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Entre el control social y los derechos humanos
Los retos de la poltica y la legislacin de drogas
SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
Entre el control social y los derechos humanos

Los retos de la poltica y la legislacin de drogas
Juan Pablo Morales Viteri y Jorge Vicente Paladines

Editores
Nstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Av. Amazonas y Atahualpa Edif. Anexo al Ex Banco Popular Telf: (593-2) 2464 929, Fax: 2469914 www.minjustica-ddhh.gov.ec Equipo de Apoyo Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Ramiro vila Santamara Mara Paz Avila Danilo Caicedo Mara Beln Corredores Carlos Espinosa Camilo Prez Nicole Prez Tatiana Hidalgo Rueda Carolina Silva ISBN: 978-9978-92-784-7 Derechos de autor: 032425 Imprenta: V&M Grcas (02 3201 171) Quito, Ecuador 1ra. edicin: diciembre de 2009
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos no se hace responsable por las versiones de los autores.
Contenido
Presentacin .......................................................................................................vii Nstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos Prlogo ................................................................................................................xi Ramiro vila Santamara, Subsecretario de Derecho Normativo Introduccin ......................................................................................................xxi Jorge Vicente Paladines Juan Bustos Ramrez .........................................................................................xxv Carlos Maldonado Curti, Ministro de Justicia de Chile Llueven peces ...................................................................................................xxix Alejandro W. Slokar, Secretario de Poltica Criminal del Ministerio de Justicia de Argentina I. El concepto del delito de drogas La legislacin anti-droga latinoamericana: Sus componentes de Derecho Penal Autoritario ...........................................3 Eugenio Ral Zaaroni La sociedad del riesgo en la dogmtica penalizadora de las drogas .............17 Jorge Vicente Paladines Legislacin Antidrogas: Una Amenaza para el Estado de Derecho? ..........55 Diego Camao Viera II. Drogocriminalizacin y Poltica Criminal Crcel y droga en la poltica criminal .........................................................89 Massimo Pavarini La legalizacin de las drogas frente a los estereotipos y la victimizacin ......................................................................................113 Elas Neuman Control de drogas en el derecho penal mximo y el derecho penal mnimo ........................................................................141 Alex Valle
III. Hegemona y resistencia del discurso de drogas Globalizacin del control penal, sistema penal y drogas en Venezuela ...............................................................................163 Elsie Rosales La ley de drogas vigente como sistema jurdico paralelo ..........................187 David Cordero Heredia Los daos colaterales de la guerra contra las drogas impulsada por Estados Unidos ................................................................217 Coletta A. Youngers La no criminalizacin de sustancias estupefacientes y psicotrpicas: sistemas comparados y derechos humanos en perspectiva ........................243 Efrn Guerrero S. IV. Tensiones y tendencias para una nueva legislacin de drogas El fracaso de la poltica antidrogas y los conictos institucionales que genera en Colombia ...........................................................................273 Mauricio Martnez Un nuevo esquema legal para las drogas ...................................................303 Juan Pablo Morales Viteri El principio de igualdad como eje transversal de la nueva legislacin sobre drogas en el Ecuador ...................................323 Javier Dvalos Eplogo Anlisis crtico y propuestas en torno a la legislacin regulatoria del consumo y trco de drogas ilcitas ..................................351 Juan Bustos Ramrez Nota biogrca de autoras y autores ................................................................369
Presentacin
a discusin sobre la poltica y la legislacin de drogas ha generado diversas posiciones en Amrica Latina. En cuanto a las polticas, los Estados de nuestra regin han fortalecido sus instituciones policiales, han realizado planes y programas de prevencin y disminucin del consumo, han rmado convenios internacionales, han creado instituciones especcas y, en n, han movilizado recursos para alinearse a la lucha contra las drogas. En cuanto a la legislacin, Ecuador aprob una ley en el ao 1990 (Ley 108) que estableci un rgimen de excepcin penal, que provoc un aumento de las penas, disminuy las garantas procesales y, como resultado, increment la poblacin carcelaria por drogas. La Asamblea Nacional Constituyente realiz una primera lectura al impacto de la aplicacin de estas polticas y leyes. En julio del 2008 se dispuso un indulto general en benecio de las personas condenadas por ciertas cantidades de drogas. El mensaje fue claro: el sistema penal proces y conden a las personas ms vulnerables en la cadena del trco de drogas. Esto se convirti en un imperativo categrico sobre la poltica criminal en materia de drogas, basado fundamentalmente en la necesidad de repensar este problema desde lo jurdico y lo poltico con una perspectiva diferente. El fenmeno en la regin no fue ajeno a los cambios y cuestionamientos. Las reformas de Mxico, Brasil y Argentina tienen un punto de encuentro con la posicin de la Asamblea, en cuanto a la necesidad de mantener la pregunta de si es legtimo mantener un rgimen legal de excepcin y de poltcas desvinculadas del resto del sistema penal y jurdico.
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N STOR A RBITO C HICA
Estas polticas y esta legislacin, a la luz de la Constitucin del 2008, nos han obligado a cuestionarnos sobre su legitimidad y permanencia. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos no ha evadido la discusin ni la propuesta normativa sobre drogas. Este ao el Ministerio ha lanzado un proyecto de reforma integral al sistema jurdico penal. En cuanto a las drogas se ha propuesto dos tipos de cambios: Uno institucional y otro normativo. En lo institucional se propone retomar las polticas pblicas desde las carteras de Estado especializadas; as, por ejemplo, el tema de salud vuelve al Ministerio del ramo; en lo jurdico, se elimina el rgimen de excepcin y se hacen propuestas de tipos penales proporcionales, que distinguen, por ejemplo, la tenencia para el trco, el transporte y el consumo. El Ministerio est consciente que los fenmenos que trae la globalizacin, como la expansin de la criminalidad del poder en el que se encuadra el trco internacional de drogas, no slo se constituyen en una amenaza para la seguridad ciudadana, sino adems para la existencia misma del Estado. Por esto, la propuesta de reforma penal no es ajena al fenmeno criminal complejo. A la par de la reforma, como ya es usual en las publicaciones de este Ministerio, nos hemos propuesto difundir doctrina, pensamientos y debates actuales que giran alrededor de los temas tratados por los anteproyectos de leyes. En esta obra se presentan ensayos crticos que no necesariamente representan la posicin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, pero que contribuyen a pensar y valorar las actuales polticas y normas vigentes en el Ecuador y en la regin. El serio escrutinio investigativo de sus autores siembran en el pas una de las mejores compilaciones sobre la crtica y reexin en materia de drogas. As, intervienen en la losofa y la coyuntura del problema de las drogas profesores que gozan de un gran posicionamiento en Amrica, como Eugenio Ral Zaaroni, Elas Neuman, Massimo Pavarini y Juan Bustos Ramrez, a quien esta cartera de Estado ha decidido rendir un justo homenaje por sus obras y trayectoria inclaudicable en la defensa de los Derechos Humanos, en un franco saludo al pueblo chileno y americano. En esta obra se plasman los mejores deseos de aportar con pistas para resolver el conicto en materia de drogas. Estado y sociedad civil estn invitados a su lectura, como una forma de comunin que disminuya la impu-
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P RESENTACIN
nidad y la violencia ejercida a travs de este conicto. El Ecuador no es distante de los efectos polticos, institucionales y normativos de la guerra contra las drogas, que preocupa tanto al Estado como a la sociedad. El trabajo para minimizar y contener el conicto es arduo, no dudamos entonces que esta publicacin contribuya a ello.
Nstor Arbito Chica Ministro de Justicia y Derechos Humanos
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Prlogo La penalizacin de lo irrazonable

Ramiro vila Santamara
espenalizar todas las conductas que tienen que ver con las drogas, como se hizo en la primera mitad del siglo pasado con relacin al alcohol tambin droga, es un deseo y hasta una necesidad fcil de decir. Los beneficios seran muchos y desde cualquier perspectiva: el estado podra recibir un ingreso adicional por impuestos provenientes del comercio de drogas ahora ilcitas, los consumidores tendran control de calidad de las sustancias que ingieren, la sociedad podra luchar decente y eficazmente contra la adiccin mediante la inversin en el tratamiento a las personas adictas y de campaas disuasivas para el consumo en los medios de comunicacin: de igual manera como efectivamente se ha hecho con el problema del cigarrillo. As mismo, hay que reconocer, existiran perjudicados, que representan intereses gremiales o de grupos particulares, y a quienes les conviene la ilegalidad y los beneficios econmicos que este mercado genera. Entre los perjudicados tambin estn ciertos estados, que tienen un discurso moral en el tema drogas para legitimar su presencia e influencia en el mapa geopoltico internacional. El tema drogas, sin duda, es un tema sensible polticamente. Los estados contemporneos, hoy en da, no tienen libertad absoluta para regular o desregular sobre las drogas. Hay mltiples condicionamientos, que van desde los compromisos internacionales plasmados en instrumentos jurdicos, hasta presiones de carcter econmico. En este contexto qu sentido tiene publicar un libro sobre drogas y dentro
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R AMIRO VILA S ANTAMARA
de una coyuntura en la que se estn promoviendo reformas normativas coherentes con la Constitucin? Este libro tiene varios sentidos: (1) homenajear al profesor Juan Bustos Ramrez, (2) actualizar y difundir el debate sobre las drogas y (3) sus exponentes, y (4) vincular la reflexin crtica a una posible reforma normativa. (1) El profesor Juan Bustos Ramrez como ser humano y penalista ha sido una fuente de inspiracin para el trabajo de la subsecretara de desarrollo normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Como ser humano tiene dos caractersticas que nos han llamado la atencin y que son dignas de emulacin. Primera: es una persona que ha estado siempre comprometida con los derechos humanos, la transformacin social y con el pensamiento crtico. El maestro ha sido vctima de gobiernos autoritarios y hasta el final de sus das no dej de luchar contra la impunidad por violaciones a los derechos. Segunda: es un penalista profundo y actual. En nuestra biblioteca bsica, que utilizamos como fuente de consulta cotidiana para la elaboracin del anteproyecto de Cdigo Orgnico de Garantas Penales, no poda faltar Obras completas, Derecho Penal. Parte General, Control Social y otros cambios, publicados por Editorial Jurdica del Ecuador, en el 2008. Juan Bustos literalmente nos ha iluminado. Los ensayos abordan algunos aspectos comunes entre s, que los podra resumir en los siguientes: a) paradigmas para abordar, desde el estado, la problemtica de la droga, b) influencia de la regulacin internacional, c) adaptacin nacional de los estndares internacionales para el control y represin de las drogas ilcitas, d) evaluacin del impacto del control de drogas, y e) alternativas y propuestas. a) Hay dos paradigmas en los que se insertan las regulaciones jurdicas sobre drogas, que se los distingue entre el estado policial y el estado democrtico (Zaffaroni), el primero tiene rasgos autoritarios, y el segundo es ms adecuado a un estado constitucional de derecho. En el primero el nfasis est en el control y la represin, por lo que con propiedad podra denominarse derecho penal mximo (Valle), y, en el segundo, la emancipacin y la tutela de derechos, que responde a un derecho penal mnimo. El primer modelo ampla el poder punitivo al introducir la idea de una sociedad de riesgo, en (2)
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PENALIZACIN DE LO IRRAZONABLE
la cual existen personas peligrosas a las que hay que controlar por lo que son, que es el conocido derecho penal de autor (Paladines); en el segundo modelo, en cambio, el estado es garantista y se sanciona a las personas por lo que hacen. La poltica internacional sobre las drogas ha promovido el primer paradigma de control de drogas por parte del estado y, por tanto, choca con el reconocimiento, ejercicio y proteccin de derechos. La clave de la crtica que presentan los autores se encuentra en mirar las polticas, las leyes y el funcionamiento del derecho penal desde un modelo alternativo basado en derechos. b) El fenmeno jurdico, sea este de vertiente liberal o comunitarista, conservador o progresista, como se quiera llamar, siempre ha sido globalizado. No existe materia jurdica, desde las revoluciones liberales del siglo XVIII en el mundo, que no responda a olas de influencia internacional. Quiz el ejemplo por excelencia sea el Cdigo Civil y, en nuestros das, las reformas procesales penales y las innovaciones constitucionales en los derechos humanos. La regulacin sobre las drogas no escapa a este fenmeno. Llama la atencin, desde una mirada superficial, que el rgano que promueve el control de drogas, Naciones Unidas, sea al mismo tiempo el que promueva las libertades y los derechos de las personas. La historia del control internacional mediante el derecho se origina en 1961, se perfecciona en 1988 y se actualiza el discurso en el 2000 (Rosales y Valle); podramos afirmar que va desde la creacin del peligro de las drogas, pasando por el dao a la salud pblica y acabando con la asociacin de las drogas con el crimen organizado y el terrorismo. Estas normas internacionales generaron leyes hermanas en toda la regin. c) Las leyes sobre drogas, y esto se puede apreciar en los distintos ensayos que abordan regulaciones nacionales de distintos pases, tiene algunas coincidencias. En primer lugar son leyes especiales, en el ms estricto sentido peyorativo que tiene la palabra especial en el derecho penal. Se establece un rgimen de excepcin al sistema penal ordinario que va en desmedro de garantas penales. En segundo lugar, se crean tipos penales abiertos que pretenden regular absolutamente toda actividad relacionada con las drogas ilegales (Zaffaroni), atentando contra el principio de legalidad y contra toda tcnica legislativa (Bustos); no se miente si se afirma que la misma conducta podra estar encuadrada en ms de tres tipos penales (tenencia, trfico, asociacin il-
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cita, venta...), lo que ha permitido una intolerable discrecionalidad que ha llevado como siempre a una arbitrariedad del uso del sistema penal. En tercer lugar, las penas han sido desproporcionadas con relacin al bien jurdico lesionado (que entre parntesis es difcil de encontrarlo) y con relacin a otros delitos (Bustos). No es difcil encontrar en crceles de nuestros pases pequeos traficantes o mulas, que se encuentran atrapados en el sistema penal de drogas por las mismas razones por las que estaran robando. Alguna vez uno de mis primeros clientes, que se encontraba por un gramo de cocana que tena en su taln, y a quien, con atenuantes, le pusieron 8 aos de reclusin, me reclamaba diciendo que tiene la misma pena que su compaero de celda, que estaba preso por haber matado a una persona. Las leyes de drogas fueron pensadas en los grandes traficantes y en los carteles internacionales y fueron aplicadas a los traficantes minoristas y a los consumidores (Neuman). En cuarto lugar, se crearon bienes jurdicos abstractos, como la salud pblica, que no resistan el anlisis desde el principio de lesividad (Paladines). En sexto lugar, se aumentaron las agravantes (Camao), que es una forma sutil de expandir el poder punitivo del estado. En quinto lugar, en trminos procesales, se pervirtieron los procedimientos y se provocaron injusticias inaceptables (Bustos), las leyes sospecharon de los operadores de justicia, en particular de los jueces, y creyeron que los grandes traficantes a quienes se iba a juzgar iban a corromperlos, entonces se elimin la libertad provisional por caucin, se dispuso que todas las rdenes de libertad antes de ejecutarlas deban ser consultadas por el superior y se instituy una prctica por la que se presuma la culpabilidad (in dubio pro sociedad, Zaffaroni) con el parte policial, que era prcticamente la sentencia. Los recursos de hbeas corpus, en los casos de drogas, se tornaron inadecuados e ineficaces. En cuanto a los consumidores, como se penaliz la tenencia y no se puede consumir sin tener droga, se presumi que eran traficantes y, en juicio con privacin de libertad, deban probar que la droga la tenan para el consumo; es decir, sutilmente se penaliz el consumo. Se podra afirmar, como conclusin, que la regulacin de drogas represent una involucin al orden jurdico y, por tanto, una amenaza al estado constitucional de derecho (Camao). Esos estndares internacionales para el control y represin de drogas se hicieron a espaldas de los estndares de derechos humanos que, paralelamente, se fueron desarrollando a nivel internacional y nacional. Lo que quiere
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decir que el rgimen de excepcin no slo fue en trminos de leyes penales sino hasta de instrumentos internacionales. d) El impacto de la regulacin sobre las sustancias estupefacientes consideradas ilcitas podra ser evaluado como negativo. El nfasis en controlar y reprimir la oferta de drogas ilegales, que se concentra en los pases del tercer mundo (y no en la demanda, que derivara el control al primer mundo), ha generado mucho ms problemas que el que pretende resolver: al crear nuevos tipos penales se crea nueva delincuencia, el sistema penal agudiza e incrementa los problemas, las formas de destruir los cultivos ilcitos destrozan el medio ambiente, el trfico ilegal distorsiona los mercados locales y se hace trizas el tejido social; tambin se puede enunciar y cuantificar daos colaterales por la lucha contra las drogas: confusin de roles entre las fuerzas armadas y la polica, endurecimiento del aparato represivo del estado, restriccin de libertades, inestabilidad poltica, debilitamiento de la capacidad decisiva del estado, falta de transparencia y rendicin de cuentas (Youngers). En suma, por medio de las polticas y regulaciones de drogas se genera un estado favorable a la violacin de derechos (Rosales). Un caso paradigmtico en la regin es Colombia, donde encontramos en su mxima expresin la poltica y la guerra contra las drogas ilcitas; se sostiene que uno de los efectos es el desplazamiento forzado de ms de tres millones de personas, que ha sido considerado por la Corte Constitucional de ese pas como un estado de cosas inconstitucional, al cerciorarse que hay una compleja violacin a los derechos y a la Constitucin por parte del estado, que se ha calificado como populismo punitivo y se ha evaluado como un fracaso de la poltica antidrogas (Martnez y Guerrero). Por otro lado, la ilegalidad al generar clandestinidad de una actividad humana, provoca corrupcin, sobornos, acumulacin de riquezas, armamentismo (Cordero) y, de parte del sistema penal, formas poco garantistas y transparentes, como la delacin, los agentes encubiertos, la flexibilizacin del debido proceso. En cuanto a la salud pblica, efectivamente, al igual que el exceso de consumo de alcohol o de comida chatarra, el consumo de drogas podra generar un problema de salud pblica el cual hay que abordarlo; slo que hacerlo desde la perspectiva penal podra ser contraproducente y hasta absurdo (Guerrero): contraproducente porque los consumidores son las vctimas y absurdo porque la adiccin no se soluciona con una pena. De igual modo resulta ab-
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surdo despenalizar el consumo cuando toda la actividad para que se pueda consumir es penalizada, al final siempre acabar sancionndose al consumidor porque tiene que comprar (acto de comercio), tiene que poseer (tenencia ilcita) y tiene que transportar al lugar donde consumira. En suma, no se puede curar castigando ni castigar curando, las cifras demuestran el fracaso del uso de crcel y adems de su selectividad a las personas ms dbiles de la sociedad que, no casualmente, son las ms pobres (Pavarini). Nadie podra creer ya, si atiende a los datos, que la legislacin de drogas protege la salud (Rosales). e) El libro no se queda en las crticas y avanza hacia los retos, las propuestas y las alternativas al control y represin de las drogas ilcitas. El reto es generar nuevos discursos, normativas e instituciones (Morales). El discurso tiene que centrarse en los derechos humanos y en la promocin de equidad (Rosales). Una de las ideas es la de reduccin del dao (Guerrero y Youngers), que ha sido ya efectivamente implementada en pases como Holanda, que parte de la tutela de los derechos en lugar de la represin, en el que a las personas se les garantiza la posibilidad de elegir y, cuando tienen problemas, de protegerlos; con la batera de derechos se puede afrontar el tema: igualdad y no discriminacin, educacin, salud y hasta el buen vivir (Dvalos). En el aspecto normativo el desafo es la despenalizacin, que en las circunstancias actuales debe ser progresiva (Camao) y la aplicacin estricta del derecho constitucional en lo penal, aplicando principios tales como el de lesividad, debido proceso, necesidad, presuncin de inocencia, defensa, in dubio pro reo (Bustos y Cordero), que excluiran el bien jurdico abstracto y la supuesta tutela penal de bienes difusos, como la salud pblica (Paladines). En lo institucional pasar de los rganos especiales concentradores de poder y con nfasis en lo punitivo, a rganos ordinarios y divididos, uno encargado de la salud, otro de la represin y otro al control (Morales). Reformas, en el sentido sugerido, no slo que generaran ms respeto a los derechos de las personas, equilibraran y transparentaran los mercados y el comercio, promoveran la salud pblica, no estigmatizaran al consumidor sino tambin que seran menos costosas para el estado (Valle). Las autoras y autores tienen algunas cuestiones en comn. Todas se alejan de los condicionamientos de la poltica internacional que pesan sobre los estados y, con seriedad acadmica, abordan la temtica de las drogas. (3)
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Algunas lo hacen desde las ciencias sociales y otras desde el derecho, aspecto que enriquece enormemente el debate. Encontramos, entre las ensayistas, personas de varios pases de la regin y del mundo (Argentina, Chile, Colombia, Estados Unidos, Italia, Uruguay, Venezuela) y tambin ecuatorianas. La perspectiva desde la que se aproximan es crtica, manifiestan evidentemente su inconformidad en lo que est pasando y plantean fundamentadamente paradigmas alternativos. Tenemos, pues, un panorama global y hasta me atrevera a decir, desde la perspectiva en que se aproximan, completo: diversos pases, diversas disciplinas, diversas aristas. Una coincidencia: la poltica, el discurso, las normas y las instituciones que se dedican al problema de las drogas, deben cambiar para beneficiar a las personas y a los estados. (4) Ecuador est atravesando un momento de cambios profundos en trminos polticos y jurdicos, no exento de crticas, en la bsqueda de una sociedad ms equitativa e inclusiva. En lo jurdico, tenemos una nueva Constitucin y un mandato para adecuar el sistema jurdico secundario a sus derechos y postulados. El tema de las drogas no poda ser ajeno a la reflexin y a la necesidad de proponer cambios. La actual ley que controla las sustancias estupefacientes est en franca contradiccin con la Constitucin. Algunos lineamientos, que deben guiar una propuesta normativa, y que se justifican con los ensayos presentados en este libro, deben apuntar a los siguientes cambios: a. La funcin ejecutiva es la encargada de definir y dirigir las polticas pblicas (Constitucin, Art. 147.3), en consecuencia, no puede existir un rgano autnomo encargado de polticas especficas como el actual Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas (CONSEP). b. Las polticas de salud deben ser concentradas en el Ministerio encargado de la Salud pblica y no confundirse con las polticas de control y represin. c. La Ley de Drogas no debe ser una ley especial sino que debe incorporarse, en la parte punitiva, al Cdigo Penal. d. Los tipos penales no deben ser abiertos sino que deben respetar el principio de estricta legalidad. e. Los tipos deben estar redactados de tal forma que no puedan utilizarse varios tipos para las mismas conductas.
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El principio de proporcionalidad debe utilizarse para distinguir, segn la gravedad, las distintas conductas. En funcin de este principio, las penas deben ser ms leves cuando la actividad sea menos perjudicial. As, las penas ms graves deben estar reservadas para el trfico internacional y las ms leves para el microtrfico. g. La presuncin de tenencia para el consumo en funcin de cantidades mnimas y la prohibicin de criminalizar a estas personas deben instituirse a nivel legal. h. El restablecimiento de todas las garantas del debido proceso, sin excepcin, a las personas procesadas por drogas. i. La determinacin parlamentaria, y no administrativa, de las sustancias sujetas a control penal. Una reflexin final, basado en lo que sostiene Juan Bustos Ramrez en su ensayo, sobre el problema de las drogas. El profesor se pregunta si realmente es un problema. A veces, en algunas clases, suelo preguntar a los estudiantes si es que legalizando las drogas las consumiran. La mayora afirma que no y los pocos que consumen sostienen que seguiran hacindolo. Cuando, en los mismos espacios, pregunto si alguien ha sentido inseguridad ciudadana, del mismo modo que los robos, con relacin al trfico de drogas. Todas las personas sostienen que no. El problema de las drogas realmente es un problema ms ficticio que real. No tengo memoria como s he visto en Estados Unidos y en Europa de caminar o ciclear por las calles de Quito y ver personas drogadas (borrachas s). El problema de las drogas es una construccin social, poltica y cultural. El profesor Bustos sostiene que este problema desva la atencin y aleja la preocupacin social de problemas reales que tenemos en nuestros pases. Nuestro problema real es la inequidad y la pobreza, la falta de satisfaccin de los derechos sociales que se produce por una sociedad que concentra la riqueza en pocas manos. Los problemas que se consideran sociales y reales afirma Bustos integran las energas de las comunidades y los recursos para combatirlos. Esto sucede con las drogas. Tenemos inteligencia policial y militar, entrenamiento, equipamiento, crceles abarrotadas con mulas y microtraficantes, noticias todos los das de los xitos en los operativos militares, conferencias internacionales, acuerdos de cooperacin, jueces y juezas temerosas, gente que cree que si no hay represin le van a vender drogas a
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nuestros hijos en las puertas de las escuelas... Sin embargo, toleramos a los pordioseros en las esquinas de las calles, somos indiferentes a la mortalidad infantil por falta de vacunas, nos quejamos cuando se intenta cobrar ms impuestos a quienes ms tenemos (que es el mecanismo por excelencia para la distribucin de riqueza). El problema de las drogas, al igual que la sobredimensin de la seguridad ciudadana focalizado en la criminalidad torpe, tiene una funcin enmascadora, que degrada la construccin de un estado constitucional de derechos y justicia y que incrementa la segregacin social. Por eso, no tiene sentido la penalizacin de lo irrazonable.
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Introduccin Control Social o Derechos Humanos

Jorge Vicente Paladines
a propuesta de este libro se inscribe en el estudio de las drogas como forma control social. Aquella expresin, nacida de Von Liszt y retomada por Baratta en los 80s1, adems de ser una aspiracin de investigacin pueda que nos lleve a interpelar crudas formas ontolgicas de nuestra poltica criminal. De ah que la nica manera de contener los posibles desbordes de la irracionalidad penal, que pervive en el entramado de la poltica y la legislacin de drogas, sea la urgente aplicacin del sentido comn de los Derechos Humanos. Su papel por ende es subvertir el estado de cosas y proponer alternativas que contengan los desbordes del poder punitivo del Estado. No se trata de una aspiracin utpica sino constitucional. Los Derechos Humanos han dejado de ser un discurso tico para convertirse en realidades que brindan de dignidad el sentido de la vida. Por consiguiente, la lucha en los temas intitulados bajo la tensin Control Social y Derechos Humanos ser, precisamente, partir de este estado de cosas en la aplicacin de la normativa y la poltica de drogas para integrarlo bajo una perspectiva donde el ser humano sea el fin y no su instrumento en la Guerra contra las Drogas. Un hecho poltico que abri nuevamente la discusin en materia de drogas, y que a su vez se convirti en un deber ser que puede llegar a ser2, se suscit el
1 Lolita Aniyar de Castro, Derechos Humanos: delincuentes y vctimas, todos vctimas. Temas para investigar en la criminologa crtica latinoamericana de los prximos aos, en Elsie Rosales y Lolita Aniyar de Castro (comps.), Cuestin criminal y derechos humanos: la perspectiva crtica, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2007, p. 21. 2 Es posible cambiar la criminalizacin secundaria y contenerla ms bajo el ideal del Estado Consti-
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J ORGE V ICENTE PALADINES
cuatro de julio del 2008 doscientos treinta y dos aos despus de la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos. La Asamblea Nacional Constituyente del Ecuador indult bajo ciertos parmetros en cuanto a cantidades a las personas encerradas por trfico ilcito, transporte, tenencia y posesin ilcita de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, que fueron condenadas por haber sido instrumento como mulas del narcotrfico. Por primera vez se consider la posibilidad que los delincuentes sean tambin vctimas de la Guerra contra las Drogas3, propiciada precisamente por la primera potencia econmica de Amrica, en su misma fecha de independencia. Aquello sin duda marc un hito en la historia de nuestra poltica criminal, pues revel el imperativo de repensar su legislacin y poltica debido a la existencia de una realidad insostenible: el encarcelamiento masivo de pequeos traficantes y consumidores. Y es que ms de un tercio de las personas privadas de la libertad provienen de la tramitacin de indebidos procesos penales4, donde la demonizacin al derecho a la defensa y la aplicacin desproporcionada de penas se constituyen en parte de su status quo legal, por ahora vigente para tratar de reducir al menos la incertidumbre de este problema. No obstante, la incertidumbre en la aplicacin de los derechos y garantas de las personas procesadas y condenadas por drogas an pervive, a la vez que su poltica criminal de mano dura ha generado precisamente el efecto contrario. As, la prdida tanto de la presencia como de la capacidad de respuesta del Estado en la Colombia de los 80s se reproduce en el Mxico de nuestros das para enfrentar la expansin de la criminalidad organizada, con efectos donde la tica del Estado ha sido desfigurada por la tica del narcotrfico, que incluso se vende como estereotipo de vida en algunas de las telenovelas como Sin tetas no hay paraso, Las muecas de la mafia o El Cartel 5.
tucional de Derechos y Justicia, precisamente mirando desde el ser, como en efecto ha ocurrido en el requerimiento que el gobierno solicit de la Asamblea Nacional Constituyente para el indulto de las mulas del narcotrco en julio del 2008. La norma (deber ser) tiene que disearse observando su aplicacin por parte de las agencias ejecutivas (ser), de lo contrario cualquier pretensin de cambiarla sencillamente no llegara a ser. Eugenio Ral Zaaroni, Estructura bsica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 21-22. 3 Op. cit., Lolita Aniyar de Castro, Derechos Humanos, p. 26. 4 Censo penitenciario, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, julio de 2008. 5 Omar Rincn, Narco.esttica y narco.cultura en Narco.lombia, en revista Nueva Sociedad, 222,
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C ONTROL S OCIAL
D ERECHOS H UMANOS
Aquel problema se refleja con mayor nfasis en la norma, que olvida una de las conquistas nucleares del derecho penal: aquella que consagra la separacin entre la moral y el derecho. Mientras la ley 108 en el Ecuador cohesiona y mantiene estos dos elementos, Mxico y Argentina han emprendido modificaciones legislativas y fallos jurisprudenciales que perfilan una cruzada crtica y reformista en la materia. Ah la necesidad de retomar el debate de las drogas en esta obra, cuyo objetivo a partir de cuatro captulos es poner en cuestin la normativa, institucionalidad y poltica de uno de los delitos ms polmicos de estos ltimos veinte aos6. El primer captulo (El concepto del delito de drogas) condensa aspectos generales y especiales del derecho penal de drogas. Se trata ensayos crticos que enfocan el delito y la institucionalidad de las drogas construidas a partir del decisionismo poltico, los que luego de un profundo anlisis plantean la necesidad de defender el Estado de Derecho. Se observa si la norma penal de drogas falsea la realidad y contribuye a la ruptura de principios como el de legalidad y lesividad; por ende, el planteamiento de los autores no vacilar en dudar sobre los vacos nticos del derecho penal de drogas y la emergencia de su reforma, e incluso, su abolicin. El segundo captulo (Drogocriminalizacin y Poltica Criminal ) comienza con un clsico ensayo de la criminologa crtica italiana, que pone en relieve el urgente proceso de descarcelizacin en materia de drogas. Se denuncia tambin la delgada frontera entre moral y derecho, por ende, el salto del poder punitivo hacia la criminalizacin del consumo. A su vez, la inscripcin del Estado ecuatoriano en un nuevo orden jurdico permite replantear la posicin del derecho penal en la necesidad de minimizarlo, sin dejar de observar las grietas de la poltica criminal de drogas en el constante vaciamiento de la praxis del garantismo penal.
