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés
cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se
ha dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la
"criatura única" desde hace más de cincuenta años, pero como la información
escrita en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, no fue
aproximadamente hasta 1987 que esa suposición pasó a ser una realidad
científicamente demostrable. Al describir la segmentación de las células que se
produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el
estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase
todo individuo es único, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen,
en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un
ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico, según se
demuestra de seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.

VI.-

La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los

instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra
Constitución Política. Del principio de inviolabilidad de la vida se derivan
varios corolarios y derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar que, como el
derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -cualquier excepción o
limitación destruye el contenido mismo del derecho-, debe protegerse tanto en
el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del
aborto o de la restitución de la pena de muerte en los países en que ya no
existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija, establece principios
rectores sólidos en relación con el tema de la vida humana. A modo de
enumeración, podemos decir que el valor vida humana encuentra protección
normativa internacional en el artículo I de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, -adoptada en la IX Conferencia Internacional
Americana, Bogotá, 1948 que afirma "Todo ser humano tiene derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona" -, el artículo 3 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 del Pacto de San
José, en el que el derecho a la vida tiene un reconocimiento y una protección
mucho más elaborada. Persona es todo ser humano (artículo 1.2) y toda
persona "tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica" (artículo
3), ambas normas del Pacto de San José. No existen seres humanos de
distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra
personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a
la vida, sin la cual la personalidad no podría ejercerse. Señala textualmente el
Pacto de San José en su artículo 4.1:

"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este

derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente."
Este instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a
partir del momento de la concepción. Se prohibe tajantemente imponer la pena
de muerte a una mujer en estado de gravidez, lo que constituye una protección
directa y, por ende, un reconocimiento pleno, de la personalidad jurídica y real
del no nacido y de sus derechos. Por su parte, la Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por ley Nº7184 del 18 de julio de 1990, tutela el
derecho a la vida en el artículo 6. Reconoce la personalidad del no nacido y en
el párrafo 2 del Preámbulo señala que no se puede hacer distinción por razón
alguna, entre las que menciona "el nacimiento". Más adelante cita la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que otorga "debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento". Nuestro ordenamiento
contempla en el artículo 21 de la Constitución Política que "la vida humana es
inviolable".

VII.-

La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la

legislación costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil
establece que la existencia de la persona física comienza al nacer viva, pero
inmediatamente indica que se le considera "nacida para todo lo que la
favorezca, desde 300 días antes de su nacimiento", con lo cual se le está
reconociendo desde ese momento (la concepción) su status de persona. El
Código de la Niñez y lan Adolescencia, Ley Nº7739 de 6 de enero de 1998, se
refiere los derechos que se estudian de la siguiente manera:

"Artículo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene

el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción
(...)"

El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley

señala que "niño" se es "desde su concepción hasta sus 12 años".

"Artículo 13. Derecho a la protección estatal. La persona menor

de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra
cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de
 carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el
desarrollo integral".

El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no

hay humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que es exigible
ante terceros. El ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a
que no se le prive de ella —formulación negativa-, pero también a exigir de
otros conductas positivas para conservarla. Esta conducta puede ser
reclamada a profesionales o instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a
quien tenga incluso un deber genérico de asistencia. De las normas citadas y
especialmente de los artículos 21 constitucional, 4.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño se deriva claramente que la vida humana se protege desde
la concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta Sala desde su
jurisprudencia más temprana (voto 647-90). Esta es la segunda premisa con
base en la cual se analizará la constitucionalidad de la Técnica de Fecundación
In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET). Las normas citadas imponen la
obligación de proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido
en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar
la existencia.

VIII.-

Conclusiones: A).- La Sala circunscribe la cuestión al análisis de la técnica de

fecundación in vitro en relación con el derecho a la vida y la dignidad del ser
humano, por lo que omite pronunciamiento sobre los problemas atribuidos a tal
técnica, en el sentido de que plantea serios inconvenientes cuya solución no
está contemplada en las normas vigentes en Costa Rica, especialmente en el
Derecho de Familia y el Derecho Penal. Este Tribunal acepta que los avances
científicos y tecnológicos en el campo de la medicina, en general, tienden al
mejoramiento de las condiciones de vida del ser humano. El desarrollo de
técnicas de reproducción asistida han posibilitado que muchas parejas estériles
alrededor del mundo consigan tener hijos. Sin embargo, es preciso
cuestionarse si todo lo científicamente posible es compatible con las normas y
principios que tutelan la vida humana, vigentes en Costa Rica, y, hasta qué
punto, la persona humana admite ser objeto o resultado de un procedimiento
técnico de producción. Cuando el objeto de la manipulación técnica es el ser
humano, como en la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia de
Embriones el análisis debe superar el plano de lo técnicamente correcto o
efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que inspira los instrumentos de
Derechos Humanos suscritos por nuestro país: el ser humano nunca puede ser
tratado como un simple medio, pues es el único que vale por sí mismo y no en
razón de otra cosa. Si hemos admitido que el embrión es un sujeto de derecho
y no un mero objeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano.
Solamente la tesis contraría permitiría admitir que sea congelado, vendido,
sometido a experimentación e, incluso, desechado. El decreto prohibe la
selección de embriones, su congelamiento y eliminación, y la experimentación
con estos seres humanos, a diferencia de la práctica común en el resto de los
países del mundo –es muy ilustrativa la permisiva ley española "Ley sobre
Técnicas de Reproducción Asistida" Nº35/1988 de 22 de noviembre de 1988-,
que en el artículo 11, párrafos tercero y cuarto, dispone:

"Los preembriones sobrantes de una FIV, por no transferidos al

útero, se crioconservarán en los bancos autorizados, por un
máximo de cinco años. 4. Pasados dos años de crioconservación
de gametos o preembriones que no procedan de donantes,
quedarán a disposición de los Bancos correspondientes."

El artículo 12 dispone, por su parte:

"Toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines

diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su
viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin
de tratarlas si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia
para procrear."

El artículo 15 de esa ley permite la investigación o experimentación en

preembriones vivos si se cuenta con el consentimiento escrito de las personas
de las que proceden, y si no se desarrollan in vitro más allá de catorce días
después de la fecundación del óvulo, descontando el tiempo en que pudieren
haber estado crioconservados. Se permite la investigación en preembriones in
vitro viables, si ésta es de carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o
preventivos, siempre que no se modifique el patrimonio genético no patológico.
Finalmente, la ley española regula aún los casos en que puede investigarse en
preembriones, con otros fines que no sean de comprobación de su viabilidad o
diagnósticos.

IX.Conclusiones: B).-

En relación con lo expresado, cabe concluir que tales prácticas atentan

claramente contra la vida y la dignidad del ser humano. A juicio de este
Tribunal no basta con establecer las restricciones que contiene el Decreto,
pues la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia
Embrionaria, aún con ellas, atenta contra la vida humana. El embrión humano
es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser
tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de
selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no
es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo
desproporcionado de muerte. Ha quedado claro a este Tribunal que durante la
ejecución de la técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones
previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de
ellos está destinada a no generar un embarazo: no van a seguir una gestación
normal, pues no se implantan, o bien se implantan pero su desarrollo se
interrumpe a causa de un aborto espontáneo. No es casual que se intente
fecundar más de un óvulo por ciclo, pues la transferencia de múltiples
embriones al útero de la madre —generalmente no más de cuatro- aumenta las
posibilidades de lograr un embarazo. La objeción principal de la Sala es que la
aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no
puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser
humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo
esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra
son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna
distinción entre ellos. No es de recibo tampoco el argumento de que en
circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o
que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento,
sencillamente por el hecho de que la aplicación de la FIVET implica una
manipulación consciente, voluntaria de las células reproductoras femeninas y
masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se
propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en
un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar.
Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de Fecundación
In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la
actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances
de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar
a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan.
Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a
concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos –voluntaria o
derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta-
viola su derecho a la vida, por lo que la Técnica no es acorde con el Derecho
de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por
infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada
en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni
siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su
aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca
en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas. Salvan el
voto los Magistrados Arguedas Ramírez y Calzada Miranda y declaran sin lugar
la acción.

Por tanto:

Se declara con lugar la acción. Se anula por inconstitucional, el Decreto

Ejecutivo Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995, publicado en La Gaceta Nº 45
del 3 de marzo de 1995. Esta declaratoria es retroactiva a la fecha de vigencia
de la norma impugnada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe.
Notifíquese. Publíquese íntegramente esta sentencia en el Boletín Judicial.
Reséñese el Diario Oficial "La Gaceta".

R. E. Piza E.
Presidente

Luis Fernando Solano C. Luis Paulino Mora M.

Eduardo Sancho G. Carlos M. Arguedas R.

Ana Virginia Calzada M. Adrián Vargas B.

http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_ficha_completa_sentencia.
asp?nBaseDatos=1&nValor1=1&strTipM=T&nValor2=128218

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

DECRETA:

REFORMA DEL ARTÍCULO 72 DEL CÓDIGO DE FAMILIA

ARTÍCULO ÚNICO: Refórmase el artículo 72 del Código de Familia para

que en adelante se lea, de la siguiente forma:

“Artículo 72.-

La fecundación artificial de la mujer con gametos de la misma

pareja o bien con algún gameto procedente de un tercero contribuyente
con el consentimiento de ambos cónyuges o concubinos para ambos
supuestos, equivaldrá a la cohabitación para efectos de paternidad y
filiación. El tercero contribuyente que haya aportado sus gametos para la
práctica de cualquier técnica de procreación asistida no adquirirá ningún
derecho ni obligación inherente a tales calidades.
 El consentimiento de los cónyuges o concubinos deberá ser
plasmado mediante escritura pública, ante notario.”

Rige a partir de su publicación.

José Manuel Núñez González

DIPUTADO

www.asamblea.go.cr/proyecto/13800/13812.DOC
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