Buenos Aires, julio-agosto de 2009, p. 159. 6 El dos de octubre de 2009 se reunieron en la ciudad de Quito representantes del WOLA (Washington Oce on Latin America) y el TNI (Trasnational Institute), adems del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Gobierno, para discutir sobre los impactos, alternativas y propuestas en materia de drogas. Agradezco la colaboracin de Ricardo Sobern, Coletta Youngers, Martin Jelsma, Sandra Edwars, Kristel Mucio, Pien Metaal, Carolina Haber, Paul Corda, Diego Giacoman y Diana Guzmn por su iniciativa y participacin en este taller.
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El tercer captulo (Hegemona y resistencia del discurso de drogas) interpela bajo la imprescindible categora hegemona de Antonio Gramsci el fenmeno mundial de las drogas, producido por los procesos discursivos construidos desde la superestructura del Estado. Se trata de observar el rol del Estado y sus instituciones en su desplazamiento por la poltica criminal de Guerra contra las Drogas de los Estados Unidos de Amrica, sin dejar de referirse a experiencias en el contexto latinoamericano que expresan una tragedia en comn. El cuarto captulo (Tensiones y tendencias para una nueva legislacin de drogas) es la propuesta y a su vez el reto para la transformacin de la poltica y legislacin de drogas. Propone sin duda la construccin de confianza en nuestras democracias a travs de una ciudadana crtica y un Estado con rostro humano. Su desafo no se basa en la ilusin, sino en posibilidades reales y concretas de replantear una alternativa institucional y normativa. La sntesis de este libro se contiene a su vez en su homenaje7. Todos los autores que componen este libro nos hemos encontrado en Juan Bustos Ramrez como el maestro que constantemente nos ensea a pesar de su partida fsica. La presencia de Bustos es trasversal, tanto en el estudio del derecho penal como la criminologa. Su formacin como penalista junto a Hans Welzel le permiti una posicin privilegiada en el contexto latinoamericano, que desemboc en una incesante guerra sin cuartel por la restitucin por los Derechos Humanos en Chile. Es la nica guerra que hay que declarar y por la que vale la pena enrolarse frente a la ejecucin de un poder punitivo sin frenos. A la Guerra contra las Drogas control social se la contiene con otra guerra, la de los Derechos Humanos, que hoy ms que nunca encuentra en el profesor Juan Bustos Ramrez su abanderado, y en nosotros sus eternos seguidores. Quito, diciembre de 2009
7 Sin lugar a duda este libro no hubiera sido posible sin la participacin como coeditor de Juan Pablo Morales Viteri. El agradecimiento tambin por su desinteresada cortesa a Elsie Rosales y al Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Central de Venezuela, al igual que a Editorial Jurdica del Ecuador y a los Ministerios de Justicia de Chile y Argentina, en las personas de Carlos Bellei; y Juan Martin Mena respectivamente.
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Juan Bustos Ramrez

Carlos Maldonado Curti
Ministro de Justicia de Chile
on mucha satisfaccin he recibido la invitacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador para formar parte de este merecido homenaje a quien fuera uno de los ms grandes juristas y polticos chilenos del siglo XX, Juan Bustos Ramrez. Del mismo modo, quisiera destacar y celebrar la idea de publicar un texto que de cuenta de la inmensa contribucin de este clebre jurista nacional, reconocido ms all de nuestras fronteras por su valioso aporte a las ciencias jurdicas, especialmente al derecho penal. Juan Bustos Ramrez nos dej el 7 de agosto del 2008, a la edad de 72 aos, despus de una larga trayectoria acadmica, profesional y poltica. Son precisamente stas las tres principales esferas a las cuales quisiera referirme de manera sucinta en estas lneas. En el mbito acadmico, Juan Bustos curs sus estudios secundarios en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile, una de las ms prestigiosas del pas, destacndose desde sus primeros aos universitarios como ayudante de diversas ctedras, y finalizando su carrera con su aplaudida tesis sobre el Concurso Ideal de Delitos en 1954. Posteriormente se doctor en la Universidad de Complutense de Madrid, en donde tambin destac con sus teoras sobre Los Elementos Objetivos y Subjetivos en la Teora de la Accin. En la dcada del sesenta continu con sus estudios de posgrado en Europa esta vez en la Universidad de Bonn, Alemania, luego
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de adjudicarse la prestigiosa beca de Deutsche Akademische Austauschdients, bajo la direccin del destacado ius penalista alemn Hans Welsel, quien revolucion la dogmtica penal con su teora de la accin finalista. El principal resultado de estos aos fue su trabajo sobre el delito culposo, publicado en Chile con el ttulo Culpa y Finalidad: Los Delitos Culposos y la Teora Final de la Accin. En 1968, ya de regreso en Chile, se integr como profesor titular de derecho penal en la Universidad de Chile, luego de un riguroso concurso pblico. Dos aos ms tarde es elegido por las autoridades de la Universidad como Director del Departamento de Ciencias Penales y Criminolgicas de esa Casa de Estudios. Es durante estos aos en donde se escribe uno de los principales hitos de su carrera acadmica: en 1970, en coautora con el profesor de derecho penal Sergio Yez, publica la traduccin al castellano del libro Derecho Penal Alemn, de Hans Welsel, lo que contribuy decisivamente a la difusin de la obra del penalista alemn en todo nuestro continente. La dureza del exilio marc sus aos venideros, y repercuti decisivamente en su quehacer acadmico. Una vez producido el Golpe de Estado de 1973, se asila en la Embajada de Honduras en Santiago, y viaja a ese pas en el cual se desempea como profesor titular en la Universidad Central de Tegucigalpa. Un ao despus, se traslada a Argentina en donde ejerce como profesor en las Universidades de Belgrano y de Buenos Aires. La Junta Militar trasandina encabezada por el General Videla, ordena su detencin un 10 de octubre de 1975, en el marco de la Operacin Cndor, la que se prolong por largos seis meses. Logr su libertad gracias a la desinteresada gestin del profesor alemn Armin Kaufmann y a las autoridades alemanas de la poca, enteradas de la preocupacin de la comunidad jurdica internacional por su situacin de encarcelamiento. Instalado nuevamente en Alemania, dicta clases de Derecho Penal Comparado en la Universidad de Bonn y en el Instituto de Criminologa de la Universidad de Colonia junto con Hilde Kaufmann. De este perodo data la publicacin de otro reconocido trabajo, efectuado en coautora con R. Bergalli: El Poder Penal del Estado, Homenaje a Hilde Kaufmann. Aos ms tarde, gracias a una invitacin del acadmico Juan Crdoba Roda, destacado catedrtico derecho penal, abandona Alemania y se integra
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J UAN B USTOS R AMREZ
como profesor adjunto en la Universidad de Barcelona, en Espaa. En ese pas desempe una prolfica carrera acadmica en diferentes centros de estudio como la Universidad de Laguna y la Universidad Autnoma de Barcelona, en donde llega a ser Director del Departamento de Ciencias Polticas y Derecho Pblico, y responsable de un programa de Maestra en Criminologa. Adicionalmente, es nombrado en el ao 1986 como Ministro Suplente de la Audiencia de Barcelona. Con el naciente retorno de la democracia en Chile, decide regresar a su patria en 1989, enrolndose como profesor de derecho penal en las Universidades de Chile, Diego Portales, y Andrs Bello. En estos aos realiza una serie de publicaciones entre las que destacan El Derecho Penal de Menores; Victimologa, Presente y Futuro. Hacia un Sistema penal de Alternativas; Poltica Criminal y Estructura del Delito; La Abolicin del Sistema Penal: Inconvenientes Latinoamericanos; Lecciones de Derecho Penal; y El Delito Culposo. En materia poltica, Juan Bustos Ramrez se integr a temprana edad al Partido Socialista de Chile, en el ao 1955, en donde ocup los cargos de Secretario Poltico de la 1 Comuna de Santiago. Entre 1970 y 1973, ejerci como Secretario Regional Centro, y ms tarde, desde 1996 en adelante, fue miembro del Comit Central del Partido. Su destacada trayectoria y su reconocido peso intelectual le posibilit optar por un cupo en la Cmara de Diputados, siendo electo en las elecciones de 1997 por el Distrito N 12 que agrupa un conjunto de comunas de la V regin. En diciembre de 2001 obtuvo su reeleccin por el mismo Distrito, lo que se repiti en las votaciones de 2005. Instalado en el Congreso, fue miembro de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, de Familia, y de las especiales sobre Seguridad Ciudadana, y sobre Libertad de Expresin y Medios de Comunicacin. Como corolario de su valioso aporte parlamentario, el 13 de marzo de 2008 fue designado por sus pares como Presidente de la Cmara de Diputados, cargo que desempe hasta el da de su desafortunado deceso. Finalmente, en el mbito profesional fue un destacado defensor de los derechos humanos, conculcados a una gran cantidad de chilenos en tiempos de la dictadura militar. Resalta su representacin de la familia del ex Canciller Orlando Letelier, en juicio seguido contra el general Manuel Contreras, responsable de los servicios secretos de inteligencia en tiempos de Pinochet, lo-
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grando una histrica sentencia condenatoria. Adhiri tambin a las querellas interpuestas en contra del propio Pinochet, y de varios ex oficiales de las fuerzas armadas. Como se aprecia, ese 7 de agosto del 2008, no slo nos abandon un destacado abogado, sino adems un hombre de gran vala, de firmes convicciones, y por sobre todo, un chileno que con su sobresaliente capacidad intelectual, logr contribuir decisivamente al progreso de las ciencias penales, dejando un considerable legado de aportes y de pensamientos crtico. Para concluir, agradezco nuevamente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador por permitirme ser parte de este proyecto, al tiempo en que transmito a cada uno de los lectores mis ms sinceros parabienes y sentimientos de consideracin y estima.
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Llueven peces*
Alejandro W. Slokar
Secretario de Poltica Criminal del Ministerio de Justicia de Argentina
uando en la tristeza y desazn del exilio hondureo llovieron peces vivos en la cabeza de nuestro querido Juan Bustos Ramrez, Eduardo Galeano busc encontrar en su asombro una misteriosa seal que le indicaba el destino. Ocurri ello cuando no haba podido con l aquel Estado terrorista que para practicar cautiverios, torturas y desapariciones haba usurpado La Moneda y extendido su plan genocida en todo el Cono Sur. Entonces, gracias al oportuno auxilio de sus colegas de generacin en nuestro pas, la burocracia no tuvo ms remedio que despacharlo sin rumbo, para que prodigara lo que su temprana formacin de Bonn le facilit divulgar sin deformacin: los lmites a la arbitrariedad pblica derivados del finalismo penal. Los aos de su forzado reingreso europeo proyectan una dcada ms tarde el desarrollo de su singular modelo terico integrado, en donde a la rgida estrechez tcnico-normativa supo sumar el compromiso de la crtica criminolgica. La melanclica evocacin de su recuerdo me devuelve a su visita en la primavera democrtica de entonces, cuando recin graduados fuimos permeados por sus ideas de progreso del Derecho y de la sociedad a travs de sus lecciones y aportes a la ms ambiciosa reforma procesal pblicamente encarada desde el que fuera Consejo para la Consolidacin de la Democracia, tan necesario entonces como quizs en los das que corren.
* Artculo de opinin publicado el viernes 8 de agosto de 2008 en el Diario Pgina /12, Buenos Aires, Argentina.
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A LEJANDRO W. S LOKAR
A partir de ese encuentro, y merced a su inmensa generosidad, tuve el privilegio de recibir sus enseanzas doctorales durante los imborrables aos de Barcelona, en las que el profesor evitaba cualquier grandilocuencia o alarde retrico, y hasta aceptaba humilde y cordialmente algunos desvaros de becarios sudamericanos, para quienes su presencia ms all de gua y conduccin en el rumbo jurdico era testimonio de trayectoria y compromiso con los derechos humanos y los valores democrticos. No fue sino esa responsabilidad la que tras el largo destierro lo devolvi a su pas para emprender como abogado del foro el reclamo tenaz de verdad y justicia por las atrocidades de la feroz dictadura pinochetista, y as procurar impedir que la muerte y el atropello nunca ms volvieran a su tierra. Aunque, sabedor de que para ello un Estado de derecho necesita del mayor fortalecimiento a travs de la gestin militante, como buen tributario de las lecciones de Goethe -para quien pensar es fcil, actuar es difcil, y actuar siguiendo el pensamiento propio es lo ms difcil del mundo- se comprometi para resultar electo tres veces diputado por el Partido Socialista y distinguido en marzo pasado como presidente de la Cmara de Diputados. Desde all rechaz el embate de la siempre autista derecha securitaria y se empe en estimular toda reforma constitucional de la legislacin para recuperar en clave contempornea los dictados del Cdigo Penal tipo en Latinoamrica. Desde luego que para quien tanto pens e hizo pensar y actu e hizo actuar, sus ideas y obra trascienden los lmites de lo que se empea fatalmente, sin xito en no ser una sentida necrolgica. Hace escasas horas Juan falleci en su Santiago de Chile natal, y no exagero si afirmo que todos cuantos lo admiramos, dondequiera que hayamos estado, nos detuvimos a mirar al cielo para ver llover peces y evocar la memoria de su sereno y luminoso progresismo.
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El concepto del delito de drogas
La legislacin anti-droga latinoamericana: Sus componentes de Derecho Penal Autoritario*

Eugenio Ral Zaaroni
Sumario: I. Panorama general. II. La nueva ideologa y el derecho penal autoritario. III. La multiplicacin de los verbos. IV. La punicin del usuario o el tipo de autor. V. La lesin a la racionalidad y humanidad de las penas. VI. Las jurisdicciones especiales. VII. Procedimientos especiales. VIII. Las penas ocultas. IX. Conclusin.
I.
Panorama general
La presente relacin podra titularse Observacin de los signos de destruccin del derecho penal liberal en Amrica Latina. En lneas generales, la dcada de los aos sesenta en su segundo lustro y los setenta, se caracterizan por el ataque al derecho penal liberal o de garantas mediante la apelacin a un derecho penal de seguridad nacional. En el marco de una ideologa de guerra permanente se sustent la tesis de la subordinacin de todos los principios del derecho penal ms o menos clsico a las necesidades de esa guerra y, en este marco, la legislacin anti-droga fue slo un apndice
* Publicado en el Anuario No. 13-14 del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1995-1996.
E UGENIO R AL Z AFFARONI
de esta ideologa. Como consecuencia, el consumidor de cualquier txico prohibido era proyectado pblicamente como un subversivo, hasta llegarse a una identificacin del guerrillero y el drogadicto. El traficante no era ms que el agente de los orientales que introduca el txico para minar el poder de occidente. Las leyes anti-droga eran parte de la legislacin contra la subversin. Tales conceptos se hacen expresos en los mensajes que acompaan varias de estas leyes. A medida que fue avanzando la dcada de los aos ochenta, se fue abandonando el discurso de seguridad nacional y el trfico de cocana pas a ocupar el lugar de oriente, con calidad de primer enemigo. Los acontecimientos que se precipitan en el mundo en los ltimos aos y meses, llevan a una distensin de la guerra fra y, por ende, desaparece oriente como enemigo y su lugar lo ocupa el trfico de cocana. Detrs de este discurso surge una nueva agencia internacional que lucha por su inmenso presupuesto y que presiona a todos los pases del rea, que se enrolan detrs de la nueva ideologa de guerra, sancionando apresuradamente leyes acordes con el nuevo discurso: Venezuela en 1984, Repblica Dominicana en 1988, Argentina en 1989, Colombia en 1986, Paraguay en 1988, Per en 1982, Chile en 1985, Bolivia en 1988, Costa Rica en 1989, etctera
II.
La nueva ideologa y el derecho penal autoritario
La consecuencia lgica de todo planteo ideolgico de guerra es un deterioro del derecho penal liberal y, por ende, un fortalecimiento de los caracteres que se conocen como derecho penal autoritario. En realidad, no sabemos si puede afirmarse la existencia de un derecho penal autoritario, pero lo cierto es que cada vez que se deteriora el derecho penal liberal o de garantas, surge un discurso penal que acude a las mismas prcticas y a los mismos recursos tecnocrticos, ms o menos marcados, segn el grado de deterioro del derecho penal liberal. La ideologa que rige este proceso no es unitaria en cuanto a la proclamacin de sus fines polticos, es decir, que puede ser la construccin del comunismo o la defensa de la nacin como unidad biolgica y espiritual o del Estado como organismo econmico-social, de occidente o de lo que fuere. Lo nico que tienen en comn es una lucha, una guerra y una necesidad
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LEGISLACIN ANTI - DROGA LATINOAMERICANA :
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D ERECHO P ENAL A UTORITARIO
de defensa en funcin de un principio superior al que queda sometido el hombre que con su dignidad de persona desaparece, ya sea porque discursivamente se niega su calidad de tal o porque se proclama su supresin temporal en funcin de un resurgimiento mejor de su personalidad en el "futuro". Este mecanismo, asentado en una administracin del miedo, es reiterativo. De all que todas las leyes penales autoritarias sean siempre leyes de defensa: defensa del Estado y de la estirpe en el derecho penal fascista, defensa del pueblo conforme al Fhrerprinzip en el derecho penalnacional-socialista, defensa del socialismo en el stalinismo, defensa de occidente en el planteo de seguridad nacional. A medida que la guerra lo requiere, van cayendo ms obstculos y, finalmente, como no es posible tipificar todos los actos del satnico enemigo de turno, caen los propios lmites de la legalidad y resulta delito todo acto contrario al gesundes Volksempfinden des deutschen Volkes, toda persona peligrosa para el socialismo, o cualquiera a quien se quiera someter a privacin de libertad por tiempo indeterminado por el dictador de turno en funcin del estado de emergencia que proclam antes. En este sentido, los signos anti-liberales muy marcados de la legislacin anti-droga latinoamericana no tienen nada de originales: son meras reiteraciones de fenmenos de deterioro y destruccin del derecho penal liberal, de los que existen mltiples ejemplos en los dos ltimos siglos: se crea (inventa en el plano de lo real) o se magnifica un peligro social existente, se lo extrae de contexto y se lo hace penal, se absolutiza la lucha o la guerra contra ese peligro y se subordina todo a esa guerra. A la larga, la absolutizacin se desploma en perspectiva histrica y la falsedad del discurso queda en evidencia, pero los poderes en juego buscan un nuevo enemigo y los enemigos del derecho penal liberal (que parece haberlos por constitucin orgnica o de estructura de personalidad) retoman los viejos procedimientos dentro del nuevo discurso de guerra.
III.
La multiplicacin de los verbos
Dentro de la tcnica legislativa latinoamericana en materia penal, a nadie se le ocurre tipificar conductas de homicidios, por ejemplo, por medio de una previsin con abuso increble de verbos, como seran apualar, prestar el
arma, facilitar la casa, prestar el vehculo para el homicidio, transportar el cadver, ocultar los rastros, engaar a la vctima, quemar el cadver", instigar a matar, comenzar a matar, preparar una trampa, pagar para matar, colaborar en la emboscada, etc. En nuestra tcnica, basta con tipificar el homicidio y prever la tentativa, y la participacin como frmulas generales. Menos an se nos ocurrira definir cada una de esas acciones y establecer reglas diferentes de pena para la tentativa y la participacin en cada tipo legal. Un cdigo redactado en esta forma sera para nosotros un monstruo tcnico y resultara prcticamente inmanejable por los tribunales. Sin embargo, esta tcnica legislativa o mejor, esta grave falla de tcnica legislativa se generaliza en las leyes latinoamericanas. La ley dominicana define legalmente adiccin, adicto, frmaco-dependiente, administrar, adormidera, comercializacin, comercializacin ilcita, comercializacin ilegtima, consumo, controlar, cultivo, dependencia fsica, dependencia psicolgica, dispensar, dispensador, distribuidor, distribuir, droga, drogas alucingenas, drogas deprimentes o estimulantes, drogas narcticas, entregar, entrega o suministro, fabricacin, fabricante, grupos alucingenos, grupos excitantes o estimulantes, grupos hipnticos y barbitricos, grupos opiceos, marihuana, opiato, paja de la adormidera, persona, plantacin, posesin, posesin culposa, posesin ilcita, preparado, precursor, precursor inmediato, prescripcin o receta, produccin, produccin ilcita, produccin ilegtima, sustancia controlada, sustancia falsificada, sustancia psicotrpica, trfico ilcito, trfico internacional, uso consumo. Largos enlistados por orden alfabtico se encuentran en otros textos: de la a a la o del art. 3 de la ley colombiana, etc. Otras son ms sobrias en definiciones, pero se compensa su sobriedad con la multiplicacin de los verbos: comercie, venda, suministre, transporte, almacene, importe, exporte, fabrique, industrialice, extraiga, refine, posea o distribuya (art. 2 de la ley paraguaya). En sentido anlogo puede verse el art. 5 de la ley argentina, los 57 y 58 de la peruana, el 31 de la venezolana, etc. Es obvio que la expuesta tcnica legislativa es ajena a nuestra modalidad legislativa, pero, adems, y dentro del contexto de nuestra doctrina, cabe que nos preguntemos cul es su significado. Ante todo, est revelando un afn por no dejar ningn hueco de punibilidad: quien tenga algo que ver con un txico prohibido comete delito. En este aspecto, no debe pensarse que
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las definiciones son cuidadosas, en el sentido de procurar una precisin de la legalidad tpica, sino en el de cubrir toda posibilidad con punibilidad. Cada una de estas previsiones se ampla, lgicamente, mediante las frmulas generales de la tentativa y de la participacin, aunque muchas de ellas sean, en s mismas, formas de tentativa, de participacin o de preparacin. Esto significa que, en tanto que para la generalidad de los delitos es punible la accin tpica, su tentativa y su participacin, reconociendo formas de menor pena para estas ltimas modalidades, en los delitos referentes a txicos, es punible la accin tpica, la tentativa, la participacin y la preparacin, todos como tipicidades principales. Adems de la inslita extensin de la punibilidad que implica esta tcnica, quedan equiparadas a los efectos de la punibilidad las conductas consumadas a las tentadas, las participaciones secundarias a la autora e incluso los actos preparatorios a los consumados. Esta es una clara caracterstica del derecho penal autoritario, que se hace evidente en el Cdice Rocco, en las leyes nacional-socialistas, etc., puesto que para el derecho penal autoritario pasa a segundo trmino la lesin al bien jurdico y cobra importancia prioritaria la detectacin del "enemigo", es decir que la accin tpica no tiene importancia por su conflictividad por afectar un bien jurdico, sino por ser sntoma revelador de la enemistad. A este respecto huelga recordar la teora de la accin sintomtica de Tesar y Kollmann a principios del siglo, el sntoma de peligrosidad de los positivistas (que desemboc en la peligrosidad sin delito y en el proyecto de cdigo penal sin parte especial de Krylenko) y en las manifestaciones ms modernas del derecho penal de nimo o Gessinnungsstrafrechf.
IV.
La punicin del usuario o el tipo de autor
Es sabido que, como bien lo expresa Baratta en un trabajo reciente, se inventa una realidad conforme a la cual todo usuario de un txico prohibido es un dependiente y todo dependiente comete delitos. Esto, por supuesto, no se corresponde con la realidad. Menos an se corresponde con la realidad la afirmacin de que todo usuario es un traficante en potencia o en acto. Esto resulta mucho menos cierto en Latinoamrica, donde no se usa la herona, porque su precio la hace inaccesible a los mercados perifricos. En la mayora
de nuestros pases los delitos cometidos en estado de intoxicacin aguda por txico son muy pocos y menos an los cometidos bajo los efectos del sndrome de abstinencia (en algunos pases no existen directamente). Es claro que estos efectos se producen en nuestra regin, preferentemente, con un txico que no es ilcito: el alcohol, que es el de mayor injerencia crimingena. No obstante que estos son los datos de la realidad, a esta se la construye con la proyeccin del estereotipo del joven-usuario-dependiente-delincuente y se minimiza al usuario de alcohol:
El delito que comete un ebrio mientras liba en un bar no es el mismo delito que comete un sujeto que se dedica a drogarse. El consumidor de drogas no tiene la misma categora social de aquel que ingiere alcohol, que es por lo general un sujeto socialmente adaptado.
As dice la exposicin de motivos de la ley venezolana. No se requiere mayor penetracin psicolgica para percatarse de que, tras esta ardiente defensa del que liba en un bar, se oculta el rechazo a que la estigmatizacin alcance al grupo redactor. En general, todas las leyes de la generacin de guerra (aos ochenta) establecen penas para el simple consumo. Estas penas se basan, usualmente, en esos estereotipos. Se trata claramente de tipos de autor: es necesario ocuparse del usuario, ya sea como delincuente o como enfermo. De cualquier manera, sea por la va de la pena o por la de la llamada medida de seguridad lo cierto es que el usuario es penado o sometido a una medida penal. El sometimiento a una medida es discursivo, porque en la prctica, en ninguno de nuestros pases existen los establecimientos para la aplicacin de las medidas, por lo cual stas se convierten realmente en penas. En algunos casos se produce una gravsima selectividad social, cuando se permite que algunas de estas medidas se cumplan en establecimientos privados, costeados por el penado o su familia. Esto significa que los jvenes seleccionados, si tienen dinero son internados en estos establecimientos (generalmente organizaciones muy lucrativas) y los que no tienen dinero van a la crcel. No se est prohibiendo una accin, sino una personalidad (en realidad, un estereotipo). El usuario que da en el estereotipo es joven. La profusin
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de consumo (de txicos en la segunda y tercera edad se pasa por alto) y el uso es sntoma de peligrosidad, porque ste puede convertirse en distribuidor o porque puede cometer delitos. Independientemente de que esto no es verdad en la inmensa mayora de los casos, no otra cosa que un tipo de autor es la tipificacin de una conducta porque su autor puede cometer un delito, que no est preparando, que no ha intentado y que menos an ha comenzado a realizar y que no se sabe si cometer alguna vez o si siquiera lo ha pensado. Simplemente, por una presuncin juris et de jure de peligrosidad social, se impone una pena, que no logra disimularse incluso cuando se la rebautiza con el nombre de medida. Recordemos que en materia de bautismos el derecho penal stalinista llamaba mxima medida de defensa social a la pena de muerte y que el cdigo del Brasil de 1940 impona penas perpetuas llamndolas de este modo para eludir la prohibicin constitucional de las penas perpetuas. No deja de ser curiosa la pretensin de algunas leyes que prevn medidas que si fracasan dan lugar a una pena (Argentina), es decir que se conmina la pena para el caso del fracaso de una teraputica. En algunos casos (Venezuela, por ejemplo) se considera que la tenencia para uso propio debe ser demostrada por el tenedor, lo que implica que ste debe probar que no es traficante, o sea, debe proveer una prueba negativa claramente proscripta por toda la doctrina procesal. En otros, el argumento en favor de la punicin es la imposibilidad de distinguir entre el consumidor o usuario y el traficante. Este argumento es de neto corte policial. En principio, resulta claro que la nica confusin posible es respecto de agentes de trfico de nfima categora o sea, de distribuidores ms que minoristas. En segundo lugar lo que es ms grave, implica la aceptacin de un gravsimo principio de derecho autoritario: lo principal es la lucha y, por ende, dado que entre muchos que se presentan, no se puede distinguir cules son los enemigos, todos deben ser tratados como enemigos. Basta esta breve referencia a los principales argumentos en favor de la punicin de los simples usuarios, para caer en la cuenta de que el principio de lesividad queda sometido a las necesidades de la guerra: nadie debe consumir, porque si no hay consumidores no hay traficantes; nadie debe consumir porque puede confundirse con un traficante; nadie debe consumir porque no debe obstaculizar la guerra al trfico; en definitiva, nadie debe consumir porque favorece el trfico. Luego, queda claro que el mal est en
el trfico y no en la lesin a la salud como se pretende, o sea: se persigue el trfico por el trfico mismo. Los restantes argumentos que se esgrimen para apuntalar esta punicin son igualmente insostenibles. Se ha sostenido que es lgicamente necesario penar al usuario, porque tiene y para ello tuvo que comprar o recibir ilcitamente, sin percatarse de que no siempre ni mucho menos es partcipe necesario de una conducta tpica, acta tpicamente (la vctima del estupro debe mantener relacin sexual con su consentimiento, el padrino del duelo no es punible y no puede haber duelo regular sin padrinos, el cliente de la prostituta no es punible y no puede haber explotacin de la prostitucin sin clientes, la prostitucin misma no es delito pero sin su prctica voluntaria no habra explotacin, y, en definitiva, si no adquiero la propiedad o la tenencia de una cosa, nadie puede robrmela). El otro argumento inventado a este respecto es que si se generalizase el uso de txicos se paralizara la sociedad. Independientemente de lo artificioso del argumento, que supone que todos estamos ansiosos por intoxicarnos, su raz autoritaria es bien clara. Muchas veces ha sido usado para sancionar comportamientos claramente inmorales pero no lesivos a terceros, como el suicidio. Est implicando que la vida no nos pertenece, sino que es un patrimonio social, del organismo-Estado, al que todos pertenecemos y, por ende, se puede penar la lesin contra nuestra vida. Otras veces, este razonamiento se us aun de modo ms ridculo, dudamos que en serio, pero lo cierto es que Feuerbach sostena que era necesario penar la homosexualidad como contravencin porque pona en peligro la subsistencia de la especie humana.
V.
La lesin a la racionalidad y humanidad de las penas
Hasta ahora hemos sealado brevemente algunas de las caractersticas ms salientes del derecho penal de fondo que muestran la aficin autoritaria de las leyes anti-droga de la regin en los ltimos aos. Hemos omitido otras que por razones de espacio no podemos exponer en todo su alcance. De cualquier manera, es bueno que las mencionemos brevemente, porque de lo contraro parecera que las hemos agotado. El principio de racionalidad de las penas resulta claramente afectado por muchas de estas leyes, que prevn penas que no guardan ninguna relacin
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con la magnitud de los injustos de que tratan; existe la tendencia a no permitir una adecuada distincin entre los contenidos injustos y los grados de culpabilidad, las escalas penales tienen en mnimos altsimos para impedir a los jueces valorar los injustos y las culpabilidades; en algunos pases se conocen sentencias de prisin de cinco y hasta diez aos por tenencia de pequeas cantidades de marihuana. Es sabido que la duracin de los procesos hace que prcticamente el 70 por ciento de los presos de la regin sean procesados y no condenados. El mismo efecto de prisionizacin prolongada se obtiene mediante leyes que prohben la excarcelacin de procesados por delitos vinculados a txicos. Adems, el principio humanidad se lesiona en la mayora de los casos de trfico internacional. En efecto, suele detectarse preferentemente el trfico de cantidades limitadas de cocana, para el que los traficantes explotan la necesidad de mujeres de los sectores sociales ms humildes y que operan como transportadoras (mulitas), siendo en definitiva las nicas que van a dar en la prisin, con seversimas penas y generando un creciente problema penitenciario, porque provocan el aumento inusitado de la poblacin penal femenina en sistemas penitenciarios empobrecidos y no preparados ni pensados para mujeres. La irracionalidad y humanidad de las penas no es ms que una expresin de la guerra. En toda guerra la invocacin de una necesidad de guerra hace que el contenido injusto de los hechos se altere: encender una luz no es una contravencin, sino un delito grave; consumir ms energa no es una contravencin sino un delito grave porque pone en peligro el potencial de produccin blica; consumir ms de lo que seala el bono de racionamiento es grave porque impide el consumo de otros, etc. Cuando la guerra se alucina o se fabrica, sucede lo mismo y eso da lugar al derecho penal autoritario, que se manifiesta preferentemente mediante la punicin indiscriminada y excesiva en comparacin con otros injustos que afectan bienes jurdicos esenciales. De all que una tentativa de homicidio pueda ser menos severamente penada que una tenencia de txicos, y un homicidio menos que una venta minorista. El establecimiento de escalas penales altas y, sobre todo, con mnimos altsimos, impide que los jueces puedan adecuar la individualizacin de las penas a las pautas generales. Este cuadro se completa con un bombardeo periodstico sobre los magistrados, para estigmatizar a cualquiera de ellos que se atreva a
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proclamar la inconstitucionalidad de estos mnimos o de la prohibicin de excarcelacin, cuando no son los tribunales superiores o supremos los que, para defender a la corporacin de la estigmatizacin, proceden a imponer gravsimas sanciones internas o a estigmatizar a sus propios magistrados.
VI.
Las jurisdicciones especiales
En algunos pases con organizacin poltica federal, como la Argentina, es de vieja data la atribucin de la competencia en materia de txicos prohibidos, a la justicia federal, en detrimento de la competencia ordinaria originaria. Esta competencia se asigna aunque se trate de conductas que no constituyen trfico interprovincial ni internacional y, por ende, avanzan notoriamente sobre las competencias provinciales, violando las bases de la organizacin federal. Pero, adems, se sabe que la justicia federal es especial respecto de la competencia ordinaria, de manera que su atribucin implica la consagracin de una especialidad jurisdiccional que acarrea la intervencin de la polica federal y el desplazamiento de las locales o provinciales. No obstante, la tendencia a una jurisdiccin especial se puede observar en forma ms especfica en otras leyes, como la de Bolivia que, ante la organizacin unitaria del Estado, ha seguido el camino de organizar directamente tribunales especiales (Juzgados de Partido de Sustancias controladas). Es ampliamente conocido que en los ordenamientos procesales autoritarios, los delitos polticos son atribuidos a organismos especiales, diferentes de los tribunales comunes, como fueron las comisiones especiales del stalinismo suprimidas despus del XX Congreso en 1956, o el Tribunal Especial para la Defensa del Estado creado en Italia en 1926. La desconfianza a los jueces no se limita a la imposicin de mnimos altsimos e irracionales, a la presin o amenaza pblica, sino que se tiende a sustraer de ellos el conocimiento de los casos para atriburselo a una jurisdiccin especial o especializada diferente de la comn que en algunos casos llega a comisiones especiales, lmites que no tocan todava las leyes anti-droga, pero en cuyo camino van.
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VII.
Procedimientos especiales
Las manifestaciones autoritarias en el orden procesal no se agotan en lo que hace a la competencia, sino que, siguiendo la tendencia del derecho procesal penal autoritario, se establecen procedimientos especiales, diversos del proceso penal ordinario. Sus caractersticas son tambin las propias de la guerra, es decir, mayor rapidez en detrimento de la seguridad del procesado. Cabe advertir que no se trata de una celeridad que procure corregir el defecto del proceso ordinario, sino de una celeridad que procure una mayor eficacia represiva, la que se logra en detrimento de su seguridad. Se trata, en definitiva, de una tendencia ms o menos generalizada en todo proceso-autoritario, que caricaturiza el proceso penal militar (obsrvese que no lo copia sino que lo caricaturiza). Esta tendencia es bastante clara. En Bolivia basta con la manifestacin del Fiscal especial para el procesamiento, el procesado tiene slo tres das para presentar sus pruebas de descargo, la libertad provisoria no se admite, no se admiten excepciones previas, el rebelde sigue siendo procesado, el proceso avanza en su contra sin que a su presentacin pueda reclamar por lo actuado, en todo caso de absolucin el Fiscal debe apelar y recurrir de nulidad. En Per, la polica de investigaciones queda facultada para detener, sin flagrancia, hasta por quince das, para allanar domicilios y locales, para trasladar personas y para impedir el egreso del pas de personas, sin que se admita el habeas corpus contra cualquiera de sus actos administrativos (artculo 71). En Venezuela la autoridad policial puede mantener detenida a la persona hasta por ocho das y el auto de falta de mrito del juez es de consulta obligatoria, no as el que cierra el sumario. Es bastante elocuente la tendencia a suprimir garantas procesales, incluyendo la de sometimiento a un tribunal independiente. Cabe observar que la independencia del tribunal no slo se garantiza con jueces que no dependan del poder ejecutivo, sino que se viola cuando se asignan funciones judiciales a funcionarios ejecutivos, como son los allanamientos policiales, o cuando se presiona a los jueces por los medios masivos, por los propios organismos judiciales superiores o por la circunstancia de constituir un fuero especial que cumple una funcin represiva predeterminada.
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VIII. Las penas ocultas

Nadie ignora cules son las dificultades por las que atraviesan grandes masas de poblacin latinoamericana, que las obliga a la emigracin en busca de mejores condiciones de subsistencia. No es sencillo para muchos emigrar fuera de su pas, por lo cual lo hacen generalmente los ms humildes dentro de la regin. Si a esto agregamos las frecuentes antipatas fomentadas artificialmente entre los pases limtrofes en casi toda la regin, su situacin en el pas receptor es usualmente muy precaria. La expulsin del pas, en estas condiciones, es una pena gravsima, que le altera todo su programa de vida cuando no lo frustra. No obstante, valindose del estereotipo del traficante internacional organizador de una red de trfico, todas las leyes consagran como pena conjunta la expulsin del pas de los extranjeros, que puede ser dispuesta en algunos casos directamente por la autoridad administrativa.
IX.
Conclusin
De lo expuesto, resulta bastante claro que la legislacin latinoamericana de la dcada de los ochenta en materia de txicos, presenta una clara tendencia autoritaria, tal como lo sealamos al comienzo, expresndose la misma con elementos autoritarios de Derecho penal de fondo, tales como la irracionalidad en la tipificacin demostrada con el afn de cubrir todo posible hueco de punibilidad, la equiparacin de los actos tentados e incluso preparados con los consumados y los de los partcipes con los de los autores (criterio sintomtico), la reduccin de la afectacin del bien jurdico hasta suprimirlo y derivar en un claro tipo de autor, particularmente en el caso del consumidor; la punicin de todos en una inversin del in dubio pro reo convertido en un in dubio pro societate como pretendan los defensores de la analoga soviticos en los aos treinta, y en la abierta violacin a la racionalidad y humanidad de las penas mediante la fijacin de mnimos altsimos que impiden a los jueces cuantificar la pena de conformidad con el contenido injusto y la culpabilidad. En el plano procesal se observa la tendencia a aumentar las facultades de rganos policiales (allanamientos, detenciones, expulsiones, tras-
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lados, mantenimiento de incomunicacin), limitacin de los medios defensivos (ineficacia del habeas corpus contra esos actos administrativos), control estricto de los jueces cuando absuelven o sobreseen pero no cuando condenan y, por ltimo, la tendencia a sustraer las causas por txicos de los jueces ordinarios y derivarlas a competencias especiales o especializadas.
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La sociedad del riesgo en la dogmtica penalizada de las drogas

Jorge Vicente Paladines
Sumario: I. Introduccin: La sociedad del riesgo penal II. Un peligro inexistente III. El asalto de los bienes jurdicos colectivos IV. La ampliacin de las formas de participacin V. Reflexin final: de la sociedad del riesgo al derecho penal del enemigo VI. Bibliografa.
Lo que no es controlable no es real Niklas Luhmann
I.
Introduccin: La sociedad del riesgo penal
En el 2002 se proyecta para el mundo la pelcula Minority Report de Steven Spielberg1. Se trata de una pelcula de ciencia ficcin donde la polica sabe de antemano los crmenes que se van a cometer, adelantndose segundos antes de la consumacin en el iter criminis para imputar a las personas no
1 Steven Spielberg, Minority Report, 145 minutos, Estados Unidos de Amrica, 21 de junio de 2002. Est pelcula est basada en el relato corto de Philip K. Dick, El informe de la minora (The Minority Report (1956).
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por tentativa sino por delito consumado. La anticipacin penal de la polica responde al cognoscitivo mensaje de un grupo de pitonisas llamadas precogs, quienes en sus predicciones tienen la capacidad de prever el delito; el error o la manipulacin de ellos se constituye en el principal drama de este largometraje de Hollywood. Diecisis aos antes Ulrich Beck escribe La sociedad del riesgo (Risikogesellschaft), uno de los grandes aportes de la sociologa alemana que presenta los avances cientfico-tecnolgicos de la modernidad frente a las paradojas y contradicciones de la sociedad2, entre ellas los de creer que puede prever lo inevitable; as, se van estructurando, entre otras, conductas riesgosas como los trficos y manejos de sustancias txicas3. Hace un par de aos Beck vuelve a presentar su obra adicionada con los nuevos fenmenos de la globalizacin. El riesgo alcanza niveles mundiales, lo cual ha influido en el derecho para romper incluso con las histricas garantas fundamentales de la dogmtica penal como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. En todo caso, vivimos en una sociedad que exige seguridad a cualquier costo, que justifica la abolicin de garantas y que empodera al Estado a partir de sus miedos. La dogmtica penal har precisamente ello, construir cada vez ms sus categoras en el marco de un riesgo inevitable, del cual el sistema penal tendr la misin de desconfiar ms de la sociedad en detrimento del ser. La expansin del derecho penal se refleja con mayor alarma en la legislacin de drogas, como invento casi exclusivo de la sociedad del riesgo mundial, en la que todas las personas nos constituimos en potenciales armas peligrosas.
2 La dogmtica penal alemana es fuertemente inuenciada desde la sociologa, por ello Jakobs encarna a Luhmann mientras Roxin a Beck. 3 Para Jakobs: La seguridad del trco rodado, el medio ambiente intacto y situaciones similares no son, evidentemente, estados naturales, sino son los resultados de ciertas decisiones sociales, y esto signica que quien quiera orientarse deber jarse en la vigencia de las normas que han congurado esas decisiones. Ver Gnther Jakobs, Sociedad, norma y persona, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996, pp. 31 y 32.
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SOCIEDAD DEL RIESGO EN LA DOGMTICA PENALIZADORA DE LAS DROGAS
Puede vivir una sociedad sin ley? Sin duda que la respuesta a este dilema la encontr el mismo Hobbes al escribir el Leviatn, como expresin de lo que antes haba esbozado Maquiavello uno de los primeros filsofos del poder. Hacer filosofa del poder no es ms que estructurar un orden del que la sociedad sencillamente requiere para poder subsistir y no autoaniquilarse en el conflicto. El orden es el espritu de la ley, por ende aquella no es ms que una forma del orden. A pesar de ello el conflicto es connatural en la sociedad, en el que la ley tampoco puede hacer el papel de ciego, pues negarlo eliminara el contenido mismo y la justificacin del orden. Lejos de un juego de palabras lo cierto es que en la modernidad la ley coacciona la libertad, principio fundamental de nuestra era. Irnicamente la libertad se sostiene en la ley, que a su vez estructura la pena como supuesto punto de equilibrio entre la sociedad y el orden. El orden construye a la sociedad o la sociedad construye su orden? Cualquiera de sus respuestas ser como preguntarse si Dios cre al hombre o si fue ste quien lo invent. La categora del riesgo abre una puerta dentro de este dilema, pues funda su saber y no-saber en la probabilidad de tratar la incertidumbre4, solo que ahora mediante la emergencia de la sociedad del riesgo, pues:
El riesgo es el patrn perceptivo e intelectual que moviliza a una sociedad enfrentada a la construccin de un futuro abierto, lleno de inseguridades y obstculos, una sociedad que ya no est determinada por la religin, la tradicin o la sumisin a la naturaleza y que tampoco cree en los efectos redentores de las utopas5.
El futuro se presenta como malo, inseguro y peligroso. La sociedad es pitonisa de sus desgracias, de ah que sus instituciones se formen para tratar un evitable desastre. De alguna manera todas las instituciones penales se constituyen bajo esta filosofa, la accin penal, el juicio y la crcel no hace ms que impedir la anarqua. El peligro se manifiesta democrticamente
4 Ulrich Beck, La sociedad del riesgo mundial. En busca de la seguridad perdida, Barcelona, Paids, 2008, p. 22. 5 Ibd., p. 20.
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como delito inevitable; para enfrentarlo hay que observarlo como riesgo, pero: es realmente inevitable?, podra fallar el sistema en sus predicciones? El miedo al delito genera una nueva percepcin del orden por el que la sociedad es susceptible de tolerarlo todo. La catstrofe del conflicto el delito penetra en las estructuras de la sociedad; por ende, el riesgo la anticipa falseando conscientemente la realidad activando mecanismos de prevencin penal desde y hacia la sociedad6. As, es muy comn observar cmo en los aeropuertos y retenes policiales se es hurgado, sometido a interrogatorios y hasta retenido de nuestra movilidad. El riesgo siendo una abstraccin justifica acciones materiales, de ah que la sensacin de dao hacia las personas se precautela con una intervencin material del Estado sobre ellas mismas, pues como dice Beck:
Muchos tendrn la escenicacin del riesgo por una cosa abstracta que poco o nada tiene que ver con la experiencia del riesgo. Pero cometen un grave error, pues tales escenicaciones tienen siempre un lado existencial, suciente7.
El riesgo construye a su vez una nueva sociedad: la del miedo; en consecuencia la pregunta sera quin construye el riesgo? Hoy en da la globalizacin sin duda representa el miedo mundial, por ello sus fenmenos y entre ellos los fenmenos criminales se presentan como los grandes males por el que la sociedad sera capaz de hacer todo, incluso hasta su propia fragmentacin. De esta forma, la incertidumbre de ser daada por las distintas drogas consuma un cambio cultural, que va desde el repudio al libre desarrollo de la personalidad hasta el combate con mano dura a la cadena de produccin de las drogas. Las personas consideradas como riesgo constituyen una amenaza, por ello la necesidad social de contenerlas, siendo as:
El miedo tiene un efecto indirecto especialmente fatal: las personas o grupos que resultan (o son consideradas) personas de riesgo o grupos de riesgo pasan por no-personas y sus derechos fundamentales son amenazados: el riesgo divide, segrega, estigmatiza8.
6 Ibd., p. 28. 7 Ibd., p. 31. 8 Ibd., p. 36.
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La lucha por el desconocimiento de derechos en homenaje al riesgo ser una constante. El derecho penal no es ajeno a ello; si su funcin responde al riesgo las amenazas a las personas pasarn de irracionales a racionales. Al ser el riesgo un no-saber la violencia justifica cualquier lectura para impedir la inseguridad, dentro de una sociedad en la todos sus individuos constituyen un riesgo. Se trata sin duda de una de las formas ms represivas en la justificacin del poder del Estado a travs del depsito del miedo social, que como consecuencia articular tambin un derecho del riesgo. El sistema poltico inyecta una nueva moralidad normativa que enfrenta al problema mundial de las drogas. La humanidad tiene que ceder ante cualquiera de sus conquistas jurdicas, comenzando por el mismo principio de legalidad, pues lo que importa es que la norma ofrezca certeza y resultados frente al peligro de acabar todos como drogadictos. Se rompen entonces los diques por el que se libera un viejo pero a la vez un nuevo peligro para la sociedad: el derecho penal del riesgo (Strafrecht und Risiko)9. . . .
No se trata de hacer precisamente un anlisis de coyuntura en cuanto al fenmeno criminal de las drogas, sino de describir ciertos elementos de la dogmtica penal que alimentan una realidad llena de inseguridades. La categora sociedad del riesgo ser la que usar para interpelar algunos dilemas que presenta la dogmtica penal de las drogas. Por tanto, se trata de debatir el concepto del derecho penal que persigue conductas como el trfico de estupefacientes; partir entonces con interrogantes para iniciar el debate de sobrados elementos de la dogmtica penal tales como: los delitos de peligro abstracto, el bien jurdico lesionado y la participacin criminal. Es poner en cuestin no la ontologa del derecho penal de drogas, sino lo ntico de su dogmtica, la que despus de ms de cien aos an se encuentra en el dilema de quedarse rezagada en la premodernidad.
9 El derecho penal del riesgo se caracteriza por dirigirse sobre las personas, generando una imputacin abierta a travs del principio de asegurabilidad. A la vez que promueve el aumento de la punibilidad mediante la creacin de nuevos bienes jurdicos colectivos, se anticipa la tutela penal bajo delitos de peligro abstracto.
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II.
Un peligro inexistente
Existe lesividad en los delitos de peligro abstracto? Para que una accin sea considerada como delito, adems de ser tpica, requiere que lesione o ponga en peligro efectivo bienes jurdicos cuyo encuentro y conexin se relacione como mnimo con la Constitucin de la Repblica, es decir, que su resultado sea capaz de daar o arriesgar concretamente. Esto servira tambin para ubicar jurdico-penalmente al bien jurdico, y segn Mir Puig clasificar y distinguir los delitos de las contravenciones, graduados en funcin de la gravedad del hecho para as determinar la pena10. Sin embargo, uno de los problemas ms latentes en la dogmtica penal que se encierra en discusiones de ms de cuarenta aos ha sido precisamente definir a un bien jurdico penal, de cuya solucin lamentablemente se ha encargado el sistema poltico ms no el jurdico. En el derecho constitucional los bienes jurdicos se relacionan con los mbitos de proteccin fundamental a travs de los mal denominados derechos de primera, segunda o tercera generacin11. La Constitucin concentra el catlogo de derechos que han de ser objeto de proteccin fundamental, por lo tanto, que servirn de marco para el resto del ordenamiento jurdico, razn por la cual Prieto Sanchs considera que:
desde la perspectiva del constitucionalismo, la existencia de un valor con esa relevancia constitucional puede desempear funciones diferentes y acaso contradictorias en relacin con el bien jurdico, de expansin o de restriccin; pues la Constitucin puede ser vista como una razn suciente y necesaria para el reproche penal, de manera que todo su contenido prescriptivo susceptible de garanta punitiva debera efectivamente gozar de la misma; o como razn slo necesaria, en el sentido de que toda prohibicin penal ha de responder en ltimo trmino a la exigencia de tutela de un valor constitucional12.
10 Santiago Mir Puig, Valoraciones, normas y antijuridicidad penal, en Miguel Daz y Garca Conlledo y Juan Antonio Garca Amado (ed.), Estudios de Filosofa del Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 431. 11 Creer que los derechos humanos tienen generaciones es negar su interrelacin y promover la jerarqua de unos sobre otros. 12 Luis Prieto Sanchs, Una perspectiva normativa sobre el bien jurdico, en Miguel Daz y Garca Conlledo y Juan Antonio Garca Amado (ed.), Estudios de Filosofa del Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 469.
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En los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos se encuentran principios o estndares que regulan el debido proceso y la ejecucin penal, es decir, que generalmente concentran su carga garantista hacia la fase adjetiva y ejecutiva del derecho penal, librando en general de su tutela los problemas de la teora del delito. Este no es un dato menor, pues ello ha servido para que durante dcadas la parte dogmtica de los cdigos panales se desentiendan de un hilo conductor garantista, haciendo del rol del juez una administracin meramente positivista y arbitraria. La Constitucin no resuelve la imputacin de la que s se ha encargado el cdigo penal, desarrollndose un gran vaco que genera una lectura expansiva de los bienes jurdicos sujetos a proteccin. Se deja expedito el camino para que la dogmtica penal sin control constitucional influya en las legislaciones penales y resuelva el problema de la imputacin. De esta manera los diques de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad en la teora del delito son filtrados por las exigencias polticas en la gnesis del discurso penal13, que como muestra ha engendrado en el Ecuador un cdigo penal atado al Cdice Rocco Cdigo Fascista de 1930 que no supera el incoherente causalismo en su parte general, ni la tipificacin de figuras propias de un derecho penal autoritario14. Se entiende a partir de los aportes del finalismo que una accin es punible si el agente es capaz de evitar el resultado tpico accin final. Con ello se materializa la accin a travs del principio de evitabilidad cualquier persona es responsable por la accin que pueda evitar, pues slo es punible la accin material, por lo que no se puede establecer un derecho penal para sancionar los pensamientos, deseos, sentimientos, meras intenciones, fantasas o estados de nimo internos15. En virtud del principio liberal del libre desarrollo de la personalidad Art. 66.5 CR el Estado no debe interferir en la libertad de los ciudadanos, es decir, debe abstenerse de penetrar la subjetividad del individuo. La tipifi13 Gracia Martn hace un interesante y exhaustivo anlisis sobre la lucha de los discursos penales. Ver Luis Gracia Martn, Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, pp. 167-173. 14 Es el caso de guras como la preterintencionalidad establecidas en el Art. 14 del cdigo penal ecuatoriano (CP). En un interesante estudio sobre la cantidad de verbos rectores para penalizar todas las actividades en el delito de drogas, vase el artculo de Eugenio Ral Zaaroni que consta en esta obra. 15 Fernando Tocora, Principios penales sustantivos, Bogot, Temis, 2002, p. 125.
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cacin de acciones o hechos que tengan relevancia en lo penal deben ser excepcionales, de manera que la libertad axioma fundamental del liberalismo16 no se vea atentada permanentemente; por ello, el contenido esencial de los bienes jurdicos ser siempre el limitar la posible arbitrariedad del poder punitivo, esto es, el desborde el derecho penal por encima de la Constitucin. A decir de esto, Ferrajoli sostiene que:
Si el derecho penal responde al slo objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las nicas prohibiciones penales justicadas por su absoluta necesidad son, a su vez, las prohibiciones mnimas necesarias, esto es, las establecidas para impedir comportamientos lesivos que, aadidos a la reaccin informal que comportan, supondran una mayor violencia y una ms grave lesin de derechos que las generadas institucionalmente por el derecho penal17.
Por medio del principio de lesividad se constitucionaliza la antijuridicidad penal. Debe verificarse el dao empricamente para imputar o atribuir a una persona la culpabilidad, siempre y cuando en la lesin o peligro causado se objetivare la vulneracin a un bien jurdico determinable. No obstante, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, el problema de la imputacin al momento de tipificar una accin como punible no obedece necesariamente al principio enunciado en lneas anteriores, por ello existen tipos penales que no tienen vinculacin directa con la vulneracin de bienes jurdicos, lo cual ha revivido un viejo debate en el derecho penal: por una parte definir al bien jurdico, y por otra, repensar su misma funcin. En este sentido, Claus Roxin adscrito a la poltica criminal de bienes jurdicos sostiene que:
Los bienes jurdicos son circunstancias dadas o nalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los nes o para el funcionamiento del propio sistema18.
16 La losofa penal de la ilustracin encuentra los indicios de una justicacin del bien jurdico penal. Op. cit., Luis Prieto Sanchs, Una perspectiva, pp. 455-464. 17 Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 2001, p. 466. 18 Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Tomo I, Madrid, Civitas, 1era. ed., 1997, p. 56.
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Esta definicin circunscribe al bien jurdico dentro del funcionamiento del sistema. Tal es su grado de complejizacin que encierra a la teora del delito dentro de la teora de los sistemas la que en su fase ms avanzada encuentra como emblema a Niklas Luhmann19. La funcin del sistema, que configura la funcin del derecho penal frente al bien jurdico, sera la de evitar la complejidad o incertidumbre proveniente de su entorno. De ah que la misin de los sistemas es reducir la complejidad por medio de la articulacin de las expectativas que deambulan en el entorno o ambiente, manteniendo as su propia reproduccin o autopoiesis. Los comportamientos humanos y dentro de ello las acciones punibles constituyen el entorno que debe ser controlado para reducir la incertidumbre del sistema. El entorno estara conformado por comportamientos o conductas que, ledas por el sistema normativo como delitos, debern ser paliadas para impedir un in put no autorizado. Dentro de esta teora los comportamientos humanos son ledos como meras comunicaciones; de esta forma existirn comunicaciones autorizadas y no autorizadas, siendo su principal objetivo domesticarlas en funcin del sistema20, teniendo como consecuencia que la funcin del subsistema penal sera el control social y no la limitacin de su propio desborde.
19 La teora de los sistemas tiene como su precursor al estadounidense Talcott Parsons, sin embargo en Niklas Luhmann se condensa la relacin sistema/entorno. El entorno es problemtico en si, pues contiene una gradiente variacin gradual complejidad. Esta relacin es constitutiva en la formacin
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El delito es un invento del sistema. No es menor entonces la crtica de Nils Christie cuando destaca que stos sencillamente no existen22, pues no son ms que construcciones semnticas diseadas por el legislador legislador sistmico para ocultar los verdaderos contenidos que encierra: problemas o conflictos sociales23. Los delitos ocultan sistmicamente los conflictos sociales a travs de la retrica legislativa, como por ejemplo: a la accin de matar denominndola como homicidio, o a la accin de sustraerse cosa ajena denominndola como robo. Aquello tambin se reproduce en lo procesal penal, como cuando se niega el nombre y la identidad de las personas para colocarles en su lugar eptetos mediante categoras procesales como sospechoso, imputado, acusado o condenado. Para completar finalmente esta cadena el sistema de ejecucin penal sistema penitenciario convierte a las personas con condena en nmeros y en fichas de mayor o menor peligrosidad, es decir, todo un entramado penal para sustituir lo humano por cosa. El sistema impregna la idea de un orden, mientras los sujetos que de plano no existen ni interesan al sistema se convierten en piezas psico-comunicacionales, es decir, en meras abstracciones. A la vez, estas meras abstracciones que deambulan en el entorno del sistema se constituyen en su peligro, la constante del riesgo que genera un cdigo binario de relacin de fuerzas24, de dicotomizacin de la poltica y del re-establecimiento del derecho. La complejidad puede significar a la vez un recurso, siempre y cuando el sistema dependa de la contingencia como delito o inseguridad 25. Es un ir y venir de recursos, de
de los sistemas; por ende, es una identidad previa a la identidad del sistema, el que se construye en la diferencia. As, Todo lo que existe pertenece siempre, a su vez, a un sistema (o varios sistemas) y al entorno de otros sistemas. Niklas Luhmann, Sistemas sociales: Lineamientos para una teora general, Barcelona, Anthropos, 1998, p. 173. Ibd., pp. 182-183. http://www.geocities.com/tomaustin_cl/educa/libro1/sist.gif, visita 15/11/08. En una visin similar Louk Hulsman sostiene que el delito no tiene existencia ontolgica. Ver Louk Hulsman, El enfoque abolicionista: Polticas criminales alternativas, en Criminologa Crtica y Control Social: El poder punitivo del Estado, No. 1, Rosario, Editorial Juris, 1993, pp. 75-104. Nils Christie, El delito no existe, en Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al profesor Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pp. 553-561. Se asemeja a la relacin amigo/enemigo que Carl Schmitt planteara como concepto de lo poltico. Ver Carl Schmitt, El concepto de lo poltico, Mxico, Folios, 1985, p. 23. Cfr. Op. cit., Niklas Luhmann, Sistemas sociales, p. 178. Ibd., p. 178.
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unidad y lucha de contrarios que mientras ms interna sea reflejar una mayor certidumbre del sistema. En este sentido Garca Amado seala que:
El Derecho penal protege siempre la identidad bsica del la sociedad, pero cmo se congure en concreto esa sociedad no depende del Derecho penal, por lo que podramos aadir que la lucha para cambiar esa conguracin tiene que ser conscientemente una lucha en otra clave26.
Para poner en marcha al sistema la lucha tiene que ser asumida por la sociedad. Esto no es ms que la construccin de un orden a travs de las habitualidades de los sujetos, logrando que las estructuras se internalicen en su ser por medio de las instituciones, falsendose as la realidad social y provocando una vez ms el triunfo del sistema sobre las personas. A decir de ello Berger y Luckmann sealan tres momentos de construccin de la realidad social a travs de la siguiente genealoga: 1. La habituacin, que es personalsima y se desarrolla a travs de pautas o repeticiones de acciones que emplean cada vez menos energa. Aqu no se puede hablar an de institucin; 2. La tipificacin, que es la accin absorbida o compartida por otro ser humano, denotndose una relacin intersubjetiva y no personal; y, 3. La objetivacin, que son las relaciones institucionalizadas que devienen del vis a vis de las personas, reduciendo la incertidumbre y otorgando una visin prometida del mundo a travs del sistema27. El grado de institucionalidad del sistema penal se verifica a travs de la confianza depositada en favor de la vigencia de la norma28. La norma es la que ex ante engendra una definicin de bien jurdico; por ende, ste no exis26 Juan Antonio Garca Amado, Dogmtica penal sistmica? Sobre la inuencia de Luhmann en la teora penal, en Miguel Daz y Garca Conlledo y Juan Antonio Garca Amado (ed.), Estudios de Filosofa del Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 156. 27 Peter Berger y Thomas Luckmann, La construccin social de la realidad, Madrid, Amorrortu editores, 2005, p. 69. 28 Para Jakobs: Bien jurdico-penal es la validez fctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica. Ver Gnther Jakobs, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 58. Sobre la expectativa normativa, Ibd., pp. 9-11. Justicar el de-
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tira sin una norma que lo cree o consagre positivamente. Por esta razn existe un punto de encuentro de Luhmann con Jakobs, para quien la funcin del derecho penal es mantener las expectativas en la vigencia de la norma derecho penal funcionalista. As por ejemplo, se aplicar el derecho penal a una persona que se moviliza con estupefacientes sencillamente por existir una norma que prohba este actuar, aunque no lesione concretamente un bien jurdico, imponindole una sancin para mantener la confianza de la sociedad en la norma penal. El reproche depender de cun capaz sea el sistema para generar confianza social en la norma, legitimado bajo la forma de una disciplinante divisin y asignacin de roles en base del riesgo permitido. Por ello Jakobs justifica la punicin del trfico de estupefacientes debido a que en este actuar el agente estara fuera del rol permitido por la sociedad29, pues a travs del trfico buscara enriquecerse por medio de la causacin de la adiccin a las drogas al resto de la sociedad (vida, salud, higiene). El autor por ende debe respetar la norma, y al hacerlo, respeta la seguridad de la expectativa normativa que refleja la sociedad. De esta forma la pena garantiza las expectativas normativas produciendo prevencin general en funcin de la vigencia de la norma30, siendo as:
El Derecho penal no tiene que proteger un arsenal de bienes en reposo, ni nicamente maximizar los bienes, sino que tiene que estabilizar expectativas en relacin con determinados modos de comportamientos31.
recho penal para mantener la vigencia de la norma es anteponer el Estado a los ciudadanos, en donde la teora del bien jurdico material de los individuos de carne y hueso es reemplazada por los intereses del Estado. Op. cit., Luigi Ferrajoli, Derecho y, pp. 468-469. Aquello se funda en el mismo Hegel, a quien Jakobs hace una notoria reverencia en sus postulados. Ver Carlos Parma, El pensamiento de Gnther Jakobs. El Derecho Penal del siglo XXI, Mendoza, Ediciones jurdica Cuyo, 2da. reimp., 2004, pp. 29-36. 29 Esto es, que los actores no confundan que sus roles implica que el sistema perla al buen ciudadano. Op. cit. Gnther Jakobs, Derecho, p. 59. 30 Enrique Pearanda Ramos, Sobre la inuencia del funcionalismo y la teora de los sistemas en las actuales concepciones de la pena y el delito, en Miguel Daz y Garca Conlledo y Juan Antonio Garca Amado (ed.), Estudios de Filosofa del Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 239. En particular, la pena no previene la comisin de delitos. Lo que previene es ms bien que stos se dejen de concebir como tales en el futuro. Ms an, la sancin no tiene un n, sino que es en s misma la obtencin de un n.. Ibd., p. 241. 31 Op. Cit., Gnther Jakobs, Derecho, p. 244.
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Bajo esta premisa la tenencia de estupefacientes sera un riesgo permitido, y slo la distribucin de estupefacientes para el consumo masivo excedera ese riesgo, siempre y cuando esa distribucin sea detectada por el subsistema penal imputacin objetiva. Un ejemplo similar sera el hecho de pasarse el semforo en luz roja, empero, la imputacin del sistema se activara slo cuando el trasgresor de la regla de trnsito sea sorprendido por una cmara o produzca un accidente a terceros. Por ello, en la visin de Jakobs el derecho penal funciona para asegurar la expectativa social en la norma penal, por ende, poco o nada interesa que el derecho penal se anticipe para asegurar el riesgo permitido. Bastar que la norma anticipada a una posible accin sea tpica y no antijurdica. De ah el papel supuestamente legitimante del legislador del riesgo, aquel que avizora como pitonisa para precaver un potencial resultado antijurdico, tomando entonces en estricto sentido cualquiera de estas dos posiciones: i) por un lado, aquella donde se legisla en virtud del resultado por lesin, como cuando se produce un dao o destruccin verificable al bien jurdico protegido homicidio, lesin o robo donde se vulnera la vida, integridad personal o la propiedad; y, ii) por otro, cuando se legisla tipos penales de resultado por peligro, como cuando se arriesga al bien jurdico protegido mediante un riesgo concreto. No obstante, existe una tercera posicin que avala la expansin y anticipacin del derecho penal a hechos o conductas que an no han lesionado o puesto concretamente en peligro bienes jurdicos, como si la infraccin a la ley sea un mal en s mismo32. Se explica la existencia de delitos de los peligro abstracto33, presumindose la penalidad de malos comportamientos por potencialmente producir un peligro al resto de la sociedad. Se anticipa el derecho penal para impedir ciertas actividades de las personas, aunque no se verifique la evitabilidad de poner en riesgo un bien jurdico, pues:
los delitos de peligro abstracto consisten en la probabilidad de una concreta puesta en peligro, por lo que deben sancionarse los comportamientos que, mediante la posibilidad de la puesta en peligro concreto del bien jurdico, generen un estado en el que el ciudadano sienta un peligro para el bien34.
32 Enrique Bacigalupo, Derecho Penal. Parte General, Lima, Ara Editores, 2004, p. 224. 33 El peligro abstracto se encuentra en el Cdigo Fascista de 1930. 34 Citado de Cramer por Guillermo Portilla Contreras, Legitimacin del Derecho Penal a travs de
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El peligro abstracto no es peligro concreto ni probable. Se trata de la regulacin de la actividad humana catalogada sistmicamente como peligrosa para ser contenida por medios punitivos. Control social a simple vista, cuya finalidad es asegurar la vigencia de las decisiones legislativas a travs de la amenaza del derecho penal, demonizndose el comportamiento humano para asegurar la convivencia pacfica en sociedad (in dubio pro societate)35. Las acciones, conductas o hechos supuestos en el peligro abstracto no son parte del tipo, puesto que contradicen el principio de lesividad al no producirse la antijuridicidad, tanto formal como material, es decir, de disvalor de actos como de resultados. De seguir esta lnea se entendera que la sociedad es peligrosa o que tiene miembros peligrosos, y que por lo tanto el Estado o sistema tiene la misin de paliar o reducir esa peligrosidad complejidad. Por ello, para tratar de legitimar el peligro abstracto actuaran dos teoras: una subjetiva, ex ante a la conducta y que estara en la mente del sujeto pasivo del delito; y, una objetiva, ex post a la conducta, donde el juicio de peligrosidad se presenta en la creencia de alta probabilidad en la produccin de un resultado daoso para la sociedad.
la doctrina del bien jurdico, teoras de la justicia y bienes jurdicos colectivos, en Miguel Daz y Garca Conlledo y Juan Antonio Garca Amado (ed.), Estudios de Filosofa del Derecho Penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 534. 35 Op. cit., Gnther Jakobs, Derecho, p. 243
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Como un ramal de esta postura se desprenden los delitos de pura actividad, en donde el agente se debe comportar de acuerdo a la realizacin tpica. Bastar que una persona se comporte como mal ciudadano para ser delincuente. Tal es el caso de los tipos que penalizan el hecho de ser vagos y mendigos (Arts. 383-385 CP), la tenencia o porte de armas (Art. 31 Ley de tenencia de armas) o el trfico ilcito de estupefacientes (Art. 60 LSEP). En estos ltimos dos casos el peligro abstracto es indeterminado, no se puede establecer certeza alguna a diferencia del incendio (Art. 394 CP) donde, si bien es cierto tambin hay peligro abstracto, habra una mayor praesumtio juris et de jure de la peligrosidad de la accin. En todo caso, las puras actividades son meras desobediencias, incompatibles adems con la culpabilidad, por ello segn Eckhard Horn:
Los delitos de peligro abstracto no seran sino modos de delito culposo, que slo se diferencian de los restantes tipos culposos porque en ellos no se exige la produccin concreta de una lesin del bien jurdico36.
Sin embargo, en el caso de los delitos de vagos y mendigos incluso de los homosexuales (Art. 516 CP) y zooflicos (Art. 517 CP) el derecho penal ha cado en las trampas del lombrosianismo a travs de crudas y absurdas formas de penalizar la pobreza y el libre desarrollo de la personalidad. Los delitos de pura actividad responden a manuales de urbanidad y a formas de etiquetamiento social para sostener el orden social de los normales; mientras los delitos de peligro abstracto estn al rango de las contravenciones y no de los delitos, puesto que no se produce un peligro concreto a un bien jurdico, en ello no se diferencian con los delitos de pura actividad37. De esta forma Enrique Bacigalupo sostiene que:
Como delito de peligro abstracto, el trco de drogas se sita en una zona en la que se duda del merecimiento de pena o se llega a la conclusin de que slo es un delito culposo38.
36 Op. cit. Enrique Bacigalupo, Derecho, p. 227. 37 Ibd., pp. 223 y 304. 38 Ibd., p. 228.
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No se justifica constitucionalmente la anticipacin del derecho penal a situaciones o circunstancias que no pongan en peligro concreto bienes jurdicos. La tipificacin de supuestos abstractos le da un giro a la funcin del derecho penal, desde la lgica ciudadana a la lgica del sistema. Desde hace muchos aos algunas tendencias de la dogmtica penal se han zafado del control constitucional, dentro de un ordenamiento jurdico penal disonante donde se confrontan dos realidades normativas, la del deber ser y la del ser. El sistema legislativo legislador del riesgo es quien inyecta el nuevo catlogo de disvalores y bienes jurdicos penales, y no precisamente con amparo en el derecho constitucional, sino en la dogmtica penalizadora, que encuentra como una de sus manifestaciones la de punir lo que todava no existe39.
III.
El asalto de los bienes jurdicos colectivos
Cul es el bien jurdico protegido en la penalizacin de las drogas? La dogmtica penal clsica, que consagra la alianza entre liberalismo y positivismo jurdico, concibi al bien jurdico como un contenido limitativo del poder del Estado40. En este contenido lo esencial era el individuo, por ello, los primeros tipos penales en atizarse en los cuerpos codificadores del poder punitivo son la vida, la libertad, el honor y el patrimonio. Se concretiza, formalmente41, el principio de lesividad al individualizarse el bien jurdico lesionado a travs relaciones inter-personales donde el Estado acta solamente como mediador, lo que sin duda explica la gnesis individualista del bien jurdico.
39 Al nal Roxin reexiona sobre el peligro abstracto diciendo que: De todos modos la ampliacin del Derecho penal al terreno de la puesta en peligro no est libre de reparos all donde conduce a incriminaciones cada vez ms amplias en el campo previo y con bienes protegidos cada vez ms inaprensibles. Op. cit, Claus Roxin, Derecho., p. 60. 40 El concepto de bien jurdico naci como un concepto limitador de la punibilidad y no de expansin de ella. Tal es el caso de German Gebler, gobernador autraco en territorio suizo en el siglo XIV, quien expuso su sombrero en el suelo e impuso la orden que la poblacin se arrodille cuando camine en frente de l. Sin embargo, Gullermo Tell jams dobl su rodilla para reverenciar el sombrero, por lo que fue detenido y castigado, no obstante que despus encabezara la rebelin Suiza contra Austria. Op. cit., Claus Roxin, Derecho, pp. 55 y 56. 41 Juan Bustos Ramrez, Control Social y otros cambios. Obras completas, Volumen IV, Quito, Editorial Jurdica del Ecuador, 2008, pp. 161-162.
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Esta primera generacin de bienes jurdicos parte a su vez de su relacin con los derechos civiles y polticos, esto es, busca la abstencin libertad negativa del Estado frente a los ciudadanos a lo que Marshall lo encerrara dentro del concepto de ciudadana civil42. Los derechos civiles se consolidan polticamente y obtienen tutela penal, sin embargo, despus de la Segunda Guerra Mundial a partir de la segunda ola de democratizacin el concepto del Estado de Derecho es alcanzado por el contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales. El individuo ya no es el nico objeto de proteccin del derecho penal sino tambin la colectividad43; por ello Przeworsky sostiene que el Estado, dentro de un rgimen democrtico, tiene que cumplir al menos con tres condiciones necesarias: 1.- Actuar de acuerdo a la Constitucin (en virtud del principio de lesividad); 2.- Resolver los conflictos sociales de forma predecible y universal (bienes jurdicos colectivos); y, 3.- Garantizar la no violencia arbitraria (principio de legalidad)44. En un rgimen democrtico estas condiciones se traducen en obligaciones del Estado como pactos de no-agresin frente a la ciudadana. Desde el Estado se comienza a vislumbrar una frontera con la sociedad, pero tambin, el vehculo que evita desbordar su propio poder45. La construccin de ciudadana resulta de los acontecimientos que el liberalismo engendr para vislumbrar una
42 Thomas Marshall, Ciudadana y clase social, en T. H. Marshall y Tom Bottomore, Ciudadana y clase social, Madrid, Alianza Editorial, 2007, p 22. 43 Esto inuye en las teoras de la pena, en el cambio de la absoluta a la relativa (prevencin general). 44 Los parntesis son mos. Ver Adam Przeworsky, et al. Democracia sustentable, Buenos Aires. Paids, 1998, p. 62. 45 Segn Constant, estos son los benecios de la libertad de los modernos. Ver Benjamin Constant, De la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos en Fernando Vallespn y Rafael del guila (comps.), La democracia en sus textos, Madrid, Alianza Editorial, 1998. Por otra parte, el marxismo ortodoxo nunca estuvo de acuerdo con la construccin de ciudadana desde el Estado. Por el contrario planteaba la abolicin de l a partir de la dictadura del proletariado. Con ello se cambia la dominacin, de burguesa a proletaria, y se concibe a la ciudadana nalmente como resultado del proletariado organizado como clase dominante. Cfr. V. I. U. Lenin, El Estado y la Revolucin, Mosc, Editorial Progreso, 1986, pp. 22 y 138.
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comunidad poltica, basada ahora en trmino de derechos sociales, de ah que el problema en el derecho penal se encierra por presentar una forma totalizante de ver la proteccin de bienes jurdicos desde el Estado, y no como un contenido limitativo de la ciudadana frente al l. Los ciudadanos son visibles por medio de las instituciones del Estado, las que debern generar resultados para proteger no slo sus libertades sino tambin su bienestar material46. Precisamente, la consagracin formal de bienes jurdicos individuales est vaciada de un contenido material. El Estado no puede privar a una persona de su derecho a la vida, pero a la vez no hace nada para que ella pueda mantenerla deficiente prestacin de salud pblica; no puede privar del patrimonio a una persona, pero poco hace para que ella lo genere inestabilidad laboral, subempleo o desempleo. En ello, el maestro Juan Bustos Ramrez logr identificar el carcter complementario de los bienes jurdicos colectivos, pues si bien es cierto que no se concretiza directamente la lesividad en el individuo, impidiendo verificar una relacin de causalidad o finalidad, tambin es cierto que derechos como la vida o el patrimonio slo seran promesas de bienes jurdicos al no brindarles un contenido material, por ello:
...los bienes jurdicos colectivos hay que denirlos a partir de una relacin social basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad con el funcionamiento del sistema social47.
Existe confusin al momento de clasificar los tipos penales en los delitos tipos, esto es, en el marco del bien jurdico colectivo lesionado. Se entendera que todo lo que afecte a la colectividad subsume al Estado; no obstante, Estado no es sinnimo de sociedad civil o colectividad, pues el orden que busca la colectividad a travs del Estado a travs del monopolio de la violencia no puede fundirse con el orden del Estado en funcin de s mismo; de ah la necesidad de distinguirlos de acuerdo a la siguiente clasificacin: 1.- De bienes jurdicos colectivos, cuando el objeto sea el cumplimiento de los derechos de la sociedad por parte del Estado. Aqu
46 Op. cit., Adam Przeworsky et al., Democracia, p. 71. 47 Op. cit., Juan Bustos Ramrez, Control, p. 167.
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entraran los delitos contra el medio ambiente y la seguridad pblica (salud pblica). 2.- De bienes jurdicos institucionales, cuando el objeto sea el funcionamiento del sistema. Aqu entraran los delitos contra el orden constitucional, los poderes pblicos y la vida democrtica; la administracin pblica y los denominados delitos contra la f pblica. 3.- De bienes jurdicos de control, cuando el objeto de proteccin sea la autoridad y el orden institucional del Estado. Aqu entraran los delitos contra el orden pblico o la seguridad del Estado48. Un entramado de sistemas sociales acorde con la proteccin de bienes jurdicos colectivos pondra al Estado en posicin de garante para su cumplimiento. De este modo, Caro Coria sostiene que:
...los bienes colectivos estn en funcin de todos los miembros de la sociedad, es decir al servicio de cada ciudadano, de modo que la expresin colectivo excluye toda discriminacin, benecio unilateral o parcialidad en la proteccin49.
El derecho penal, no obstante, lejos de complementar el carcter material de los bienes jurdicos individuales, expande su poder punitivo bajo el discurso de proteccin de los bienes jurdicos colectivos. La expansin del poder punitivo opera sobre la base del riesgo que corra la sociedad, como por ejemplo, habra riesgo en las consecuencias o el impacto ambiental por el derrame de txicos (Art. 437 ibd. CP), o en la propagacin de una enfermedad peligrosa (Art. 432 CP)50. No se pondra en duda la relacin de proximidad inmediata del riesgo a la vida por ingerir agua con residuos txicos o portar un virus mortal contagioso. Bsicamente, se traduce el peligro a los bienes jurdicos individuales por medio de una lesin o peligro colectivo. La capacidad de producir peligro a un bien jurdico colectivo depender de la calificacin de la accin u omisin del agente en el plano de la graduacin
48 Ibd., p. 169. 49 Dino Carlos Caro Coria, Sociedades de riesgo y bienes jurdicos colectivos, en Estudios de Derecho Penal, Lima, Ara editores, 2005, p. 46. 50 ste ltimo bajo el supuesto del dolo y no la culpa.
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del dolo o la culpa. De esta forma, si el derrame de un txico se produce con el fin de causar la extincin de especies naturales51, o para producir la muerte de personas por contaminacin, indudablemente habra dolo. Por el contrario, si el derrame se produce por negligencia o imprudencia habra culpa. A su vez, la culpa punible puede dividirse en: i) Culpa consciente o temeraria, cuando se prev la realizacin del resultado52; y, ii) Culpa inconsciente o no temeraria, cuando no se prev la realizacin del resultado; por ejemplo, olvidar en una ciruga las tijeras omisin impropia dentro de la cavidad torcica de un paciente, quien despus de ello fallece por escepticemia. Aquello podra ser culpa consciente o inconsciente segn la distribucin de los roles al momento de la intervencin quirrgica: cirujano principal; primero, segundo o tercer ayudante; instrumentista; anestesilogo; y, circulante. Si bien la posicin de garante se deposita mediante el consentimiento informado en el mdico cirujano tratante, la culpa podra ser del instrumentista al momento de la ciruga. Ahora bien, generalmente en los delitos donde se lesionan bienes jurdicos colectivos se confunde la culpa con el dolo. As, no guardar reposo voluntario cuando se padece influenza AH1N1 podra ser considerado como delito, o el incendio por falta de mantenimiento (Art. 394 CP). En cualquier caso el actuar podra ser contravencional, lo cual obedece en gran medida a que el derecho penal bajo la ley de la causalidad natural se usa como un manual de urbanidad, y no para limitar o contener el poder punitivo del Estado. En mayo de 1981 caso aceite de colza se descubri una epidemia en la poblacin de Madrid y Torrejn de Ardoz que, trasmitida por las vas respiratorias, provoc ms de trescientas treinta muertes por neumona intersticial y otras quince mil afecciones en personas, logrndose establecer despus que su origen fu el consumo humano de aceite de colza (2% de anilina). A fines de los aos 50 e inicios de los 60 caso talidomida se produjo en Alemania ms de diez mil casos de abortos y deformaciones en recin nacidos,
51 La Constitucin de la Repblica consagra expresamente los derechos de la naturaleza desde el Art. 71 hasta el 74. 52 En este dilema se confunde el dolo eventual con la culpa consciente. Se entiende por dolo eventual quien obra: habindose representado la produccin del hecho tpico como una consecuencia posible de su accin, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso de que se realice . Ver Enrique Cury Urza, Derecho Penal. Parte General, Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 8va. ed., 2005, p. 317.
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atribuidos al consumo de pldoras tranquilizantes, cuyo compuesto principal era la talidomida. En cualquiera de estos casos, la legislacin penal espaola y alemana se encontraba desprovista para imputar a las corporaciones o empresas que estaban detrs de estos negocios, pero que sin duda produjo un dao y un emergente riesgo colectivo53. Esto provoc la emergencia de un nuevo derecho: el del riesgo. Sin duda, los casos citados se traducen en implicaciones a la vida a travs de la salud pblica como bien jurdico complementario por medio del derecho de los consumidores. Se previ entonces el resguardo de la salud pblica a travs del derecho penal54, sobre todo cuando exista riesgo de muerte en la poblacin bajo el actuar concreto de una persona o corporacin en el mercado. Se comienza a estructurar una dogmtica penal que responda a situaciones de peligro ms que a lesiones, adems, que defienda los intereses difundidos o difusos como el medio ambiente o la calidad de vida del consumidor55. Se trata de la tutela penal de los derechos colectivos o difusos mal denominamos de tercera generacin, en donde el Estado se presenta a travs de procesos econmicos o socioeconmicos que afecten las relaciones del consumidor56. Visto as, la activacin del sistema penal valdra para proteger los bienes jurdicos colectivos salud pblica o medio ambiente, no obstante que el discurso de proteccin de la sociedad a travs del derecho penal es retomado desde
53 En el Ecuador podra decirse que la sociedad de riesgo se instituye a partir de los constantes incendios que padeci la ciudad de Guayaquil a travs de su historia.De hecho, es usual concebir al delito de incendio como un tipo de peligro abstracto. No se puede decir que sea una hiptesis criminal nueva, ni que se conecte con riesgos propios de la sociedad de hoy, Tatiana Vargas Pinto, Delitos de peligro abstracto y resultado. Determinacin de la incertidumbre penalmente relevante, Pamplona, Editorial Aranzadi, 2007, p. 24. 54 El Art. 376 del cdigo penal de Colombia, dentro de los Delitos contra la salud pblica, expresa que: El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pas, as sea en trnsito o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, nancie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia, incurrir en prisin de ocho (8) a veinte (20) aos y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales vigente 55 Op. cit. Juan Bustos Ramrez, Control, pp. 159 y 171. Sobre el inters difuso ver Sgubbi citado por Op. cit. Dino Carlos Caro Coria, La sociedad, pp. 52 y 55. Cabe destacar que para Caro Coria se debe desterrar el concepto de intereses difusos del derecho penal, Ibd.. p. 56. 56 Sobre la inuencia de los procesos socioeconmicos en el derecho penal ver Klaus Tiedemann, Poder econmico y delito, Barcelona, Ariel, 1985, p. 9.
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otro sector de la defensa del sistema, el que desplaza el juicio de reproche colectivo hacia la proteccin de bienes jurdicos institucionales como la corrupcin o la falta de eficiencia de la administracin pblica. Para Lolita Aniyar de Castro aquello responde al desplazamiento de lo social o personal hacia problemas que encuentran su explicacin en el decisionismo poltico, de ah que la corrupcin mal funcionamiento de lo institucional, adems de ser un fenmeno polismico, se convierte en un concepto red por el que:
pueden caer en el mismo saco la maa, el narcotrco, el delito organizado, el trco de armas, la destruccin ecolgica, el delito econmico, el delito corporativo, el trco de personas, el contrabando, muchos delitos internacionales y el lavado de dinero57.
El derecho penal no se fundamenta en la proteccin ciudadana, sino en la proteccin a las instituciones Estado. Los poderes ejecutivo, legislativo y judicial agencias de balance, as como las superintendencias, contraloras, procuraduras, fiscalas u ombudsmenn agencias de asignacin58 construyen ciudadana desde el discurso del castigo a la corrupcin punishment, pero tambin, desde el discurso de la seguridad del Estado. Los problemas o conflictos sociales traspasan la esfera de la individualidad o de las relaciones interpersonales para convertirse en conflictos colectivos, no vistos desde la sociedad civil sino desde el Estado. De esta manera se observa cmo se triangulan los bienes jurdicos colectivos, institucionales y de control en uno slo para enfocar un mismo problema. As, el problema de las drogas es tratado desde el enfoque de peligro a los bienes jurdicos colectivos a travs del discurso de la salud pblica, desde el enfoque de peligro a los bienes jurdicos institucionales a travs del discurso de la lucha contra la corrupcin; y, desde el enfoque de peligro a los bienes jurdicos de control a travs del discurso de la seguridad del Estado.
57 Lolita Aniyar de Castro, Sobre la corrupcin, o: de la desesperacin como motivo, en Poltica Criminal, Derechos Humanos y Sistemas Jurdicos en el Siglo XXI, volumen de homenaje al profesor Dr. Pedro R. David en su 72 aniversario, Buenos Aires, Depalma, 2001, p. 52. 58 Cfr. Guillermo ODonnell, Acerca de varias accountabilities y sus interrelaciones, en Enrique Perruzotti y Catalina Smulovitz (ed.), Controlando la poltica. Ciudadanos y medios en las nuevas democracias latinoamericanas, Buenos Aires, editorial Temas, 2002, pp. 87-101.
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Lamentablemente el problema del consumo, tenencia o distribucin de las drogas en la dogmtica penal dej de ser percibido como una situacin que, en el caso extremo, atent a los bienes jurdicos colectivos. Los bienes jurdicos colectivos fueron desfigurados por los bienes jurdicos de control bajo la ruta: salud pblica seguridad pblica seguridad del Estado; de ah que el problema de las drogas se haya articulado y sostenido en las instituciones de seguridad del Estado ejrcito y polica, desplazando las polticas pblicas de salud y, por el contrario, endureciendo las penas a travs de leyes especiales por fuera del cdigo penal. Tal es el caso del Per, donde el delito de trfico ilcito de drogas o de narcoterrorismo Ley No. 26223 del 13 de agosto de 1993 impone como pena nada menos que la cadena perpetua. Al ser concebido el fenmeno de las drogas como un problema de seguridad del Estado, la situacin de riesgo es mucho mayor. La lgica de la seguridad del Estado tendr mayor peso respecto de las polticas de seguridad ciudadana, esto es, la legislacin, presupuesto y toma de decisiones ser preferente. Cabe entonces preguntarse si: se justifica sobre una persona 16 aos de encierro por traficar con drogas? La respuesta en el marco de los bienes jurdicos colectivos sera negativa, no obstante, la elevada pena se justifica en razn de no tratarse ahora de una puesta en peligro de bienes jurdicos colectivos, sino, de bienes jurdicos de control seguridad del Estado. De esta forma se encuentra una desproporcionada penalizacin en la regin frente a los dems delitos, asumiendo que en el Ecuador este no es un fenmeno que pasa desapercibido, por ejemplo:
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Acto punible Trfico ilcito (Art. 60 LSEP)
Pena De 12 a 16 aos, con acumulacin de hasta 25 aos (Art. 87 LSEP) De 12 a 16 aos, con acumulacin de hasta 25 aos (Art. 87 LSEP) De 12 a 16 aos, con acumulacin de hasta 25 aos (Art. 87 LSEP)
Acto punible Actos de terrorismo (Art. 160 CP)
Pena De 4 a 8 aos
Transporte (Art. 61 LSEP)
Secuestro express (Art. 552.1 CP)
De 3 a 6 aos
Tenencia y posesin ilcita (Art. 62 LSEP)
Homicidio simple (Art. 449 CP)
De 8 a 12 aos
Esta es la genealoga que desemboc en 1991 con la ley de sustancias estupefacientes y psicotrpicas (LSEP). El principio de legalidad es desbordado del cdigo penal con una tipificacin especial, procedimientos y penas que son regulados bajo la ptica seguritaria, esto es, de peligro a los bienes jurdicos de control, pues al hablar de drogas ya no se tratara de un problema de salud pblica sino de seguridad del Estado. Se produce un asalto por parte de los bienes jurdicos de control hacia los bienes jurdicos colectivos, en ausencia absoluta de la lesividad de personas de carne y hueso59.
IV.
La ampliacin de las formas de participacin
Es extensiva la autora en los delitos de drogas? Es una constante que el papel protagonista en la autora y participacin en los delitos de drogas no slo responda a formas tpicas. El sentido comn indica que la pena del autor no
59 Op, cit. Luigi Ferrajoli, Derecho, p. 478. En este sentido Caro Coria sostiene que: Si el Derecho penal se constituye en un apndice del Derecho administrativo se vaciara nuevamente de contenido material al bien jurdico, para alimentarlo con un formalismo de tinte funcionalista, Op. cit. Dino Carlos Caro Coria, La sociedad, p. 46. Cfr. Op. cit. Juan Bustos Ramrez, Control social, p. 70.
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ser menor a la de los partcipes, excepto las circunstancias de incomunicabilidad de ah que la atenuacin de la pena responder al grado de intervencin, colaboracin o cooperacin en cualquier forma de realizacin tpica. Se trata de un principio que ha sufrido muchos embates en las legislaciones penales de Amrica Latina, que en el caso del Ecuador ha llevado a mantener incluso la figura del encubridor (Art. 44 CP), haciendo que la pena de ste sea la sombra de la del autor. Se identifican bsicamente tres formas de autora: la individual, la coautora y la autora mediata. La primera es llevada a cabo por quien realiza la accin o hecho punible por s solo; la segunda, por quienes actan conjuntamente en la divisin criminal del trabajo; y, la tercera, por quienes se sirven de otras personas como instrumento. A simple vista el problema dogmticopenal estara resuelto; no obstante, el grado de complejidad en que se desenvuelve la realizacin de los delitos de drogas no es del todo sencillo, donde la violacin del derecho tanto por jueces como por fiscales y policas puede reflejar crudas formas de desigualdad social bajo el marco de un derecho penal autoritario. Esto desnuda el entramado de quienes ejecutan la accin tpica, es decir, de descubrir las nuevas formas de criminalidad, que segn Ferrajoli y a diferencia de la criminalidad ordinaria o comn, responden a tres formas de criminalidad del poder u organizada: i) la de los poderes abiertamente criminales; ii) la de los crmenes de los grandes poderes econmicos; y, iii) la de los crmenes de los poderes pblicos60. Por ahora me detendr en la primera, que comprende a aquella cuya amplsima y compleja organizacin ha puesto a algunos Estados de rodillas tal como los casos de Colombia en los 80s y Mxico de ahora. Me refiero exclusivamente a fenmenos criminales que instrumentalizan la miseria, pero que sin duda se atizan desde la institucionalidad y en una rezagada dogmtica penal. Y es que una tercera parte de nuestras crceles arroja al menos dos factores61: por una parte, la de una cifra temtica de tipos penales; y, por otra,
60 Luigi Ferrajoli, Criminalidad y globalizacin, en Miguel Carbonell y Rodolfo Vzquez (comps.), Globalizacin y Derecho, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, serie justicia y derechos humanos Neoconstitucionalismo y sociedad, 2009, p. 148. 61 Censo penitenciario, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Repblica del Ecuador, julio de 2008.
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la de un claro componente de clase. La especialsima persecucin penal en materia de drogas ha institucionalizado una fiscala y polica de antinarcticos que colabora en alianza con las fuerzas armadas, como amalgama entre lo policial y militar, que en el Ecuador opera a travs de la Direccin Nacional de Antinarcticos (DNA). El encarcelamiento por drogas no es tan selectivo como todo el derecho penal que en la comisin de cualquier delito, pues la mayora de las personas apresadas pertenecen a los sectores oprimidos de la sociedad. Se trata sin duda de un control que se sali de control, etiquetando simplemente a los ms dbiles. Esto lo digo no slo como un dato criminolgico, sino tambin como la manifestacin una dogmtica que prepara previamente el terreno para ello, vemoslo. Uno de los presupuestos subjetivos de la autora, basada en la voluntad del partcipe, es aquella que se denomina como la de la dominabilidad del hecho, que permite distinguir la realizacin tpica de la infraccin del deber62 como el caso de la omisin impropia; por ende, quien puede dominar el hecho o accin punible es considerado como autor. Esto ha llevado a grandes elucubraciones dogmticas que van desde creer que el autor bajo ciertos casos no puede dominar el hecho, como aquellas que traslapan todo el peso de la responsabilidad al instrumento. Siendo as, habr casos en que se rebasa el mandato del autor mediato, como aquel en el que el instrumento inteligenciado para slo lesionar a otra persona no obstante la asesina; pues sin duda la funcin de evitar el hecho de matar no se reflej en el autor mediato, sino en el instrumento. Es un claro ejemplo que denota el no necesario dominio del hecho en el autor, como viceversa. Sin embargo, el principio de culpabilidad poco o nada opera al momento de hacer este distingo en el instrumento. El instrumento, es decir, la persona de la que se sirve otra autor mediato para cometer un delito, es llevado como autor ante los tribunales de justicia, amplindose por lo tanto el concepto de autor sobre ste. A decir de esto Bacigalupo ofrece seis supuestos de autora mediata63:
62 Aquello lo propuso Roxin en 1963. Por otra parte, existen tres formas de dominio del hecho en Jakobs: el dominio formal, vinculado a la realizacin personal de la accin tpica; el dominio material, como dominio de la decisin; y, el dominio como dominio congurador. Op cit. Enrique Bacigalupo, Derecho, p. 468. 63 Ibd., pp. 476-479.
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1. El instrumento que obra sin dolo, cuando acta con desconocimiento, sea por error o ignorancia, de las circunstancias del tipo, por ejemplo: el taxista que es contratado para hacer una carrera con tres pasajeros cuando uno de ellos est siendo plagiado o secuestrado. 2. El instrumento que obra coaccionado, que siempre acta con dolo pero que es persuadido o inducido por las amenazas de otro para la realizacin de la accin tpica. 3. El instrumento incapaz para motivarse conforme a la norma, tal como los casos de inimputablidad o error de prohibicin, siempre y cuando sta sea invencible. 4. El instrumento que obra atpicamente, es decir por error de tipo, como cuando A ofrece una pastilla a B hacindole creer que no le causar ningn dao a su organismo, a pesar que su composicin contiene cianuro. 5. El instrumento que acta conforme a derecho, como el juez que sin darse cuenta hace valer la produccin de una prueba falsa en juicio, estableciendo por medio de ella la responsabilidad del acusado. 6. El instrumento que obra dentro de un aparato del poder, al que sencillamente se le puede denominar como un instrumento del poder. En este caso el sujeto forma parte de una organizacin de poder, sea a travs del Estado para cometer desapariciones forzadas de personas; de grandes empresas trasnacionales extractivistas que esquilman los recursos naturales de pueblos enteros; y, de complejos grupos organizados como los que tracan con armas o narcticos.
Este ltimo supuesto no responde en s a una clasificacin, sino, a un elemento que se puede conectar con los otros cinco supuestos. As, habr instrumentos coaccionados que por su actuar tpico formarn parte de un aparato de poder, e incluso de autores mediatos que sin embargo de pertenecer a un aparato de poder usarn como instrumentos a personas que subjetivamente obrarn sin dolo. Y es que, acaso esta no es la constante de las personas aprehendidas por los delitos de drogas? Aquello no es ms entonces que un llamado de atencin a la administracin de justicia, que urge de hilar ms fino en la determinacin y graduacin de la autora y participacin en los delitos de drogas. Pero, cmo se puede hilar fino con una ley que desconoce las formas de autora y participacin? La ley 108 ley de sustancias estupefacientes y
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psicotrpicas, normativa especial que regula la punibilidad en materia de narcticos, introduce un catlogo de delitos (Art. 57 al 84 LSEP) que en su parte dogmtica requiere del auxilio del anacrnico cdigo penal ecuatoriano. A su vez, la parte general del cdigo penal le niega al instrumento de existencia jurdico-penal, por lo tanto es considerado como autor. Al desconocer la categora de instrumento, los elementos de la autora le son atribuidos sin ni siquiera aparecer dentro de las causas de menor punibilidad o atenuantes; por el contrario, sern las causas de mayor punibilidad las que agravarn su pena dentro del tratamiento de autor (Art. 30.1 CP). En los delitos de drogas es comn la figura del agente provocador (agente encubierto). Se define a ste como aquel que induce a otro a la comisin de un delito, con la especialsima caracterstica de no buscar la consumacin sino la tentativa. Llevado al plano de la lesividad sera como pretender no buscar la realizacin de la lesin en el inducido, sino solo el peligro e incluso su perturbacin; adems, la induccin del agente provocador no ser punible mientras la accin del inductor no se consume. Tal es el caso de la induccin a una persona para que ingrese por una frontera un cargamento de narcticos prohibidos64, denuncindola ms adelante con el fin de distraer la mirada de la polica hacia otros cargamentos, pretendiendo de s los aplausos de un derecho penal premial65. Empero, las fronteras entre la autora mediata y la induccin son muy delgadas. sta ltima no tiene dominio del hecho en el inductor sino en el inducido, por ende la funcin de evitar el resultado tpico es exclusiva de aquel, pues el inductor slo opera como el espritu que persuade a otro a cometer un delito. Vaga diferencia respecto de la autora mediata, donde la dominacin del instrumento o inducido es tcnicamente la misma, aunque el dominio del hecho le brinde la forma de autora, pues:
64 La obtencin de informacin en la detencin de estas personas es muy complicada. Revelar la fuente podra ser una sentencia de muerte, por ello Del Olmo sostena que: sin embargo resulta muy cuestionable cuando esta de por medio la rebaja de una larga condena e incluso la posible libertad. Rosa del Olmo, Para denir el trco y consumo de drogas. Reexiones iniciales, en Juan Pegoraro (dir.), Delito y sociedad, Buenos Aires ao 3, No. 4/5 volumen doble, del segundo semestre de 1993 al primero de 1994, p. 131. 65 Sobre la traicin a las mulas ver Elas Neuman, Los que viven del delito y lo otros. Los delincuentes como industria, Bogot, Temis, 3ra. ed, 2005, p. 179 y siguientes.
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El dominio del hecho se maniesta tambin cuando el partcipe domina la voluntad de otro, que realiza la accin tpica (los que realizan el hecho sirvindose de otro que acta como instrumento)66.
Las nuevas formas de criminalidad del poder, como fenmeno criminal que presenta la globalizacin, se ocultan en la marginalidad para presentarse como autores. Aqu nace el cdigo lcito/ilcito que se enfrenta a su vez con el cdigo legal/ilegal de la cuestin criminal, que sin embargo es cooptado por el sector hegemnico de la globalizacin, es decir, por aquel que tiene el monopolio moral de la honestidad67. Por tanto, habrn conductas que pese a ser ilegales son lcitas, como la venta informal y a veces formal en las calles de piratera o de droga, pues la demanda de usuarios consumidores activa un mercado que cada vez deja de ser subterrneo. No se trata de hacer apologa del narcotrfico, pues entre ste y el consumo lo divide tajantemente el crimen organizado que penetra en las instituciones del Estado. El efecto de producir menores resultados en la venta de drogas para el consumo cuando es repotenciado por el sistema penal bajo formas que calan en la proteccin de la seguridad del Estado es precisamente el contrario. Entre el diseo normativo que criminaliza las drogas y la praxis del sistema penal se encarcela sencillamente al instrumento y al consumidor. Basta con recordar que la ley 108 no contiene una clara diferencia de roles en la cadena de actores del narcotrfico, ni tampoco una tabla de dosis para el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas. Cualquier ciudadano consumidor puede ser autor de trfico ilcito, transporte, tenencia y posesin de estupefacientes, violndose por doble partida el Estado de derecho al penalizar el espacio pblico mediante tipos penales abiertos que transgreden principios como el de legalidad, ofensividad, culpabilidad, y ahora tambin el del libre desarrollo de la personalidad. Por esta razn Beck sostiene que:
La lucha por denir la culpa y la responsabilidad de los riesgos que bulle en determinados conictos sociales no es una necesidad antropolgicaCier66 Op. cit. Enrique Bacigalupo, Derecho, p. 467. 67 Gustavo Lins Ribeiro, La globalizacin popular: el sistema mundial no hegemnico, documento presentado para el L Aniversario de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Quito, octubre de 2007, p. 5.
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tamente en pocas premodernas tambin haba peligros a los que se intentaba buscar culpables, pero bsicamente se consideraban azotes del destino que abatan desde fuera sobre los seres humanos y que haba que atribuir a dioses, demonios o a la naturaleza, todos ellos agentes externos68.
Mxico ha formulado una reforma que de alguna manera trata de paliar esto. En su reforma a la ley general de salud, cdigo penal federal y cdigo federal de procedimientos penales, se establece la diferencia entre narcomayoreo y narcomenudeo, y adems, se presenta una tabla de dosis mxima de consumo personal que permite el consumo de hasta 5 gramos de marihuana o de 500 miligramos de cocana69. En Argentina, mediante un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se declar la inconstitucionalidad de una de las disposiciones del Art. 14 de la ley 23.737 que incrimina la tenencia de estupefacientes para el uso personal. Siguiendo esta lnea uno de sus votos sostuvo lo siguiente:
Que los maestros del siglo XIX nos recuerdan los muchos siglos de confusin y los torrentes de sangre que corrieron para llegar a esta conquista de la modernidad [la diferencia entre la moral y el derecho], tan despreocupadamente desaparecida en nuestros das por opiniones irreexivas teidas de posmodernismo con raro aroma a premodernismo, y con base en situaciones y necesidades, pretendidamente diferentes, pasando por alto que siempre fueron supuestas nuevas urgencias con pretextos legitimantes de todos los crmenes cometidos por los estados, cuando se les otorg la posibilidad de desconocer la condicin de ente moral como esencia de la persona (corchetes mos)70.
La ley de sustancias estupefacientes y psicotrpicas es inconstitucional. La construccin de su autora y participacin se extiende a la subjetividad del individuo, ampliando la penalizacin que reprime a las personas no por lo que hacen sino por lo que son. Esto sin duda es derecho penal de autor, que
68 Op. cit. Ulrich Beck, La sociedad, pp. 23-24. 69 Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la ley general de salud, cdigo penal federal y cdigo federal de procedimientos penales, Mxico D.F., 10 de agosto de 2009. 70 Fallo Arriola, Sebastin y otros, causa No. 9080, voto E. Ral Zaaroni, acpite 19, p. 70.
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ubica la personalidad de los usuarios en la esfera penal, generando una institucionalidad que en axioma combate a las mafias pero que en la praxis impone lecciones de moralidad, llenando las crceles de instrumentos y los manicomios de consumidores inocuizados sanitaristamente, como manifestacin del desborde del estado de polica en las formas de participacin criminal.
V.
Reflexin final: de la sociedad del riesgo al derecho penal del enemigo
La sociedad del riesgo reflejada en la dogmtica penal de las drogas permite la construccin de un derecho penal sin frenos. Para Jakobs sin embargo el derecho penal confirma la identidad social, pues ste se constituye en la tarjeta de presentacin de la sociedad71. Siendo as, el derecho penal de riesgo acta como el ncleo asegurador de la sociedad, sin el cual aquella sencillamente desaparecera. Esta posicin exalta el deber ser visto exclusivamente desde la norma, en otras palabras la sociedad existe desde la norma penal. De esta forma se construye al sujeto como una abstraccin normativa, pues:
Los actores y los dems intervinientes no se toman como individuos con intenciones y preferencias altamente diversas, sino como aquello que debe ser desde el punto de vista del Derecho: como personas72.
La categora persona deviene de la cualificacin que se prepara desde la norma. Por ende, los sujetos se convierten en nodos comunicativos cuyo rol se expresa en el comportamiento del buen ciudadano. Los sujetos que rompen con la comunicacin y se comportan como malos ciudadanos son, para el derecho penal funcionalista, sencillamente no-personas, pues al no reconocer el delincuente las comunicaciones perturba el efecto generalizante del derecho73. As, las personas son tales porque devienen de la construccin de personas de derecho. Aquella lectura del derecho penal responde a la lgica de construir confianza social en la globalizacin, por ello, los males que sta
71 Op. cit., Gnther Jakobs, Sociedad, pp. 11 y 14. 72 Ibd., p. 37. 73 Ibd., 49.
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presente son llevados al plano del riesgo. De esta forma, frente a la emergencia de asegurar a la sociedad de los peligros del terrorismo y narcotrfico internacional, Jess Mara Silva Snchez plantea un derecho penal de tercera velocidad, como respuesta a la constante amenaza de grupos u organizaciones a las occidentales formas de convivencia social74. Esta lnea lo que hace es secundar la tesis de Jakobs sobre la existencia de un derecho penal del enemigo. El enemigo ubicado en el plano del peligro debe ser contenido por mtodos y criterios que van por fuera del Estado de derecho, como ser promovido a testigos de identificacin reservada, jueces sin rostro, legislaciones procesales de excepcin, sistemas penitenciarios de mxima seguridad, negacin de garantas procesales y penitenciaras etc. Acaso esta no es la constante en los delitos de drogas? Precisamente, cuando se plante la cuestin de encontrar la lesividad en los delitos de peligro abstracto, las respuestas que rodearon dieron cuenta que esta apreciacin jurdico-penal es sencillamente inconstitucional. Ningn delito de peligro abstracto va a encontrar amparo en un bien jurdico consagrado en la Constitucin; por el contrario, afianzan su penalizacin en el control de la moral de los ciudadanos. El enemigo es el mal ciudadano que con sus costumbres, hbitos o personalidad desafecta los mandatos de la norma, por ello se dice que:
El paso del mal ciudadano al enemigo se determina progresivamente mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad en delinquir y, por ltimo, a travs tambin de las asociaciones y organizaciones criminales o terroristas verdaderas75.
La lgica securitaria aborda la concepcin misma del bien jurdico. Esta corriente genera en las instituciones del Estado, y tambin en la sociedad, la percepcin de que el problema de las drogas es un tema de seguridad del Estado, por ende, que la aplicacin de un derecho penal sin garantas es plenamente justificable76. Aquello es parte de la economa del miedo que se
74 Jess Mara Silva Snchez, La expansin del Derecho Penal, Madrid, Civitas, 2001, pp. 183-188. 75 Massimo Pavarini, Castigar al enemigo. Criminalidad, exclusin e inseguridad, Quito, FLACSOEcuador, 2009, p. 179. 76 Por otra parte: ...la proteccin de la seguridad a toda costa puede llevar a la falta de seguridad, por la imposibilidad de dar respuesta a los problemas realmente penales. Op cit., Tatiana Vargas Pinto,
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enriquece con la crisis de nervios general, donde El ciudadano, desconfiado y receloso, agradece que se le escanee, radiografe, registre e interrogue en pro de su seguridad 77. As, el derecho penal del enemigo se presenta tambin como un derecho penal hostil, de guerra contra las drogas, que no es ms que la guerra contra los ciudadanos, donde el enemigo es introducido en el derecho ordinario dentro de la dialctica de ciudadanos Vs. delincuentes, por ello Zaffaroni dice que:
La introduccin del enemigo en el derecho ordinario (no propiamente blico o de guerra) de un estado de derecho, lo destruye, porque borra los lmites del derecho penal invocando la guerra, y los del derecho humanitario invocando la criminalidad 78.
La Constitucin de la Repblica consagra a las adicciones como un problema de salud pblica (Art. 364), por ende, que: En ningn caso se permitir su criminalizacin ni se vulnerarn sus derechos constitucionales. No obstante, el derecho penal de excepcin ha hecho caso omiso a este mandato. La sordidez de una teora de autora y participacin en la ley 108, sumada a la obsoleta dogmtica de nuestro cdigo penal, ha hecho que el sistema penal de drogas dirija todo su arsenal blico contra los ms dbiles. Esta persecucin es dimensionada administrativamente mediante las agencias del poder ejecutivo encargadas de establecer el paradigma de drogas a seguir bajo formas de legalismos ticos79. Por tanto, no se trata de la cuestin material de cometer un delito de drogas, sino de ser y parecer delincuente como sndrome de inferioridad creado por los normales80. Por ello, sabiamente Juan Bustos Ramrez deca que:
La especial gravedad atribuida al problema del consumo y trco de ciertas drogas ilcitas, la difusidad que discursivamente se da del bien jurdico protegido y su vinculacin al orden pblico y a la seguridad del Estado, ms que
Delitos de peligro abstracto..., p. 32. 77 Op. cit., Ulrich Beck, La sociedad, p. 26. 78 E. Ral Zaaroni, El enemigo en el derecho penal, Bogot, Universidad Santo Toms y Grupo Editorial Ibez, 2006, p. 226. 79 Op. cit., Luigi Ferrajoli, Derecho, p. 471. 80 E. Ral Zaaroni, Manual de Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 49.
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a las personas y la salud pblicaha llevado a la aceptacin de prcticas policiales especialesy el desarrollo de un derecho penal que asume deniciones normativas especialmente excepcionales que permiten la suspensin de garantas procesales y la afeccin al debido proceso81.
La guerra contra las drogas es la guerra contra los ciudadanos, contra su libre desarrollo y eleccin de vida82, donde el derecho penal tiene que presentar una urgente retirada. El nico peligro jurdico que corre la humanidad es aquel que precisamente proviene de la expansin del derecho penal. El peligro no existe, por lo tanto hay que poner a salvo el cdigo penal de la legislacin del riesgo, pues o hacemos que la Constitucin se convierta en el estricto marco de referencia del derecho penal, o nos dejamos absorber por la dogmtica penalizadora de las drogas
VI.
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81 Juan Bustos Ramrez, Control social y otros cambios, Volumen V, Quito, Editorial Jurdica del Ecuador, 2008, pp. 590-591. 82 Como sostiene Carlos Gaviria: Usted es libre para elegir, pero slo para elegir lo bueno y qu es lo bueno se lo dice el Estado. Carlos Gaviria Daz, Sentencias. Herejas constitucionales, Colombia, Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 16.
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Legislacin Antidrogas: Una Amenaza para el Estado de Derecho?*

Diego Camao Viera
Sumario: I. Introduccin. II. La poltica criminal en materia de estupefacientes. 2.1. Los dos momentos de la poltica criminal. III. Breve sntesis histrica de la legislacin nacional. IV. La legislacin vigente. 4.1. El bien jurdico salud pblica. 4.2. Anlisis de los principales tipos penales. 4.2.1. Las figuras tradicionales. 4.2.2. Los nuevos tipos penales. 4.3. Rgimen de agravantes. 4.4. El procedimiento de incautacin. V. La coaccin directa del art. 40. VI. Inconsistencias tcnicas e incongruencias discursivas de la represin penal. VII. Estado de Derecho y sistema penal. VIII. Tesis: la legislacin antidrogas como amenaza para el Estado de Derecho. IX. Excursus: legalizacin de las drogas? X. Bibliografa.
I.
Introduccin
Nos proponemos un doble objetivo: por un lado identificar los principales rasgos de nuestra legislacin en materia de estupefacientes, y por el otro, confrontar dicha legislacin con el modelo de derecho penal que surge de la
* Publicado en Asociacin Pensamiento Penal, Buenos Aires, Argentina, www.pensamiento penal.com.ar
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D IEGO C AMAO V IERA
Constitucin. Ello nos permitir determinar si la actual legislacin penal en materia de estupefacientes es, o no, una amenaza para el Estado de Derecho. El primer eje temtico se abordar a partir de una somera historia de nuestra legislacin represiva, que a su vez debe enmarcarse en el contexto ms general de la poltica criminal internacional en relacin con los estupefacientes. Ello se debe a que resulta imposible poder comprender cabalmente el estado actual de nuestra legislacin sin tener en cuenta los dos grandes momentos que, en el mbito internacional, vienen pautados por las Convenciones de Viena de 1961 y Nueva York de 1971 por un lado, y la Convencin de Viena de 1988 por el otro. Mientras que el primer momento es el de la tipificacin de las figuras que denominaremos tradicionales, en el segundo se busca abarcar todo el llamado ciclo de la droga, poniendo nfasis en el fenmeno del narcotrfico y el lavado de dinero e introduciendo novedosos instrumentos penales (sustanciales y procesales). Mientras ese primer eje ser predominantemente descriptivo, el segundo, en cambio, ser ms bien valorativo, ya que se intentar plantear cules son los desafos de una legislacin penal que pretenda adecuarse (al menos en forma gradual) al modelo de Estado de Derecho que surge de nuestra Constitucin, haciendo hincapi en el consumo de drogas como un derecho humano fundamental (arts. 7 y 10 Constitucin). Ambos ejes se conectan a travs de un captulo dedicado a las incongruencias discursivas e inconsistencias tcnicas a las que conduce la desmedida utilizacin de la ley como instrumento represivo. En definitiva, se intentar demostrar la tesis de que el verdadero desafo en la materia es el de la progresiva despenalizacin, con miras a una total abolicin del control jurdicopenal en materia de estupefacientes, teniendo como punto de mira la proteccin de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos.
II.
La poltica criminal en materia de estupefacientes
No es posible comprender adecuadamente la legislacin nacional si no es con relacin a la dimensin internacional de la normativa antidrogas, ya que es aqu donde se definen los principales lineamientos de la intervencin punitiva.
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L ESGISLACIN A NTIDROGAS : U NA A MENAZA
PARA EL
E STADO
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D ERECHO
A principios del siglo XX comienzan a surgir mbitos internacionales1, que a la postre resultarn determinantes para explicar el desarrollo de las distintas legislaciones nacionales. Por lo tanto, las mismas no pueden verse aisladamente sino dentro de ese particular contexto internacional, pues constituyen una adecuacin (en el nivel domstico) de las normas internacionales. Queda pautado as uno de los caracteres principales de la poltica criminal en materia de estupefacientes: su tendencia a la internacionalizacin. Esa tendencia ha terminado por comprometer a los Estados en una suerte de lucha internacional contra las drogas, desarrollada en distintos niveles (represivo, mdico, educativo), que ciertamente limita las posibilidades de una actuacin autnoma por parte de aquellos, al estar cada vez ms condicionados a la adopcin de polticas comunes. A su vez, un rasgo definidor de esa poltica criminal internacional es el uso privilegiado del instrumento punitivo. En este sentido, la existencia de una legislacin represiva es central para la estrategia de combate que se plantea en el mbito internacional. En efecto, la guerra contra las drogas existe y es posible porque hay una legislacin represiva que permite su justificacin. Hoy ms que nunca resulta evidente que no puede haber guerra sin discurso2; y ese discurso existe, gracias a la existencia de un marco jurdico represivo. Es por eso por lo que imaginar el fin de la guerra contra la drogas no es posible sin contar con la eliminacin del discurso represivo y de la legislacin que lo hace carne. Parafraseando a Hctor Erosa3, puede afirmarse que existe una construccin punitiva sobre el fenmeno de la droga (en realidad, de determinadas sustancias incluidas como prohibidas en las Listas internacionales) que condiciona fuertemente su comprensin, as como la definicin de las pautas de intervencin.
1 A partir de 1912, con la Convencin contra el Opio. 2 Al respecto, la ms reciente invencin discursiva es la de la guerra preventiva, para justicar la invasin a Irak por fuera de los parmetros establecidos en la Carta de la ONU. Conectado con ello est la idea de la necesidad de un discurso para ejercer el poder. Qu necesitan hoy los que suben al poder, aparte de una buena tropa, aguardiente y salchichn? Necesitan el texto. Esta armacin de Andr Glucksmann es exacta: sin discurso, el poder se desintegra arma Zaaroni (p. 27, 2002). 3 El autor habla de la construccin punitiva del abandono en relacin con la intervencin penal en materia de menores (Erosa, 1997).
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Por ltimo, cabe sealar que esa construccin punitiva se realiza echando mano a tcnicas legislativas de tipo emergencial, de carcter excepcional, que han terminado por causar una marcada involucin del orden jurdico, subvirtiendo garantas bsicas del enjuiciamiento (inversin de la carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilcito, legitimacin del agente provocador, premios procesales al delator) e incluso sustanciales (ausencia de bien jurdico, anticipacin de la punicin, castigo de los actos preparatorios, equiparacin de la tentativa a la consumacin). Pues bien, se ha dicho con razn (Gonzlez, 2001) que esta poltica criminal internacional tiene una partida de nacimiento, con un lugar y fecha emblemticos: Estados Unidos, 17 de diciembre de 1914, da en que se sanciona la ley Harrison, destinada a regular el consumo de opiceos y cocana. Cinco aos despus se aprueba en ese mismo pas la ley seca, que extendi el rgimen de prohibicin al alcohol; y a fines de la dcada del 30 se agreg la marihuana a la lista de sustancias sometidas a control penal. Como es sabido, la ley seca fue dejada sin efecto tan slo diez aos despus, debido a sus efectos contraproducentes (p. ej. corrupcin, creacin de mafias) y el fracaso de sus objetivos (entre ellos, un mayor consumo a un precio ms alto), sin que haya sucedido lo mismo con las otras sustancias. El primer instrumento internacional en la materia es el Convenio contra el opio (1912), que buscaba disminuir la produccin y exportacin de dicha sustancia. Sin embargo, este tuvo un valor ms bien simblico, encontrndose en fechas muy recientes (recin en 1961 con la Convencin de Nueva York, y en 1971 y 1988 con las Convenciones de Viena) las verdaderas normas internacionales, en las que los Estados asumen determinados compromisos internacionales en la materia, especialmente la adecuacin de la legislacin represiva a los lineamientos internacionales. Por lo tanto, en la actualidad, los principales lineamientos de la intervencin punitiva vienen dados por esas normas internacionales, que luego son recogidas (en mayor o menor medida) por las legislaciones nacionales. Debe aclararse que en esta materia los Estados tienen un amplio margen para la adecuacin de sus legislaciones, pues claramente no se trata de normas internacionales de naturaleza autoejecutable (como lo son, p. ej. los instrumentos en materia de derechos humanos). Por lo tanto, la mayor o menor adecuacin
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PARA EL
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de la legislacin domstica a la normativa internacional en materia de estupefacientes depende de la concreta configuracin del orden jurdico domstico, es decir, de los rasgos que hacen a la individualidad jurdica de cada Estado4. Para decirlo de un modo grfico: los Estados se han comprometido a una lucha internacional con relacin al trfico de determinadas sustancias prohibidas, cuyos lmites se encuentran en el grado de proteccin de determinados derechos a nivel domstico. Por lo tanto, a diferencia de lo que sucede con las Convenciones sobre derechos humanos, en materia de estupefacientes es decisin libre de cada Estado el determinar en qu medida le es posible implementar los compromisos derivados de la normativa internacional. 2.1. Los dos momentos de la poltica criminal internacional
Sintticamente, podemos afirmar que la poltica criminal internacional en la materia ha pasado por dos grandes momentos, que se corresponden con una serie de instrumentos jurdicos: 2.1.1. La Convencin nica de Estupefacientes de Nueva York de 1961 y el Convenio sobre Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1971, que pusieron su punto de mira en establecer: a) Varias Listas de sustancias sometidas a control penal; b) Obligaciones de cooperacin internacional entre los Estados; c) Medidas represivas consistentes en el compromiso de los Estados de tipificar como delito una amplia gama de conductas que abarcan la fabricacin, preparacin, distribucin, transporte, importacin, exportacin y posesin de estupefacientes, entre otras; d) Una serie de excepciones al rgimen general de ciertos institutos jurdico-penales como la participacin y la tentativa; e) El tratamiento del toxicmano.
4 En el caso del Uruguay, un buen ejemplo es la fuerte proteccin legislativa al secreto bancario, que constituye una barrera para la adopcin de determinadas medidas establecidas en la normativa internacional. Tampoco se ha adoptado el delito de enriquecimiento ilcito, por subvertir la garanta esencial que impone la carga de la prueba en la parte acusadora.
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2.1.2. La Convencin contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de Viena de 1988, cuyas caractersticas fundamentales son: a) El control de las sustancias utilizadas en el proceso de produccin de sicotrpicos, razn por la cual se incluyen los precursores qumicos y hasta los equipos y materiales destinados al cultivo, fabricacin o trfico de dichas sustancias; b) El fortalecimiento de los mecanismos de extradicin; c) El intento de combatir el narcotrfico a travs de una serie de medidas que incluyen la abolicin de la reserva fiscal y el secreto bancario, el decomiso, el embargo, etc.; d) La vulneracin de determinadas garantas procesales, a travs de la figura del agente encubierto, el delator, el arrepentido, la entrega vigilada e incluso autorizndose a invertir la carga de la prueba en el delito de enriquecimiento ilcito; e) El compromiso de los Estados parte de crear nuevos tipos penales como el lavado de dinero y agregar a las tradicionales figuras la tipificacin del cultivo, la adquisicin e incluso la posesin para el consumo personal. Por lo tanto, es a partir de la Convencin de Viena (1988) que se intenta castigar todo el llamado ciclo de la droga, ponindose el nfasis en el fenmeno denominado narcotrfico. Esta Convencin viene a consolidar una estrategia internacional de lucha contra las drogas, dirigida ahora a desmantelar las ganancias derivadas del narcotrfico. Segn Rosa del Olmo, este instrumento es el mejor ejemplo de la nueva poltica criminal transnacional que pretende la disolucin del Estado de derecho (Saavedra y Del Olmo, 1991). En efecto, al establecerse una serie de excepciones a garantas propias del derecho penal liberal (a travs da la vulneracin del principio de lesividad, la inversin de la carga de la prueba, la alteracin de las reglas de la participacin y la tentativa y la extrema flexibilizacin de los mecanismos de cooperacin internacional, entre otras), puede afirmarse que ms preocupante an que los estragos que causan las drogas en las personas, son los que causa justamente la legislacin antidrogas en el Estado de Derecho (Ibez, 1994).
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III.
Breve sntesis histrica de la legislacin nacional
La historia de nuestra legislacin uruguaya demuestra, no solamente que la represin del trfico de estupefacientes es un fenmeno reciente (siendo ms reciente an la existencia de una legislacin sistemtica en la materia), sino adems que los dos momentos de la poltica criminal internacional que hemos sealado, se corresponden simtricamente con las dos leyes sistemticas en la materia (el DL 14.294 y la ley 17.016), razn por la cual pueden ser consideradas como la traduccin domstica de la normativa de fuente internacional. El Cdigo Penal de 1889 careca de disposiciones especficas en la materia. En efecto, bajo el ttulo Delitos contra la salud y la alimentacin pblica contena tipos penales que castigaban el envenenamiento de aguas, la adulteracin de alimentos, la violacin de las disposiciones sanitarias tendientes a impedir la invasin de enfermedades epidmicas o contagiosas y la comercializacin de mercancas peligrosas para la salud, expresin que podra ser comprensiva de las sustancias estupefacientes (aunque estas no estaban definidas). Recin el Cdigo Penal de 1934 incluye en su art. 223 el delito de comercializacin de sustancias estupefacientes, as como la tenencia y el hecho de ser depositario5. El acpite de la norma refera al comercio de la coca, opio o sus derivados lo cual evidencia cules eran las sustancias que preocupaban al legislador del momento. La mencin obedece, obviamente, a una coyuntura histrica en la que el opio era la sustancia estupefaciente por excelencia, como lo demuestra el hecho de que en 1912 se sancionara la Convencin contra el opio, cuya explicacin poltica se encontraba, en realidad, en la preocupacin de las grandes potencias por el crecimiento de la economa China a expensas de la produccin y exportacin de dicha sustancia. En 1937 se aprueba la ley 9.692, tcnicamente muy defectuosa (Camao Rosa, 1967: 230), que castigaba la importacin, exportacin y comercializacin de sustancias estupefacientes (cocana, opio o sus derivados y, en general, toda sustancia que, a pequeas dosis, produzca dichos efectos, para
5 La misma se inserta en el CP bajo el ttulo Delitos contra la salud pblica, delitos tales como el envenenamiento de aguas, el ofrecimiento comercial o venta de sustancias peligrosas para la salud y la violacin de las disposiciones sanitarias para impedir la invasin de enfermedades epidmicas o contagiosas.
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cuya determinacin deba acudirse al elenco reglamentario). Asimismo, se castigaba el suministro y el retener dichas sustancias, aunque la doctrina entenda que deba tratarse de cantidades considerables, ya que no comprende la tenencia para uso personal, porque constituira un acto preparatorio de autolesin por consumo no punible, y tampoco va contra la salud pblica. As lo interpreta Soler, considerando excesivo el castigo de un vicio (Camao Rosa, 1967: 231). Se inclua tambin la posibilidad de imponer medidas de seguridad curativas para los toxicmanos. Esta breve sntesis histrica demuestra que hasta el ao 1974 (fecha de sancin del DL 14.294, como consecuencia de la ratificacin de las Convenciones de Viena de 1961 y Nueva York de 1971), no existi en el Uruguay una legislacin sistemtica relativa al trfico de sustancias estupefacientes; tan slo esa solitaria norma (art. 223 CP), de alcance limitado y luego la ley 9.692, caracterizada por su vaguedad y su defectuosa tcnica legislativa. Es evidente que el fenmeno no se visualizaba como parte de una poltica de lucha contra las drogas sino ms bien como algo patolgico y marginal. No exista tampoco un soporte internacional que marcara lineamientos uniformes, lo que tuvo lugar recin en 1961 con la Convencin de Viena, complementndose luego, en 1971, con la Convencin de Nueva York. El DL 14.294 no fue ms que la traduccin nacional de esas dos Convenciones, que como vimos, configuraron el primer momento de la poltica criminal internacional en materia de estupefacientes. Como veremos seguidamente, el DL 14.294 incluy aspectos preventivos y represivos, a travs de dos ejes: la actuacin del sistema de justicia penal y la del sistema de salud pblica. Es as que, adems de la creacin de figuras penales, se le otorgan novedosas competencias al Ministerio del Interior y tambin al de Salud Pblica, creando nuevas reparticiones dentro de ellos. Contiene asimismo expresas referencias a las Convenciones de Viena y Nueva York (en especial, adoptando las listas de sustancias prohibidas). En 1998, la ley 17.016 modific dicho decreto-ley, en un claro intento por actualizar la legislacin nacional a la nueva Convencin de Viena, de 1988. As, se tipific el lavado de dinero (entre otras nuevas figuras) y se incluy a los precursores qumicos como sustancias prohibidas. Sin embargo, algunos institutos previstos en la Convencin no fueron adoptados (p. ej. la tipificacin del enriquecimiento ilcito, el castigo de la posesin de estupe-
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facientes para consumo personal, la abolicin del secreto bancario para las investigaciones de operaciones de lavado de dinero y algunos mecanismos procesales como la entrega vigilada)6. Por otro lado y aunque resulte llamativo en relacin con la lnea de endurecimiento de la Convencin la ley 17.016 oper una clara despenalizacin, al bajarse los mnimos de pena para todos los delitos, unificando los guarismos legales mnimos en los 20 meses de prisin. Esto hizo que, a partir de la nueva ley, todos los delitos en materia de estupefacientes se transformaran en delitos excarcelables (tanto las figuras tradicionales como las nuevas, p. ej. el lavado de dinero); esto es, admiten un procesamiento sin prisin, as como tambin la posibilidad de obtener la libertad provisional en cualquier momento de la causa. Por ello, en otro lugar hemos calificado a esta nueva ley de ambigua desde el punto de vista poltico-criminal, ya que por un lado despenaliza (al bajar las penas y transformar a todos los delitos en excarcelables), y por el otro crea nuevos delitos, relacionados con el lavado de dinero (Camao Viera, 2001).
IV.
La legislacin vigente7
Estudiaremos aqu la legislacin vigente en materia de estupefacientes, comenzando por el tema del bien jurdico y luego analizando los distintos tipos penales (teniendo en cuenta los criterios de nuestra doctrina y jurisprudencia), el rgimen de agravantes y finalmente el procedimiento de incautacin.
6 Como hemos sealado, el hecho de que nuestra legislacin no se adecue totalmente a la normativa internacional se debe al amplio margen de accin que los Estados conservan, pues ninguna de las Convenciones internacionales en materia de estupefacientes constituyen normas internacionales de naturaleza autoejecutable (como lo son p. ej. las normas internacionales sobre derechos humanos). 7 Al referirnos a la legislacin vigente, lo hacemos al DL 14.294 con las modicaciones introducidas por la ley 17.016.
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4.1.
Insuficiencia del bien jurdico salud pblica
El concepto de bien jurdico es clave en derecho penal. Tradicionalmente se lo define como el inters jurdicamente protegido8 (Von Liszt, 1927); aunque ms modernamente se lo ha caracterizado como la sntesis normativa de una relacin social concreta y dinmica (Bustos Ramrez, 1994); o incluso como oportunidades de participacin social (Fernndez, 1994). No siendo este el momento para entrar en la discusin acerca del bien jurdico, se puede afirmar simplificando la cuestin que el bien jurdico es esa relacin social u oportunidad de participacin que el legislador intenta proteger a travs de los tipos penales; o visto desde el punto de vista de la comisin de delito, lo que se lesiona con la conducta delictiva. Por eso, se dice que el bien jurdico es lo que est detrs de los tipos penales (de este modo, el delito de hurto se crea para castigar la lesin de la propiedad, el de homicidio para castigar la lesin de la vida, y as sucesivamente). Por lo tanto, el legislador no puede crear un delito que no describa la lesin (o puesta en peligro) de un bien jurdico. Las dos funciones ms importantes que cumple el bien jurdico son: a) Delimitar los tipos penales (no puede haber un tipo penal si no hay una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico; y por lo tanto, no puede haber delito sin bien jurdico afectado); b) Interpretar los tipos penales a partir del bien jurdico (interpretacin teleolgica). Tradicionalmente se afirma que la legislacin antidrogas busca la proteccin de la salud pblica (adems, recordemos que el art. 223 CP se insertaba bajo ese ttulo). Ese sera entonces el bien jurdico que se pretende proteger: las conductas tipificadas buscaran castigar la lesin o puesta en peligro de la salud pblica. Sin embargo, a medida que nos adentramos en la legislacin nos damos cuenta de que la afirmacin resulta insostenible, ya que nos en8 Dice este autor, en su concepcin embrionaria de bien jurdico: Nosotros llamamos bienes jurdicos a los intereses protegidos por el derecho. Bien jurdico es el inters jurdicamente protegido. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del Derecho eleva el inters vital a bien jurdico (Von Liszt, 1937: 2).
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contramos con que casi la totalidad de estos delitos no estn en realidad lesionando o poniendo en peligro a la salud pblica. Ciertamente, el concepto de salud pblica resulta de difcil aprehensin. Por lo tanto, sin entrar a las arduas (y por momentos crpticas) discusiones sobre su significado, debe tenerse en cuenta de que se trata de un bien jurdico colectivo, por cuanto no refiere a la salud individual sino a la salud pblica. Nuestra doctrina ha dado diversas definiciones, ninguna de las cuales resulta satisfactoria. Se ha afirmado, por ejemplo que consiste en el desarrollo normal de las funciones fsico-squicas de la colectividad (Camao Rosa, 1967: 225), que no es la integridad fsica de una persona o de muchas, pero individualizadas sino la integridad fsica o la salud de cualquiera o de todos (Reta, 1960: 33). Tambin se ha sealado que refiere a la exencin de los fenmenos mrbidos que por su potencia expansiva, pueden llegar a daar a todo el grupo social (Bayardo, 1967: 251), y tambin que la salud pblica refiere al estado sanitario o normal de la poblacin que la ley debe preservar, evitando el riesgo del peligro indeterminado que pueda abatirse sobre ella (Cairoli, 1995: 108-109). Como puede verse, se trata de conceptualizaciones vagas e indefinidas, y por tanto, insuficientes para delimitar claramente qu es lo que se pretende proteger. No obstante, el Cdigo Penal bajo el ttulo salud pblica establece figuras tales como el envenenamiento de aguas o la adulteracin de alimentos, en las que ms all de cualquier conceptualizacin se trata de conductas en las que efectivamente la salud de todos puede ser lesionada o al menos puesta en peligro. En cambio, esto no es as en materia de estupefacientes: en qu afecta a la salud pblica que yo posea o transporte 10 kilogramos de cocana? En qu la afecta que tenga una plantacin de hojas de marihuana en el jardn de mi casa? Cmo se lesionara con estas conductas la normalidad del estado sanitario de la poblacin? Qu relacin tienen con aquellos procesos mrbidos con potencialidad expansiva para todo el grupo social? 9. La situacin es ms clara an en relacin con las nuevas figuras de la ley 17.016, en las cuales la salud pblica no es ms que un tercero ausente.
9 Sin embargo tanto la tenencia de estupefacientes en cantidades superiores a las razonables para el consumo, como el transporte y la plantacin estn castigadas penalmente, lo que plantea la posibilidad de su inconstitucionalidad, justamente por carecer de un bien jurdico.
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O acaso el lavado de dinero puede comprenderse como una conducta que afecta a la salud pblica? Por lo tanto, resulta harto dificultoso poder delimitar el contenido de los tipos penales mediante el indefinido bien jurdico salud pblica; en algunos casos (como en el del lavado) sencillamente imposible, causando dificultades insalvables a la hora de la interpretacin y aplicacin de los concretos tipos penales. 4.2. Anlisis de los principales tipos penales
En materia de estupefacientes, los distintos tipos penales pueden dividirse slo por fines didcticos en dos grandes grupos: - Las figuras que llamaremos tradicionales en la materia (arts.30 a 35); - Las nuevas figuras penales (arts.54 a 57). 4.2.1. Las figuras tradicionales Estos tipos penales se basan en la descripcin de una larga serie de conductas (muchas de ellas reiterativas10), que constituyen la materia de lo prohibido. El art. 30 castiga la produccin de las materias primas o sustancias contenidas en las Listas I y II de la Convencin de Nueva York y en la lista I del Convenio de Viena de 1971, entre las que se encuentran el cannabis y su resina, la cocana, la herona y el LSD. Agrega tambin el artculo (en su actual redaccin) a los precursores qumicos u otros productos qumicos contenidos en las Tablas 1 y 2 de la presente ley. Es decir que la ley 17.016 estableci dos Tablas que contienen una enumeracin de precursores y otros productos qumicos (entre los que p. ej. se encuentra el sulfuro de carbono, el carbonato de sodio y la acetona). Se ampla entonces el nmero de sustancias prohibidas a estas otras, de conformidad con los nuevos lineamientos de la Convencin de Viena de 1988. Por lo tanto, a partir de la ley 17.016 se incluyen como sustancias prohibidas a muchas que no son ni en una acepcin amplsima estupefacientes, tales como los pre10 La reiteracin de verbos tpicos es un defecto de tcnica legislativa de todas las Convenciones internacionales, que luego se arrastra al nivel nacional.
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cursores qumicos u otros productos qumicos. Se trata de sustancias que, por su propia naturaleza, admiten una multiplicidad de usos, generalmente lcitos. El art. 31 castiga la importacin, exportacin, introduccin en trnsito, distribucin, transporte, posesin no para el consumo y el hecho de ser depositario, almacenar, poseer, ofrecer en venta o negociar. Como surge de su sola lectura, hay conductas de difcil delimitacin: qu diferencia hay entre poseer no para el consumo y poseer (a secas); o entre ser depositario y almacenar? Cmo se puede distinguir el ofrecer en venta del negociar? Por otro lado, como ya se ha sealado, se castigan conductas que en nada afectan al bien jurdico salud pblica, como el mero hecho de poseer o ser depositario. Especficamente, con relacin al castigo de la posesin de estupefacientes, es muy claro que en este caso no hay riesgo alguno de lesionar ni de poner en peligro la salud pblica. En qu afecta a este bien jurdico que yo posea estupefacientes, aun en una cantidad superior a la razonable para el consumo personal? A nivel doctrinario se ha cuestionado el castigo de la mera posesin de objetos, diferenciando cuando el objeto es en s mismo peligroso, como sera el caso de las armas o los explosivos, de los casos en que el objeto, por su propia naturaleza, es inofensivo (como es el caso de los estupefacientes). Cuando el objeto es peligroso (p. ej. un explosivo) el castigo de la sola posesin podra tener algn sentido, justamente por el peligro que entraa el objeto en s mismo. Sin embargo, cuando este es inofensivo, la punicin resultara injustificada, ya que con ella se estara vulnerando el principio de lesividad, al no apreciarse ninguna potencialidad ofensiva en la posesin de estos objetos (Nestler, 2000). El mismo art. 31 dispone una exencin de pena para quien tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal. En cuanto al verbo tpico utilizado, no puede haber dudas de que es lo mismo tener en su poder que poseer, razn por la cual se puede afirmar que la tenencia (o posesin) para consumo personal es una conducta penalmente lcita en nuestro ordenamiento jurdico11.
11 Tcnicamente armamos la licitud de la tenencia para consumo personal, exclusivamente desde un punto de vista jurdico-penal, ya que, como veremos, el juez puede disponer la internacin en casos de que el consumidor resulte ser un drogadicto (art. 40), lo que constituye una medida de coaccin directa, con contenido punitivo, pese a que no se deriva de una conducta prohibida por el ordenamiento jur-
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Ms an, la ley 17.016 sustituy la expresin cantidad mnima (del DL 14.294) por la de cantidad razonable, dando mayor amplitud al contenido de esta, ya que es posible poseer una cantidad mayor a la mnima necesaria para el consumo, pero razonable, en atencin al grado de dependencia del individuo (no es equiparable el caso de quien consume una vez por semana, a aquel en que lo hace diariamente). Por lo tanto, la expresin cantidad razonable permite adecuar la cantidad de droga en poder del sujeto a su grado de dependencia. Vistas las cosas desde este punto de vista, no caben dudas de la mayor laxitud de la redaccin actual, con relacin al antiguo giro cantidad mnima12. El Juez deber entonces apreciar caso por caso si la cantidad que posee el individuo es razonable (o no). No existe entonces un criterio numrico para determinar cunta sustancia es lcito poseer, sino que el juez debe determinar a travs de una valoracin si la cantidad de droga en poder del individuo es razonable o no. El art. 32 prohbe la organizacin o el financiamiento de las actividades descritas en la ley, no planteando mayores problemas interpretativos. Lo que s resulta muy claro es que tampoco aqu est en juego la salud pblica, sino en todo caso el orden econmico (aunque es discutible que dicho orden pueda ser elevado a la categora de un bien jurdico digno de proteccin penal). El art. 33 castiga al que desde el territorio nacional realizare actos tendientes a la introduccin ilegal a pases extranjeros, configurndose una situacin de difcil prueba y que en realidad plantea otros problemas, vinculados al mbito espacial de la ley penal y la participacin. Por su parte, el art. 34 prev como delito, por un lado las conductas de suministro, aplicacin o entrega de las sustancias referidas en la ley y, por el otro la promocin, induccin o facilitacin del consumo.
dico. Se trata de un caso de atipicidad de la conducta expresamente prevista en la ley y no una causa de impunidad, como tradicionalmente lo arma nuestra doctrina y jurisprudencia. Por su parte, el consumo es una conducta lcita al no estar incluida dentro del elenco de conductas prohibidas. 12 No obstante, jurisprudencia posterior a la ley 17.016 no advirti la mayor amplitud del nuevo texto legal: el adicto tenedor, slo puede ser exonerado, cuando se le ocupa una cantidad mnima de la droga, para una dosis, o para la dosis de un da, en condiciones de un consumidor normal o promedio. La eximitoria no permite un stock (p. ej. para las vacaciones) ni contempla una aceptacin de consumo exagerado (Tribunal de Apelaciones en lo Penal [en adelante TAP] 1 turno, Sent. N 127/00 en Revista de Derecho Penal [en adelante RDP] N 13, p. 755).
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Esta norma s plantea problemas interpretativos importantes. En primer lugar, si se castiga la mera entrega parece absurdo castigar, adems, el suministro, hiptesis que estara comprendida en aquella (para suministrar tengo que entregar). La aplicacin de la sustancia parecera estar referida al acto fsico de introducir la droga en el cuerpo (p. ej. le introduzco la jeringa con droga), pero tambin es un acto de suministro o entrega. Tambin debe distinguirse el suministro del consumo grupal. En este aspecto, la jurisprudencia ha evolucionado auspiciosamente, ya que, si bien a mediados de la dcada de los 80 se entenda que constitua una conducta punible, posteriormente se afirm que en el consumo grupal se produce una verdadera confusin del suministrador con el suministrado; y en cambio en el suministro hay una persona que aparece claramente como proveedor de la droga13. Por esta va se ha legalizado el consumo grupal (que a mediados de los 80, fue objeto de las tristemente clebres razzias), ya que ahora no se lo interpreta como conducta punible (de suministro) sino como conducta lcita (de consumo), al no estar determinada claramente la calidad de suministrador en una persona diferente del suministrado. Por lo tanto, es esta ausencia de distribucin de roles claramente diferenciados lo que permite valorar a la conducta del grupo como la de un consumo mutuo, y por tanto no punible. Pero ms all de estas dificultades interpretativas, lo ilgico es que se castiguen conductas que son el precedente natural e inmediato del consumo, que como hemos visto es una conducta lcita. Se produce, de este modo, la paradoja de considerar ilcitos a los actos previos a una conducta lcita. Pensemos en el tabaco o el alcohol: cmo sera posible su consumo si se prohbe la adquisicin de la sustancia? Cmo puedo consumir (acto lcito) si alguien no me provee de drogas? La licitud del consumo debera suponer la licitud del mercado que gira en torno a la sustancia deseada, lo cual equivaldra a la total despenalizacin en materia de estupefacientes. El mismo problema se da con el castigo de la promocin, induccin o facilitacin del consumo, al ser actos previos sin los cuales el consumo no se puede dar. Por esto afirmamos la incongruencia que implica el hecho de que el consumo no se castigue pero s los actos previos, sin los cuales aquel no puede concebirse. En este sentido, resulta muy claro desde un punto de
13 TAP 2, Sent.77/95 con base en Sent.280/91; TAP 1 Sent.258/96; ambas en RDP N 11, p. 291.
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vista lgico-axiolgico que los actos previos a una conducta lcita no pueden ser ilcitos. Finalmente, el art. 35 establece de un modo genrico el castigo de la violacin de las disposiciones de la ley en materia de importacin, exportacin, produccin, elaboracin, comercializacin o suministro de las sustancias y preparados de las Listas III de la Convencin de Nueva York y las Listas II, III y IV de la Convencin de Viena. Con ello se produce como puede desprenderse de su sola lectura una repeticin innecesaria de conductas que ya estn tipificadas en las normas anteriores (arts. 31, 34) aunque ampliado a otras Listas. Como vemos, la superposicin de conductas [esa machacona insistencia en repetir el castigo de lo mismo] constituye un rasgo definitorio de la legislacin antidrogas, que se arrastra de la normativa de fuente internacional. 4.2.2. Los nuevos tipos penales La ley 17.016 introdujo nuevos tipos penales que giran en torno a la figura del lavado de dinero, con el fin de perseguir penalmente a todas las conductas que hacen posible la obtencin de ganancias como consecuencia del narcotrfico. De este modo, se actualiza nuestra legislacin a los lineamientos de la Convencin de Viena de 1988 que, como vimos, se centra en la lucha contra el narcotrfico, estableciendo adems una serie de medidas (embargo, incautacin y secuestro) para inmovilizar los bienes, productos o instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos previstos en esta ley. El art. 54 castiga la conversin o transferencia de bienes, productos o instrumentos que procedan de los delitos tipificados en esta ley, con lo que se da una definicin legal del fenmeno llamado lavado de dinero14. En efecto, se denomina lavado o reciclaje a ese proceso de conversin o trans14 Obsrvese que a diferencia de otras legislaciones, donde el lavado de dinero no slo est previsto para la conversin o transferencia de bienes procedentes del narcotrco sino de cualquier otra actividad ilcita, en el Uruguay las operaciones de lavado inicialmente se relacionaron exclusivamente con el trco ilcito de estupefacientes a partir de esta ley 17.016. Posteriormente, la ley 17.343 ampli la aplicacin de las operaciones de lavado y similares previstos en esta ley 17.016 a otras actividades ilcitas (aunque su redaccin es bastante defectuosa), por lo que actualmente el lavado de dinero no se relaciona solamente con el narcotrco sino tambin con fenmenos como el terrorismo, el trco de armas, de rganos y tejidos, la extorsin, el secuestro, el proxenetismo, entre otros.
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ferencia, por el cual, determinados bienes de origen ilcito (p. ej. el dinero) se transforman en bienes de circulacin legal (p. ej. propiedades). De este modo, las ganancias de procedencia ilcita pasan a formar parte del mercado legal, perdindose su rastro. Grficamente, se ha dicho que consiste en el enmascaramiento de la procedencia ilcita de los bienes (Pedrazzi, 1999). Por su parte, el art. 55 castiga al que adquiera, posea, utilice, tenga en su poder o realice cualquier tipo de transaccin sobre dichos bienes, productos o instrumentos; y el art. 56 castiga hiptesis de encubrimiento tales como la ocultacin, supresin o alteracin de los indicios o las conductas que impidan la determinacin real de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o la propiedad real de tales bienes, productos o instrumentos. El art. 57 castiga la asistencia y tambin el hecho de prestar cualquier ayuda, asistencia o asesoramiento, lo cual implica una ampliacin desmedida de lo punitivo, castigando conductas que van mucho ms all de cualquier dao o puesta en peligro de bien jurdico alguno. Debido a la grosera violacin del principio de legalidad y de lesividad se puede llegar incluso a sostener su inconstitucionalidad, tema sobre el que no ahondaremos por exceder los objetivos del presente trabajo. Slo como ejemplo diremos que de ninguna manera puede interpretarse como un impedimento legal al derecho de defensa (derecho humano fundamental, de rango constitucional) ni al libre ejercicio de la profesin, ya que el patrocinio del cliente incluye necesariamente su asesoramiento. 4.3. Rgimen de agravantes
La desprolija tcnica legislativa utilizada al respecto se debe al hecho de que, en lugar de sustituir el art. 36 del DL 14.294, la ley 17.016 agreg un nuevo artculo (el 60) que casi en totalidad repiti hiptesis que ya estaban previstas en aquel art. 36. La diferencia sustancial es que mientras la antigua norma prevea para estos casos una pena mnima de penitenciaria, el art. 60 nada dice al respecto, por lo que el Juez podr aumentar la pena segn las normas generales (art. 86 CP) pero sin tener que aplicar, necesariamente, una pena de penitenciara. Debido a la repeticin de hiptesis ya previstas, lo correcto es afirmar que ha operado una derogacin tcita, primando la norma posterior en el tiempo (Salom, 2000).
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4.4.
El procedimiento de incautacin
La nueva ley 17.016 instaur un nuevo procedimiento de incautacin, mucho ms rgido y minucioso que el anterior, sin el cual no se pueden incautar estas sustancias. La contravencin a lo dispuesto en esta disposicin puede incluso causar la nulidad de lo actuado, por aplicacin de las normas generales. Por tener relacin con la prctica cotidiana de la polica, vale la pena detenerse para al menos sealar sus principales pasos. En primer lugar, al ser aplicable a toda autoridad pblica (art. 50), no pueden caber dudas que quedan incluidas todas las autoridades que tienen como funcin la represin del delito (polica, prefectura, funcionarios aduaneros). Cuando se proceda a incautar estupefacientes y dems sustancias comprendidas en la ley, se debe: A) Levantar un acta con la comparecencia de dos testigos, la que debe ser llenada segn lo que establece el art. 50 lit. A); B) Introducir las sustancias en un envase precintado que se enviar inmediatamente al Instituto Tcnico Forense conjuntamente con una copia autenticada del acta; C) Remitir al Juzgado competente el acta dentro de 24 horas; D) Dejar debida constancia de todas las actuaciones. Resulta claro entonces que este art. 50 busca otorgar mayores garantas a travs de un procedimiento preciso de incautacin, debido a que se trata de una materia delicada. En efecto, en mltiples ocasiones los detenidos han denunciado que en realidad no posean droga sino que se les haba plantado. El cumplimiento cabal de este procedimiento resulta vital para darle pleno valor de certeza a las actuaciones policiales, evitando as eventuales nulidades de las mismas.
V.
La coaccin directa del art. 40
En la nota 11 aclaramos que considerbamos a la posesin para consumo personal como una conducta lcita desde el punto de vista penal, ya que el
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art. 40 de la ley prev como medida de coaccin directa15 la posibilidad de imponer una internacin compulsiva en determinados casos. En efecto, dicho artculo establece que quien fuere sorprendido consumiendo estupefacientes o usando indebidamente sicofrmacos o en circunstancias que hagan presumir que acaba de hacerlo o portando estupefacientes para su uso personal deber ser puesto a disposicin del Juzgado. Esto quiere decir que la polica puede detener a quien encuentra consumiendo y ms an, en circunstancias que presuman un consumo anterior (lo cual es amplsimo e imposible de probar); o incluso portando estupefacientes para su consumo, poniendo al individuo a disposicin de la justicia. El juez deber entonces solicitar un informe a la Comisin Nacional de Lucha contra las Toxicomanas y al mdico forense, con la consecuencia de que si del examen resultare tratarse de un drogadicto, el juez impondr el tratamiento en un establecimiento pblico o privado o en forma ambulatoria. Finalmente, se dispone que el cumplimiento de esta medida queda sujeto a las garantas de la ley 9.581 (ley de asistencia a sicpatas). La norma en cuestin habilita as una intervencin amplsima por parte de la polica, as como tambin la posibilidad de disponer un tratamiento por parte del juez. Por lo tanto, si bien el consumo o la posesin de estupefacientes para consumo personal no dan lugar la imposicin de una pena, s amerita esa medida de coaccin directa adoptada por el juez (tratamiento con o sin internacin). Afortunadamente, la misma no ha sido utilizada en la prctica ms que en casos contados, pero demuestra que la ley visualiza a cualquier consumidor con un potencial drogadicto. Por otro lado, la remisin a la ley de sicpatas (aplicable a todo enfermo de afeccin mental, segn su art. 3) evidencia que para el legislador, el drogadicto es un enfermo mental; y como tal, susceptible de un tratamiento16.
15 Eugenio Zaaroni es quien se ha ocupado de distinguir la pena de la coaccin directa, deniendo a esta ltima como una injerencia en la persona o bienes de un habitante para neutralizar un peligro inminente o interrumpir una actividad lesiva en curso (Zaaroni, 2002: 47-51). 16 Varios fallos judiciales que no slo equiparan al consumidor con un enfermo, sino tambin como un [potencial] delincuente. El pasaje que sigue es particularmente elocuente: Si bien, de principio, el adicto no es un delincuente sino un enfermo, la generalizacin no es adecuada. Los adictos normalmente, son luego, el rebao de pequeos vendedores (TAP 1, Sent. 127/00 en RDP N 13, p. 756).
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VI.
Inconsistencias tcnicas e incongruencias discursivas de la represin penal
Ya hemos sealado algunas inconsistencias tcnicas importantes, en especial la paradoja que implica el castigo de conductas que son el antecedente lgico y necesario del consumo. Siendo el consumo una conducta lcita desde el punto de vista penal, resulta absurdo castigar los actos previos al mismo; del mismo modo que resultara absurdo permitir el consumo de tabaco pero castigar su fabricacin y comercializacin. Por supuesto, como sealramos anteriormente, la despenalizacin de todos los actos previos al consumo llevara a una total legalizacin en materia de estupefacientes, punto que trataremos ms adelante. Se seal tambin la defectuosa tcnica legislativa, caracterstica tanto de la normativa nacional como internacional, al repetir innecesariamente las conductas castigadas en diversos artculos. Por otro lado, la legislacin evidencia una clara orientacin hacia una anticipacin de la punicin, a travs del castigo de los actos preparatorios (que son la excepcin a la regla general de su impunidad, consagrada en el art. 7 CP). Pero tan o ms importantes, desde el punto de vista poltico-criminal, son las incongruencias discursivas en materia de estupefacientes. Con ello queremos dejar en evidencia lo absurdo del discurso que a partir y con el apoyo de esa legislacin represiva sirve para consolidar y fortalecer estereotipos criminales como los de drogadicto o narcotraficante. Es el discurso del Estado teraputico, pero tambin del Estado enemigo, que emprende una guerra contra las drogas a todo nivel; es el discurso que posibilita el encarcelamiento de millones de jvenes en todo el mundo (que ciertamente, no son grandes narcotraficantes); es el discurso que permite al Estado tener cuerpos burocrticos muy numerosos y costosos destinados a llevar adelante esa guerra; el que permite a algunos polticos sacar partido; el que incluso habilita intervenciones polticas y militares de las grandes potencias (sobre todo los Estados Unidos) en los pases del cono sur (sea porque estn clasificados como zonas de cultivo o de trnsito), y por lo tanto justifica las muertes producidas en el conflicto. Y es tambin el discurso que hace posible la existencia de un mercado de drogas a un precio alto; el que posibilita la inexistencia de controles sobre la calidad de las drogas que con-
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sumen diariamente millones de personas en todo el mundo; el que posibilita las prcticas corruptas de los funcionarios. Como corolario de todo ello, es un discurso que no ha logrado ninguno de los fines que se propone (ni baj el consumo, ni preserva la salud pblica, ni funciona desde el punto de vista teraputico). En fin, es un discurso que slo ha producido y seguir produciendo desastres para la humanidad. Y obviamente, la primer incongruencia discursiva es la propia definicin de lo que son drogas. Como bien lo aclara Szasz (1994) la palabra droga forma parte de la ciencia: la realidad hoy en da es que constituye una parte an ms importante del lenguaje de los polticos. Esto explica por qu no puede existir una droga neutra. Una droga puede ser buena o mala, efectiva o ineficaz, teraputica o nociva, autorizada o ilegal; pero todo esto no impide que las utilicemos. Por otro lado, seala el mismo autor las incongruencias de esa guerra mdica o teraputica; en primer lugar, porque es una guerra entablada solamente contra las personas que emplean drogas errneas. Pero adems, las drogas que hoy se combaten no resultaban tan peligrosas 50 100 aos atrs. Termina afirmando que nuestro as llamado problema de abuso en el consumo de drogas es una parte integral de nuestra tica social actual, la cual acepta protecciones y represiones justificadas por exigencias de salud, as como las sociedades medievales justificaban las represiones por exigencias de fe; y concluye tajantemente que la lucha contra las drogas no es nada ms que otro captulo de la historia general de la estupidez humana (Szasz, 1994).
VII.
Estado de Derecho y sistema penal
En qu medida las feroces crticas a la intervencin punitiva en materia de estupefacientes se proyectan en el modelo de derecho penal propio del Estado de Derecho? La legislacin antidrogas es compatible con el Estado de Derecho o es un amenaza para l? Para contestar adecuadamente a estas preguntas debemos preguntarnos sobre el concepto mismo de Estado de Derecho y su capacidad de rendimiento para la configuracin de la regulacin normativa de la vida en sociedad.
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El modelo de organizacin social que ha adoptado el Uruguay desde su fundacin como Repblica en 1830 es el del Estado de Derecho. Este se caracteriza no slo por la sujecin de todos los poderes a la Constitucin y la ley, sino tambin por asignarle al individuo un rol central. Por eso nuestra Constitucin comienza por la enumeracin de una serie de derechos, deberes y garantas individuales para luego establecer la forma de gobierno y eleccin de autoridades. Esto quiere decir que el centro del Estado de Derecho es el individuo, que es considerado un sujeto de derechos. La sola condicin de persona humana lo hace portador de una serie de derechos que le son inherentes (e inalienables) y que hacen a su dignidad humana. El Estado se encarga solamente de garantizar la proteccin en el goce de esos derechos17, pudiendo afirmarse que su razn de ser se encuentra en la realizacin de ellos. Por oposicin, el Estado totalitario se ubica en las antpodas del Estado de Derecho, ya que en este, los poderes estatales se conciben en funcin de la realizacin de los derechos individuales; mientras que en aquel, el Estado es un fin en s mismo, y por lo tanto, trasciende a la persona humana18. En sntesis, podemos decir que en el Estado de Derecho, el poder se organiza para garantizar el pleno ejercicio de los derechos inherentes a la persona humana, que justamente por eso son considerados fundamentales19. A esta caracterstica no escapa la organizacin del poder punitivo, ya que su ejercicio est condicionado por una serie de normas constitucionales y le17 Art. 7 de la Constitucin: Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de inters general. 18 En este sentido fuerte, puede verse al Estado de derecho como la negacin del Estado transpersonalista. A su vez, la expresin designa al modelo de Estado que surge de la Constitucin y por eso se habla del Estado constitucional de derecho. Finalmente, al cristalizar la idea de democracia, a veces se lo denomina Estado democrtico de derecho. En el texto, utilizamos la expresin Estado de derecho como sntesis de su naturaleza constitucional y democrtica. 19 Actualmente, el debate en torno a los derechos fundamentales es uno de los ms apasionantes de la teora general del derecho. La denicin aqu propuesta es la de Luigi Ferrajoli, en tanto caracteriza a los derechos fundamentales como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar (Ferrajoli, 2001: 19). Las discusiones y crticas en torno a sus tesis pueden encontrarse en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, Madrid, 2001, volumen que reproduce el debate sostenido en la revista Teora Poltica entre 1998 y 2000, entre los tericos italianos ms relevantes de la actualidad.
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gales. En lo que tiene que ver con el sistema penal, podemos afirmar que nuestra Constitucin, al asignarle un rol preferente al individuo y organizar el poder segn el modelo del Estado de Derecho, le impone al legislador un particular modelo de derecho penal: el del derecho penal mnimo. En efecto, si el poder se organiza en funcin del individuo, entonces, cuando se trata nada menos que de establecer la ms severa intervencin del Estado sobre la libertad individual (que es la que se produce a travs del sistema penal), esta no puede ser ms que la mnima necesaria para garantizar la convivencia social. Por lo tanto, en un Estado de Derecho, el poder punitivo est limitado por una serie de normas, de rango constitucional y legal, que conforman el derecho penal. De este modo, el art. 10 de nuestra Constitucin establece que las acciones privadas de las personas que de ningn modo atacan el orden pblico ni perjudican a un tercero, estn exentas de la autoridad de los magistrados. Aplicando esta norma a la materia penal se obtiene una prohibicin para el legislador, ya que este no puede castigar cualquier conducta; slo puede conminar con pena a aquellas acciones que tengan alguna consecuencia lesiva en el mundo exterior (por atacar el orden pblico o perjudicar a un tercero). No podra, por ejemplo, castigar a las personas por llevar el pelo largo, vestir de determinada manera, leer ciertos libros, o escuchar determinada msica, ya que ninguna de estas acciones se proyecta como lesiva para el mundo exterior, perteneciendo a la esfera de libertad de cada uno. Es justamente de este art. 10 y del 7 de la Constitucin (en tanto consagra el derecho a la proteccin en el goce de la libertad individual) que puede afirmarse el derecho a consumir drogas como un derecho fundamental (as como tenemos derecho a consumir los alimentos que queramos o a tomar los medicamentos que consideremos necesarios). No desconocemos que el Estado teraputico est en alguna medida enquistado en nuestra Constitucin, en artculos como el 44 (el Estado procurar el perfeccionamiento fsico, moral y social de todos los habitantes del pas. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad) y el 47 (El Estado combatir por medio de la Ley y de las Convenciones Internacionales, los vicios sociales). Sin embargo, no surge de dichas normas
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la necesidad de una intervencin punitiva para llevar a cabo tal combate, como sucede en relacin con otros vicios como el alcohol y el tabaco. Finalmente, volviendo al modelo de derecho penal mnimo propio del Estado de Derecho, este se caracteriza por una serie de principios que limitan al poder punitivo, pudiendo esquematizarse de la siguiente manera (Ferrajoli, 1997): Nulla poena sine crimine (retributividad). Nullum crimen sine lege (legalidad). Nulla lex (poenalis) sine necessitae (necesidad). Nulla necessitas sine iniuria (lesividad u ofensividad del acto). Nulla iniuria sine actione (materialidad de la accin). Nulla actio sine culpa (culpabilidad). Nulla culpa sine iudicio (jurisdiccionalidad). Nullum idudicium sine accusatione (acusatorio: separacin entre juez y acusacin). Nulla accusatio sine probatione (carga de la prueba). Nulla probatio sine defensione (de la defensa o de la refutacin). Todos estos principios son interdependientes, de modo que: no hay pena sin crimen, ni crimen sin ley, ni ley sin necesidad, ni necesidad sin ofensa, ni ofensa sin accin, ni accin sin culpabilidad, ni culpabilidad sin juicio, ni juicio sin acusacin, ni acusacin sin prueba, ni prueba sin defensa. Por lo tanto, existen una serie de garantas penales y procesales que son interdependientes, es decir, que no pueden concebirse separadamente sino en forma conjunta. La funcin de estas garantas es la de limitar el poder punitivo, de modo de controlarlo y garantizar que su ejercicio no sea arbitrario, sino por el contrario, racional, previsible y ante todo, respetuoso de la dignidad humana.
VIII. Tesis: la legislacin antidrogas como amenaza para el Estado de Derecho

Si el derecho a la proteccin en el goce de la libertad (art. 7 de la Constitucin) es un derecho humano fundamental, entonces no puede caber duda
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alguna en cuanto a que el consumo de sustancias es una de las tantas proyecciones de esa libertad individual (que comprende, entre otras, la libertad de movimientos, la libertad de pensamiento y de expresin). El hecho de que la sustancia sea nociva o no, de ninguna manera puede habilitar al Estado a la imposicin de una pena. Desde este punto de vista, resulta claro que nuestra legislacin antidrogas, en la medida que considera penalmente lcitos, tanto el consumo de estupefacientes como la tenencia de una cantidad razonable para consumo personal, es perfectamente compatible con el derecho humano fundamental de la libertad humana, en una de sus proyecciones (el consumo de sustancias)20. Sin embargo, no puede decirse que realiza totalmente ese derecho humano fundamental, en la medida que castiga todos los actos anteriores que como hemos visto son el antecedente lgico y necesario del consumo. En este sentido, la legislacin antidrogas es, claramente, una amenaza para el Estado de Derecho; y por ello perfectamente puede sostenerse la tesis de su inconstitucionalidad. No ingresaremos aqu a considerar cmo algunas otras normas vinculadas a la represin penal en materia de estupefacientes revisten tambin esta nota de inconstitucionalidad, como p. ej. la inversin de ciertas garantas procesales o la tipificacin de conductas que implican la total eliminacin de la presuncin de inocencia y el principio de culpabilidad, como el delito de enriquecimiento ilcito (que afortunadamente no ha tenido consagracin en nuestro derecho positivo). Simplemente cabe sealar que para ser totalmente coherentes con la proteccin constitucional del consumo de sustancias como derecho humano fundamental, se debe sostener la inconstitucionalidad del castigo de todas aquellas conductas que son el antecedente lgico y natural del consumo. Tampoco llegamos a percibir cules podran ser las razones de inters general que justifiquen una legislacin que, como la actual, coarten la libertad individual con relacin al consumo de drogas al punto de penalizar todas aquellas conductas que son el antecedente lgico y necesario del consumo. En primer lugar porque, esa frase final del art. 7 no est referido a la materia penal; es decir, el artculo no quiere decir que se habilite la imposi20 La posibilidad de imponer una coaccin directa prevista en el art. 40 de la legislacin vigente es, desde esta ptica, una norma inconstitucional.
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cin de una pena por la sola existencia de razones de inters general. Pero adems, como ya hemos visto, la materia penal, al ser la que habilita la imposicin de las restricciones individuales ms severas, necesita de una serie de requisitos para justificar la imposicin de una pena; entre ellos, el de la existencia de un bien jurdico lesionado o puesto en peligro; al respecto, ya hemos sealado que en materia de estupefacientes, no se vislumbra cul es el bien jurdico en juego. Desde otro punto de vista, la cuestin puede vincularse a la oposicin entre Estado de Derecho y Estado de Polica. Mientras el primero es concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley, el segundo implica que todos los habitantes se subordinan al poder que manda. Segn Eugenio Zaffaroni, no hay ningn estado de derecho puro, sino que este es la camisa que contiene al estado de polica, que invariablemente sobrevive en su interior (...) no hay estados de derecho reales (histricos) perfectos, sino slo estados de derecho histricos que contienen (mejor o peor) los estados de polica que encierran (Zaffaroni, 2002: 5-6). A su vez, el Estado teraputico (Szasz, 1994), es ciertamente una manifestacin del Estado de Polica. Por lo tanto, el castigo de las conductas vinculadas al consumo de estupefacientes, podra justificarse desde la ptica de ese Estado de Polica teraputico, pero no en el marco de un Estado de Derecho, que debe (por imperativo constitucional) asegurar el respeto por los derechos fundamentales del individuo, entre los que, como vimos, se encuentra el derecho a la libertad (una de cuyas facetas es el consumo de sustancias).
IX.
Excursus: legalizacin de las drogas?
Cunto viene de decirse nos conduce al gran tema de si el camino es la legalizacin de las drogas21. En efecto, si sostenemos la tesis de la inconstitucionalidad de la legislacin represiva en materia de estupefacientes, si consideramos que el consumo de drogas es un derecho humano fundamental que debe respetarse y garantizarse, si entendemos que esta es una manera (una ms) de realizar el Estado de Derecho (que, justamente, se encuentra
21 Entendemos por legalizacin la completa abolicin del control jurdico-penal, lo que no es incompatible con una legislacin en la materia.
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amenazado por la existencia de una legislacin represiva en la materia), entonces, cmo eludir la cuestin acerca de la legalizacin de las drogas? Por ahora, no podemos dar ms que una respuesta contingente. En efecto, el objetivo a alcanzar es sin duda alguna el de la plena legalizacin, pero sin embargo, no se puede dar hoy da una respuesta absoluta al problema; esto porque el mismo no tiene otra respuesta que poltica. Del mismo modo que fue poltica la creacin de todo un marco legal, internacional y burocrtico acerca de la represin del trfico de drogas, tambin en estos trminos creemos que deben plantearse las respuestas. El crecimiento de los aparatos burocrticos antidrogas (que dan sustento a miles y miles de funcionarios y a sus agencias), el condicionamiento de las ayudas financieras de las grandes potencias a la existencia de marcos legales represivos en la mayor cantidad de pases posibles y la posibilidad de obtener rdito poltico del discurso represivo, son tres factores que por s mismos condicionan fuertemente la posibilidad de la adopcin de medidas autnomas. Una de las investigaciones de campo ms importantes en relacin con la guerra contra las drogas en la zona del Chapare seala que desde que el problema de la droga adquiri ms importancia en la agenda poltica de los Estados Unidos, en trminos de amenaza para la seguridad nacional, la NAU y la DEA se convirtieron en los organismos predominantes de la poltica exterior de este pas. Los agentes de ambos organismos se distribuyen por todo el mundo, administran vastos recursos y muestran gran poder poltico en los pases donde operan. El personal de la DEA y la NAU tiene un peso decisivo en la formulacin de la poltica internacional, y sus informes son claves a la hora de fijar las prioridades de la poltica exterior de los Estados Unidos, especialmente con relacin a Amrica Latina y Asia; y en nota explicativa, se aclara que no hay casi ningn pas de Amrica Latina que Estados Unidos no considere responsable por fracasar en el control del negocio de la droga, sea por pertenecer a zonas de cultivo, de trnsito, o como parasos de lavado de dinero (el Uruguay es ubicado en estas dos ltimas categoras) (Malamud Goti, 1992: 148). Es posible en este contexto, proponer una radical legalizacin de las drogas como una alternativa posible? El dilema es, a nuestro juicio, similar al que se plantea sobre la radical eliminacin de las armas nucleares. Al respecto, han existido dos tipos de respuestas: una de tipo idealista, consistente
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en abogar por una prohibicin absoluta de utilizar medios atmicos, y una segunda, ms realista, que slo considera que la guerra atmica no ha estallado por el llamado equilibrio del terror, es decir, el miedo recproco, proponiendo una regulacin jurdica internacional para minimizar las posibles consecuencias de las armas nucleares, en el marco de los derechos humanos. Veamos lo que dice Norberto Bobbio, con relacin al desarme nuclear: Cuando se entra en la esfera poltica no cabe prescindir de un mnimo de realismo. El desarme unilateral favorece a los violentos. La alternativa a la guerra de todos contra todos es el despotismo de uno solo (Bobbio, 1997: 248). Pues bien, al entrar a la esfera poltica del debate acerca de la legalizacin, tampoco podemos prescindir de ese mnimo de realismo. A nuestro juicio, al igual que un desarme atmico unilateral, una postura de despenalizacin unilateral y absoluta no solamente sera idealista sino que adems podra traer consecuencias perjudiciales para un pas pequeo y con escaso peso internacional. Paradjicamente, una decisin en este sentido sera ms bien una manera de aislarnos, de transformarnos en un pas potencialmente peligroso en la materia y con mayores riesgos de sufrir presiones o intervenciones de todo tipo. Slo por ello, al menos al corto plazo, la alternativa de la absoluta despenalizacin no parece viable. Para que ello sea posible necesitaramos un apoyo poltico de al menos nuestros gigantes vecinos, cosa que por ahora no se vislumbra como posible. Por lo tanto, la creacin de un contexto internacional acerca de la legalizacin sera un primer requisito para avanzar en tal sentido (del mismo modo que existe una poltica criminal internacional a favor de la penalizacin, debera generarse otra, de signo opuesto). Sin embargo, no es imposible imaginar una despenalizacin progresiva y gradual. Obsrvese que el Uruguay ya cuenta con una ventaja comparativa, al tener una legislacin que al menos es ms liberal que la de otros pases de la regin; y lo interesante sera profundizar en ese sentido, siguiendo la lnea de la despenalizacin. Cul ser entonces la solucin? Existe una solucin? Al respecto, resulta de utilidad la representacin de la condicin humana simbolizada en la imagen del laberinto, segn Norberto Bobbio: creemos que existe una salida pero no sabemos dnde est. No habiendo nadie que pueda indicrnosla fuera de nosotros, debemos buscarla solos (...) La caracterstica de la situacin del
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laberinto es que no hay ninguna salida absolutamente segura, y cuando el camino es correcto, es decir, lleva a una salida, esta no es nunca la salida final. Lo nico que el hombre del laberinto ha aprendido de la experiencia (...) es que hay caminos sin salida: la nica leccin del laberinto es la leccin del camino bloqueado. Lo que el laberinto ensea no es dnde est la salida sino cules son los caminos que no llevan a ninguna parte (Bobbio, 1997: 250). Pues bien, a esta altura, parece ms que evidente que el camino de la penalizacin no nos ha llevado a ninguna parte; por el contrario, el fracaso de las polticas penalizadoras pasa justamente porque ha causado males mucho ms perjudiciales que los que pretende prevenir. En definitiva, sin perder de vista el horizonte de la absoluta legalizacin, debera transitarse el camino de la progresiva despenalizacin, como un paso significativo para asegurar la plena vigencia de derechos constitucionalmente reconocidos, y por tanto, para la realizacin del Estado de Derecho. Al menos hasta ahora, no se ha demostrado que este sea un camino bloqueado.
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Drogocriminalizacin y Poltica Criminal
Crcel y droga en la poltica criminal*

Massimo Pavarini
Sumario: I. Perfiles Privilegiados II. Configuracin impropia: criminalizacin y excarcelacin del drogodependiente III. La emergencia institucional o de la ilusin de liberarse de una presencia incmoda IV. El tratamiento teraputico como alternativa a la crcel: razones y crticas V. El recluso txico: tipologa carcelaria del despojo institucional VI. La eleccin obligada: La diferenciacin en los tratamientos del toxicmano en prisin.
I.
Perfiles Privilegiados
La eleccin de una poltica criminal, operada por el sistema penal italiano, parece secundar un topos criminolgico tan obvio como compartible: la experiencia de la privacin de libertad es en todo caso nociva para el drogo-
Artculo publicado con el nombre Crcel y droga en la poltica criminal italiana, en Mnica Granados, et al., El Sistema Penitenciario entre el temor y la esperanza, Mxico, Orlando Crdenas editor, 1991. Traduccin realizada por Lino Valencia y Claudia Storini. Agradecemos la gentileza de los traductores y del autor para la reproduccin del presente artculo, quien visit el Ecuador en el mes de septiembre del 2009.
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M ASSIMO PAVARINI
dependiente. He aqu que el sentido de esta expresin se concentre en la locucin adverbial. Al contrario hay que decir que, en el caso de distinta indicacin que por lo general se acompaa a la anterior y que identifica como negativa toda experiencia de penalizacin de la drogodependencia, aunque siendo de igual manera muy recomendable, el legislador italiano no slo no ha mostrado quererse adecuar sino que se ha opuesto obstinadamente. El objeto de este ensayo es demostrar cmo la persecucin del primer objetivo (la excarcelacin del drogodependiente condenado o imputado) viene impedida ms all de (o peor si es en oposicin a) representar una eleccin de poltica penal abolicionista o por lo menos reduccionista con respecto a la cuestin de la droga. La eleccin de ahorrar o dentro de los lmites de lo posible la experiencia carcelaria al drogodependiente se justifica en el ordenamiento penitenciario italiano en clave especial preventiva. Sin embargo, me apremia rebatir en las pginas siguientes esta legitimacin, mostrando cmo la devaluacin del fin de la reinsercin social bajo el tratamiento teraputico indica una finalidad diferente de tipo gerencial de las vas alternativas a la prisin para el toxicmano condenado o imputado. Finalmente, hay otro aspecto que no quiero dejar de tratar en la parte de las conclusiones: el fracaso catastrfico de una eleccin de poltica penal penitenciaria que, en la voluntad o la imposibilidad de orientarse hacia una construccin social diferente de la cuestin de la droga, por fuera del sistema de justicia penal, se ha limitado a recurrir a tcnicas de rebaja de la pena en fase ejecutiva, bajo el presupuesto de la menor elegibilidad de la crcel respecto a otras vas teraputicas para emanciparse de las drogas, y obliga ya hoy realistamente a tomar nota de que no existe, en los hechos, nada mejor que la crcel para el toxicmano. Si el drogodependiente no puede huir de este destino, entonces la crcel debe equiparse para afrontar esta nueva emergencia, en la nica lgica que le es propia: la de la custodia. Al dirigirme en este ensayo a un pblico de lengua espaola que, con seguridad, no tiene por qu estar necesariamente informado de la legislacin de mi pas, me esforzar, en el lmite de lo posible, por no aburrirlo excesivamente con cuestiones tcnicas, significativas slo para el jurista y criminlogo italiano.
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C RCEL
Y DROGA EN LA POLTICA CRIMINAL
II.
Configuracin impropia: criminalizacin y excarcelacin del drogodependiente
Se ha hablado del catastrfico fracaso que se dio en Italia a raz de la eleccin de un sistema de justicia penal, que actuaba bajo la finalidad de la excarcelacin de imputados y condenados con problemas de drogodependencia, al dejar inalterados primero y, por tanto, exacerbando despus, estos procesos de criminalizacin. Fue sta una eleccin fallida que, por otra parte, ya se vena anunciando gracias a otras experiencias anlogas llevadas a cabo en otros pases1, y que fue denunciada como tal por la mayora de la cultura criminolgica y penalista internacional2.
1 Para las polticas penales repecto al consumo de drogas ilegales en los EE.UU, vase ZIMBERG, N. E., ROBERTSON, J.: Drugs and the Public, Nueva York, Simon and Schuster, 1972; BRECHER, E. B.: Drug Laws and Drug Law Enforcement: a Review and Evaluation Based on 111 Years of Experience, en SEGAL, B. (editor), Perspective on Drug Use in United States, Nueva York, The Haworth Press, 1986. Para Gran Bretaa, en particular para la inecacia de las polticas represivas deseadas por el gobierno conservador, vase STIMSON, G.: The War of Heroin: British policy and the International trade in illicit drugs, en DORM, N. y SOUTH, N. (editores): A Land t for Heroin?, Londres, McMillan, 1987; para un balance negativo de las polticas de criminalizacin de la droga en la Repblica Federal Alemana, lase SCHEERER, S.: Drogenkontrollen, en SCHEERER, S. y VOGT, L. (editores): Drogen und Drogenpolitik. Finalmente para el caso francs, vase CURTET, F.: Alcune considerazioni sulla tossicomania in Francia, en BRUSA, A. et alter: Le tossicodipendenze, Miln, 1980. En italiano para un estudio comparativo de las legislaciones europeas, cfr. CALVARUSO, C.: Droga in Europa: qualit delle esperienze a confronto, en Comunicazione e droga. Atti del Convegno Droga e ussi informativi in Europa, Roma, 1986, pp. 17 y ss.; ms en particular con atencin al perl jurdico, vase BETTI, M.: La normativa sugli stupefacienti: note critiche de diritto comparato. Estudio presentado el 21 de enero de 1986 en Forl en el Convegno di Magistratura Democratica sobre el que entonces era el proyecto de ley gubernamental en materia de toxicomana, estudio no publicado; NEPPI MODONA, G.: Premessa al commento del D.L. 22 aprile 1985 n 144, en La legislazione penale, 1986, 1, pp. 19 y ss. 2 Exterminada la bibliografa criminolgica crtica y abolicionista en materia de drogas vale la pena slo la referencia a algunos autores: HULSMAN, L.: Drug Policy as a source of drug probems and a vehicle of colonization and repression, en Ch. KAPLAN, M. KOOYMAN, V. SENGERS (editores): Proceedings of the second work shop on drug policy oriented research, Rotterdam, 1985; LEVERSON, I. (editor): Qunatitative Exploration in Drug Abuse Policy, Lancaster, MTO Press, 1980; BARATTA, A.: Introduzione ad una sociologia della droga, en Inchiesta, 1988, n 79-80, pp.79 y ss.; y el ltimo ARNAO, G.: Proibito capire. Proibizionismo e politiche di controllo sociale, Turn, Edizioni Gruppo Abele, 1990; adems de la extensa bibliografa por stos citada.
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La falacia de esta eleccin pertenece a una ilusin de ms amplio calado, siendo la misma que inspir, desde 1975, al legislador italiano en materia penitenciaria3. Con ella se ha perseguido el fin de reducir el carcter central que tena la pena privativa de libertad a travs de una flexibilidad ms amplia y discrecional de la misma durante su fase ejecutiva, favoreciendo as, si no determinando por este solo hecho, al paradjico resultado de un incremento constante de las tasas de encarcelamiento. A esto se debe aadir una ulterior agravante, referente a las vas alternativas a la prisin, para aquellos toxicmanos condenados o imputados. En este caso esto constituye una ingenuidad an ms descabellada, ya que en ella se refleja que la alternativa teraputica se ofrece bajo amenaza de prisin, extremo ste que produce la contaminacin entre pena y terapia y que impide irremediablemente toda esperanza de emancipacin de las drogas. Es ms, los efectos que tiene el proceso de criminalizacin de la droga se descargan inexorablemente sobre su segmento final la crcel con una cantidad y una calidad de problemas superiores a las posibilidades que tiene la misma de resolverlos; y esto aunque se asuma que el mercado de la droga en Italia al menos en el plano de la demanda sea constante. Este efecto perverso de multiplicador de la problemtica social imputable al proceso de criminalizacin ha sido inteligentemente examinado por una parte de la sociologa4. La poltica de criminalizacin de ciertas drogas se ofrece, as, al cientfico social como un ejemplo paradigmtico de sistema autorreferencial5. El concepto de autorreferencialidad en la construccin social del problema de las drogas ilegales puede, as, ser entendido desde dos aspectos diferentes:
3 En otras ocasiones ya se ha subrayado este perl; por ltimo, vase PAVARINI, M.: Misure alternative al carcere e decarcerizzazione: un rapporto problematico, en Inchiesta, 1988, n 79-80, pp.49 y ss.; y Linferno esiste, anche se allinterno non c nessuno (osservazioni su ordinamento penitenziario e ruolo della pena), en Questione giustizia, 1986, n 4, pp. 804 y ss. 4 Para todos, cfr., BARATTA, A., op. cit. 5 El reenvo para los conceptos de autorreferencialidad y autopoiesis en la investigacin social, se da tanto por descontado como por su obviedad: LUHMANN, N.: Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, Bolonia, Il Mulino, 1990, por cuanto el mismo Baratta (op. cit. nota n 1) reconoce que la aplicacin de estas categoras a la poltica de criminalizacin de la droga no constituye una aplicacin ortodoxa de la teora de Luhmann.
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desde un punto de vista material: en el sentido de que la accin general del sistema determinada por una imagen inicial de la realidad social acaba por modificar la realidad misma, devolvindola progresivamente y cada vez ms a su correspondiente imagen inicial. Ahora bien, si la imagen de la construccin social de las drogas ilegales ratifica la relacin necesaria entre consumo y dependencia, y entre dependencia y comportamiento asocial cuando no delincuencial, entonces la realidad social que se producir ser efectivamente aquella en la que el consumo degenera en dependencia y la de un dependiente cada vez ms proclive a cometer actos ilegales y criminales, frente al cual ser cada vez ms difcil realizar cualquier esfuerzo de reinsercin social. desde un punto de vista ideolgico: en el sentido de que todo actor en el seno del sistema social recibir la confirmacin de la propia imagen de la realidad a travs del proceso interactivo con los otros. En la produccin de este crculo vicioso, en el que cada uno depende de los otros, es improbable que tambin subjetivamente se pueda modificar la imagen inicial de la realidad. Si la imagen inicial del consumidor de drogas ilegales es la de dependiente, asocial, criminal, irrecuperable, quien consuma drogas ilegales no podr ms que reconocerse como un ser dependiente, asocial, criminal, irrecuperable, reafirmando, a su vez, en los otros el estereotipo como dependiente, asocial, criminal e irrecuperable, y as esta espiral autorreferencial continuar reforzndose.
Lo que el cientfico social puede con conviccin afirmar es que esta imagen inicial, sobre la cual despus se ha construido la accin social antes descrita, est compuesta por elementos que encuentran escaso y, en cualquier caso bastante problemtico, cotejo cientfico. Pero la escasa y problemtica cientificidad de estos elementos no invalida mnimamente que la realidad producida se nos ofrezca precisamente marcada cada vez ms por esos elementos. Por mucho que se pueda, y con razn, sostener que el consumo de sustancias estupefacientes no produce necesariamente adiccin, y ni tan siquiera asocialidad, en el consumidor, si la imagen social que de l se tiene afirma lo contrario, a final de cuentas los efectos reales se adecuarn a esta
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imagen falsa. Como afirma el teorema de Thomas6: la profeca acaba siempre por autocumplirse. Si la imagen inicial del consumo de droga ha acabado con el tiempo por producir una realidad cada vez ms parecida a s misma en el sentido de que efectivamente, hoy, el drogadicto es percibido socialmente casi siempre como un toxicmano, asocial, a menudo criminal y difcilmente recuperable esto depende fundamentalmente del hecho de que la cuestin de las drogas ha sido monopolizada por el sistema de justicia penal. De hecho, todo lo que conocemos hoy en el sentido con que se nos muestra como efecto o coste social de las drogas no hace referencia directa al consumo de sustancias estupefacientes, sino a la criminalizacin de las mismas. Aquellos que se presentan como los costes sociales de la droga la antisocialidad del drogodependiente, la expansin de la delincuencia organizada, la inseguridad ciudadana, el colapso del sistema socio-sanitario, la difusin por contagio del SIDA son, en efecto, el producto del sistema de criminalizacin que recae sobre las drogas. Y entre estos costes, paradjicamente, hay que incluir tambin los del mismo sistema penal7 y penitenciario8. Los efectos producidos por el proceso de criminalizacin de las drogas no slo retroalimentan, sino que exasperan las caractersticas negativas del toxi6 Vase W, y D. Swaine THOMAS: Situations dened as real are Real in their Consequences, en P. GREGORI, A. HARVEY (editores): Social Psycology through Symbolic Interactions, Massachusetts-Toronto, pp. 154-155. 7 Entre aquellos costos que paradjicamente sufre el mismo sistema de justicia penal se pueden indicar algunos extremadamente signicativos. Desde aquellos ms claramente apreciables en trminos econmicos y de eciencia global del sistema a aquellos otros ligados al riesgo de una degeneracin del mismo a favor de prcticas iliberales (acerca de este ltimo aspecto vase UNSDRI: Drugs and Punishment, an uptodate Interregional Survey on Drug Related Oenders, Roma, 1988; FERRAJOLI, L.: Tossicodipendenza, punizione o fundamenti del diritto penale, en Atti del convengo promosso dal C.R.S. con el ttulo La Pena della Droga, Roma, 1990, pp. 23 y ss. 8 Una denuncia puntual de los efectos negativos de la criminalizacin de la drogodependencia sobre la vida carcelaria se halla en las actas del VI Seminario Internacional de Estudios organizado por el Consejo de Europa en diciembre de 1982, cuyas actas se han publicado como un nmero especial de la revista Rassegna di Studio penitenziari e criminologici, con el ttulo Le droghe e la prigione, Roma, 1982. De corte crtico vase DAGA, L.: Droga e prigione dal punto di vista della amministrazione penitenziaria, y PONTI, A. y CARAVAGLIA, G.: Il trattamento dei tossicodipendenti in ambiente carcelario, ambos en Devianza ed emarginazione, 1982, n 4, respectivamente en las pp. 155 y ss. el primero y 181 y ss. el segundo.
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cmano como delincuente, hasta tal punto que acaban por convertir, progresiva e inexorablemente, en ineficaces las posibilidades legales de no sufrir la pena de prisin. En otras palabras, en el seno de la construccin social de la droga como cuestin tambin penal, el legislador es llamado una y otra vez a definir cul es el umbral de compatibilidad funcional entre instancias de prevencin general, en todo caso connaturales a toda decisin de criminalizacin, y oportunidades de ahorrar la experiencia de privacin de libertad a quien tambin es drogodependiente. Este umbral de compatibilidad es el que determina, por tanto, el lmite tolerable por debajo del cual puede darse la excarcelacin; sin embargo, sta nunca se podr dar por encima del mismo. Asimismo, es posible que el legislador pueda operar, de manera tangencial, una mediacin eficaz en el sentido de que se vaya a producir efectivamente una excarcelacin satisfactoria, no obstante la existencia de penalizacin; pero esto se dar slo, precisamente, de manera tangencial. Con el tiempo, el efecto multiplicador del proceso de criminalizacin acabar inexorablemente por producir una realidad criminal diferente percibida por el sistema penal como ms grave o ms peligrosa de tal manera que se colocar al drogodependiente ms all del umbral, en el espacio en que no es posible excarcelacin alguna. La posibilidad, a menudo intentada, de hacer avanzar progresivamente el umbral se muestra ineficaz, bien sea porque se aplique con retraso y sea de esta manera inadecuada respecto a los efectos inducidos del proceso de criminalizacin, bien sea porque estructuralmente existe un punto crtico ms all del cual la eleccin de penalizar no soporta la de la puesta en libertad; y es a este punto crtico de rigidez al que creo que ya hemos llegado en Italia.
III.
La emergencia institucional o de la ilusin de liberarse de una presencia incmoda
Es de cierto inters hacer un recorrido crtico por las etapas de este anhelante, si bien desesperanzador, seguimiento de la poltica de excarcelacin en Italia con respecto a las personas drogodependientes privadas de libertad y condenadas acerca de los efectos a los que induce la criminalizacin de la droga9.
9 La historia legislativa de esta reforma in eterno eri, de la Ley 685/75 en adelante a la que se ha
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La cuestin de la criminalizacin de las drogas en Italia sufre su primera situacin de emergencia en las crceles a inicios de los aos ochenta, si se considera que la Ley 685/7510 no contemplaba ninguna medida alternativa para el toxicmano que estaba en prisin preventiva ni para la expiacin de la pena; ms bien al contrario, ya que en ella se regulaba el tratamiento teraputico-asistencial exclusivamente de puertas adentro, es decir, en la misma prisin, para aquel recluso que tena una gran adiccin a las sustancias estupefacientes y psicotrpicas. Esta eleccin legislativa era congruente con una ingenua representacin de la realidad tal y como vena desarrollndose por el mismo efecto del proceso de criminalizacin; ingenuidad capaz de confiar en que la no punibilidad del consumo de mdicas cantidades pudiese contener la presencia de drogadictos en las crceles dentro de unos mrgenes de compatibilidad disciplinaria11. Es ms, la figura de secciones carcelarias oportunamente equipadas para el tratamiento de los reclusos toxicmanos no lleg nunca a crearse; es cierto que en esta eleccin confluan razones, en primer lugar, de inercia e inmovilismo institucional, si bien tampoco puede ocultarse que exista una
recurrido en ms de una ocasin, aunque sea desde diversas pticas; para un inters particular en la aplicacin de las medidas alternativas, vase BECONI, A. FERRANNINI, L.: Problemi di applicazione delle misure alternative alla detenzione del tossicodipendente, en Questione giustizia, 1986, pp.875 y ss.; CORBI, F.: Ladamento in prova con nalit terapeutiche: un nuovo sostitutivo della pena detentiva, en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1986, pp. 1.110 y ss. Por el contrario, desde una ptica dirigida a las perspectivas de modicacin legislativa de la regulacin originaria de 1975, vase PRINA, F.: Tossicodipendenza e legislazione: unanalisi comparata delle proposte di moca della legge 22 dicembre 1975 n 685, en Sociologia del diritto, pp.101 y ss.; AMBROSINI, G.: Droga e libert nelle prime applicazioni della legge 532/1982, en Questione giustizia, 1983, pp.103 y ss.; SCHIACCHITANO, R.: Problemi di aggiornamento della legge sulle tossicodipendenze, en Questione giustizia, 1983, pp. 317 y ss.; CASTELLANI, C. y FASSONE, E.: Tossicodipendenza e proceso penale. Osservazioni sulle prospettive di riforma della legge 685/75, en Questione giustizia, 1985, pp. 357 y ss.; SCOTTI: Leggi per le tossicodipendenze: nove iniziative a confronto, en Quaderni della giustizia, n 36, 1984, pp. 23 y ss. 10 La bibliografa sobre la ley 685/75 es bastante amplia; para todos, vase DI GENNARO, G.: La droga. Controllo del traco e recupero dei drogatti, Miln, Giur, 1976; FLICK, G. M.: Droga e legge penale. Miti e realt di una repressione, Miln, Giur, 1979; INSOLERA, G. y STORTONI, L.: Unaltra legge speciale: la legge sulla droga, en La questione criminale, 1876, n 1, pp. 97 y ss. 11 Ingenuidad nicamente del legislador italiano, cuando la doctrina ms notable ya denunci desde el inicio los efectos inevitables de la excarcelacin en la nueva normativa: vase FLICK, op. cit. e INSOLERA, STORTONI, op. cit.
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opcin poltico-cultural radicalmente opuesta y que en aquella poca era particularmente sentida y estaba muy difundida no slo entre los operadores socio-sanitarios sino a nivel ministerial. Recurdese la circular ministerial n 2414/4868 de abril de 1977, en la cual se haca referencia a la inoportunidad de aislar a los toxicmanos bajo condiciones de segregacin y de sustancial marginacin siempre que no sea indicada por motivos clnicos o por datos estadsticos fehacientes, lo que, por otra parte, sustraera al paciente del auxilio socializador que tiene la convivencia en comunidades no diferenciadas, haciendo ms dificultosas las iniciativas de rehabilitacin o de reinsercin que, en cualquier caso, constituyen el aspecto ms determinante y resolutivo para el tratamiento de la drogodependencia12. Sirva este ejemplo para caracterizar aquella poltica de las drogas que todava no tena carcter de situacin de emergencia y que confiaba en la posibilidad de hacer frente de modo ordinario a la existencia de reclusos toxicmanos. Ya a inicios de los aos ochenta esta esperanza se mostraba mal planteada, al acabar en la crcel cada vez ms drogadictos, lo que llevaba a situaciones conflictivas dentro de las mismas. La existencia de datos estadsticos de este fenmeno a partir de 1979 nos permite extraer de ellos algunos que consideramos esenciales, es decir, aquellos que nos permiten compararlos con otros datos posteriores pertenecientes a aos ms prximos: a 31 de septiembre de 1979 los reclusos toxicmanos sumaban 2.579, cifra que corresponda al 93% de la poblacin penalmente reclusa; a 31 de diciembre de 1982 la presencia de toxicmanos en prisin creca a 3.599, habindose producido un incremento igual al 3955% en relacin a slo tres aos antes, lo que representaba ya un porcentaje del 11% de la poblacin reclusa total. Respecto a la situacin jurdica, la relacin entre reclusos preventivos y condenados en ejecucin de la pena era, segn el informe de diciembre de 1982, de alrededor de 9 al 113. De aqu viene la decisin casi obligada de tener que excarcelar, atacando, en primer lugar, el flanco ms alarmante constituido por los reclusos toxicmanos en espera de juicio.
12 Recogida en BECONI, FERRANNINI, op. cit. p.842. 13 Datos provedos por la Administracin Penitenciaria y obtenidos de los informes de la investigacin conducida por CASTELLANI, R., CORTELLESSA, D., RUNSTENI, I.: Indagine sul trattamento penitenziario dei tossicodipendenti, en Le drogue e la prigione, op. cit. pp. 291 y ss.
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Este periodo qued inaugurado por la ley 532/82 que, aun sin referirse a la disciplina de la drogodependencia, asume, no obstante, una especial importancia en relacin al objetivo de ahorrar la experiencia de la prisin al drogadicto imputado, ya que contemplaba para stos la medida del arresto domiciliario bajo rgimen de internamiento en alguna comunidad teraputica14. La alternativa de la comunidad teraputica frente a la de la crcel marca, as, la primera va, que despus se revel maestra, en el proceso de excarcelacin, siguiendo experiencias anlogas llevadas a cabo en otros pases15. Posteriormente a esta ley, y cercana en el tiempo a ella, se aprob la ley 398/1984, complementaria de esta materia, con la que reconoca, por vez primera, a las comunidades teraputicas. Esta ley dejaba a cargo de la Administracin Penitenciaria la responsabilidad de mantener al imputado en ejecucin de la medida de arresto que se segua en una comunidad. Finalmente y por lo que se refiere al drogodependiente imputado, la ley de 21 de junio de 1985 n 297, en materia de restriccin de la libertad personal y de la libertad provisional, exiga al juez, que pretendiese adoptar una orden facultativa de captura con respecto a un imputado toxicmano que estuviese siguiendo una actividad de recuperacin, una suerte de evaluacin equilibrada entre elementos de carcter opuesto, como, por ejemplo, entre la necesidad de la adopcin de medidas cautelares y el peligro de que la interrupcin del programa teraputico pudiese llegar a perjudicar la desintoxicacin del imputado; es ms, encomendaba igualmente al juez, en los casos en que la concesin de la libertad provisional fuese autorizada, a valorar no slo las exigencias de naturaleza cautelar, sino que ste, adems, deba tener en cuenta tambin la posibilidad de que el estado de libertad permitiera una consecucin ms eficaz del programa teraputico en curso, y que por el contrario, se viera interrumpido por la ejecucin de la orden o del mandamiento de captura16. Todo esto, como bien se entiende, se llevaba a cabo en una l14 La utilizacin de las medidas alternativas a la prisin cautelar con el objetivo de que el imputado en prisin abandone la condicin de drogodependiente se examinan crticamente en FASSONE, CASTELLANI, op. cit., pp. 364 y ss. y en BECONI, FERRANNINI, op. cit. pp. 849 y ss.; por ltimo en PRESUTTI, A.: Tossicodipendenze e libert personale. Misure processuali e penitenziarie, Miln, Giur, 1989. 15 Vase la bibliografa citada en la nota n 1. 16 Para algunos comentarios muy crticos con la reformada disciplina procedimental del imputado drogodependiente, vase la bibliografa citada en la nota n 14.
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gica explcita de favor libertatis para el imputado toxicmano que hubiese emprendido la va para librarse de las drogas. Se hace difcil evaluar el efecto que ha tenido sobre la excarcelacin esta normativa con respecto al toxicmano en espera de juicio. Las muestras estadsticas nos dicen que, a dos aos del relevamiento antes citado de 1982, la relacin entre reclusos definitivos drogodependientes y no definitivos, se haba equilibrado de aquel 9 a 1 a un ms razonable 6 a 117; pero aun as la diferencia es bastante poco significativa cuando se considera que incluso durante el periodo citado se registr una inversin general de la tendencia entre la poblacin penalmente recluida a favor de los reclusos en cumplimiento de condena sobre aquellos en espera de juicio18. En contrapartida, la presencia de toxicmanos en prisin continuaba acrecentndose: a 31 de diciembre de 1984 superaba en abundancia las cuatro mil personas, con un incremento del 568% en comparacin con los cinco aos anteriores19. A mediados de los aos ochenta, la eleccin de poltica criminal en clave de excarcelacin acomete por primera vez la cuestin de los toxicmanos reclusos en ejecucin de condena, previendo para stos un rgimen especial alternativo. Inicialmente fue la ley 297/8520 que introdujo en la legislacin penitenciaria la entrega bajo custodia a prueba a los servicios sociales, en casos particulares y de forma limitativa, de los toxicmanos y alcohlicos que deban cumplir una pena privativa de libertad no superior a los dos aos y seis meses y estuviesen siguiendo un programa de rehabilitacin; posteriormente fue la ley 663 de 1986 de reforma del ordenamiento penitenciario que regulaba de manera diferente la figura de la entrega bajo custodia a prueba21 que sera no slo aplicable al toxicmano que estuviese siguiendo
17 Datos aportados en el encuentro celebrado en Pontremoli (La Spezia) del 31 de mayo al 1 de junio de 1985 sobre el tema Crcel y droga por una investigacin de la Direzione generale degli istituti di prevenzione e pena. 18 Datos aportados en el encuentro celebrado en Pontremoli (La Spezia) del 31 de mayo al 1 de junio de 1985 sobre el tema Crcel y droga por una investigacin de la Direzione generale degli istituti di prevenzione e pena. 19 La fuente es la misma que la de la nota n 17. 20 Para la doctrina, vase el comentario puntual de NEPPI MODONA, CASTELLANI y FASSONE en Legislazione penale, 1986, pp. 19 y ss. 21 Adems de la bibliografa ya citada, acerca de este punto vase tambin, PRESUTTI, A.: Ada-
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un programa de recuperacin, sino tambin a aquellos otros que tuviesen la intencin de emprender esta actividad teraputica. Sobre esta figura se volver a hablar en extenso ms adelante, pero por ahora es suficiente con el hecho de que haya sido mencionado a fin de demostrar la ineficacia del mismo respecto al fin perseguido con la excarcelacin, como, por otra parte, se ha mostrado igualmente ineficaz el decreto del presidente de la Repblica 865/86 sobre amnista e indulto, mediante cual se regula una suerte de indulto condicionado por el que se concede un tratamiento ms favorable a aquellos que, habiendo dejado de ser toxicmanos en el momento de la presentacin de la instancia para la concesin del indulto, deban expiar todava una pena por delitos contra el patrimonio cometidos por causa de su anterior condicin de drogodependiente. La ineficacia de estas disposiciones se evidencia gracias a los siguientes datos estadsticos: en 1986 los toxicmanos en prisin eran ya 6.102, lo que equivala al 19,43% de la poblacin reclusa; en 1988 la cifra ascenda a 7.500, representando el 24,13%; mientras que en el ltimo relevamiento estadstico de junio de 1989, se alcanzaba ya la cifra de 8.790, o lo que es lo mismo, ms de un cuarto del total de la poblacin privada legalmente de libertad22. La verdad es que estos datos representan, en trminos inadecuados por defecto, el dramatismo de la situacin; no porque sean piadosa o prudentemente mendaces, sino porque agregados a nivel nacional establecern el precio poltico de las emergencias locales. Al ser la drogodependencia una cuestin que se da esencialmente en las reas metropolitanas, son las crceles de las grandes ciudades las que sufren en mayor grado este fenmeno; por ejemplo, en las instituciones penitenciarias correspondientes a la inspeccin de Turn, la presencia de toxicmanos es de un 36,5%; mientras que en las de Miln es de un 31,42%, o en las de Padua, de un 31,63%23; y todava es
mento in prova al servizio sociale e adamento con nalit terapeutiche, en GREVI, (editor): Lordinamento penitenziario dopo la riforma (l. 10 ottobre 1986 n. 663), Padua, CEDAM, 1981, pp. 178 y ss.; STOCCO, R.: Ladamento in prova al servizio sociale, en FLORA (editor): Le nuove norme sullordinamento penitenziario, Miln, Giur, 1987, pp. 190 y ss. 22 Datos extrados de la investigacin realizada por CASTELLANI, R. y DI LAZARO, A.: Indagine nazionale sui soggetti tossicodipendenti e aetti dal viris HIV detenuti negli istituti penitenziari, Roma, Direzione generale degli istituti di prevenzione e pena, 1990. 23 Informacin recopilada en la investigacin que se menciona en la nota anterior.
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ms dramtica la situacin en algunos grandes centros penitenciarios, como los de San Vittore, Le Vallette, La Rebibbia, donde los jvenes involucrados en cuestiones de droga superan ya con creces el 50%24. En esta resea de la no slo ponderosa sino adems ineficaz legislacin italiana a favor de la excarcelacin de toxicmanos, merece la pena por ltimo recordar lo que establece la nueva ley sobre drogas en el tema de la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad25. En esta figura vienen reguladas tres situaciones diferentes; la primera se refiere a aquellas personas condenadas a una pena de privacin de libertad inferior a tres aos por delitos cometidos relacionados con su condicin de drogodependiente en caso de que esta condicin haya cesado porque la persona ya se haya sometido a un programa teraputico y de rehabilitacin social; la segunda se refiere al caso en que la condicin de dependencia no haya cesado, pero el sujeto est ya inmerso en un programa de rehabilitacin; y finalmente la tercera va dirigida a aquellos que tengan que responder solamente por delitos de produccin y trfico de pequea entidad, siempre que las penas privativas de libertad correspondientes no superen los cuatro aos. Este beneficio ser concedido por el Tribunal de Vigilancia a instancia del condenado; si en los cinco aos posteriores al auto de suspensin de la ejecucin de la pena el condenado no cometiese ningn delito no culposo punible con la reclusin, la pena y cualquier otro efecto penal se extinguirn. Este no es momento para entrar en matices tcnicos, por lo que nos dedicaremos a intentar comprender la previsible eficacia del efecto excarcelador que se pretende con esta nueva figura. La primera hiptesis, para entendernos aquella que contempla al condenado ex toxicmano, hay que apreciarla a fin de resolver una incongruencia
24 Con este propsito vase la investigacin Tossicodipendenza e alternative alla detenzione nellarea milanese. I magistrati. Le comunit, a cargo del Centro nazionale de prevenzione e difesa sociale, 1986. Las razones por las que no se permite a los reclusos drogodependientes disfrutar adecuadamente de las vas alternativas a la prisin son analizadas tambin en CASTELLANI: Diusione delle tossicodipendenze in carcere, en Rassegna penitenziaria e criminologica, 1984, pp. 212 y ss. y en DAGA, op. cit. Sobre este punto se volver ms adelante de manera ms extensa en la parte nal de este ensayo. 25 Me reero a la nueva ley ahora regulada por decreto presidencial de 9 de octubre de 1990, n 309 como Testo unico delle leggi in materia de disciplina degli stupefacienti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza. Sobre este punto, cfr. TUREL, E., BUONACORE, G.: Droga: manette e riabilitazione, Udine, Misio, 1990, pp. 153 y ss.
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que se determina en la regulacin del ordenamiento penitenciario, y que ha sido justamente censurada por la doctrina26. sta se centra en que el beneficio de la entrega bajo custodia a prueba sin pasar por la crcel puede ser disfrutado slo por quien resulte ser toxicmano en el momento de la condena, con lo que se da una situacin paradjica, ya que aquel que ya no lo fuera porque se desintoxic antes de que llegase ese momento, debera sufrir el cumplimiento de la condena en reclusin. Es cierto que bajo una perspectiva de racionalidad se comparte esta hiptesis de suspensin del cumplimiento de la condena, si consideramos que a tales situaciones paradjicas se haba intentado frecuentemente poner remedio acudiendo al recurso del derecho de gracia, lo que desnaturalizaba, de por s, la naturaleza excepcional de esta ltima figura de clemencia; y no tanto por su potencialidad para la excarcelacin, cuyo lmite se estableca en los tres aos de pena privativa de libertad; ni por la posibilidad de disfrutar este beneficio una sola vez, ni por la circunstancia de que en el lapso de tiempo transcurrido entre la comisin del delito y el momento en que la condena se convierta en ejecutiva el condenado deba haberse librado completamente de su dependencia, sino porque se deja entrever que el recurso a esta figura iba a ser cuantitativamente modesto. Todava ms pesimista es la previsin a la que se refiere la segunda hiptesis: aquella en que el condenado est an inmerso en un programa teraputico; en esta hiptesis, la suspensin de la ejecucin se diferencia de la entrega bajo custodia a prueba en casos particulares slo por algunos, aunque apreciables efectos, lo que nos reenva a la diferente naturaleza jurdica que tienen estos dos institutos, que se refleja, de hecho, desde el punto de vista de las consecuencias excarcelantes, dado que el espacio de operatividad de estas dos figuras es, por una parte, el mismo, y, por otra, la figura de la suspensin de la ejecucin es ms limitada en su aplicacin de lo que es la entrega bajo custodia a prueba. Honestamente, se me escapa la ratio de poltica criminal que inspira esta hiptesis de la suspensin de la ejecucin. Por el contrario, es interesante la extensin que se opera de la suspensin para penas inferiores a los cuatro aos, siempre que sean slo por delitos de
26 Por ejemplo PRESUTTI: Adamento in prova al servizio sociale, etc. op. cit. p. 182; BECONI, FERRANNINI, op. cit. p. 865; FASSONE, comentario al artculo 4-ter, op. cit. p. 51.
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venta de drogas; aqu se registra, aunque sea slo para un determinado tipo de delitos, un ulterior avance del umbral de excarcelacin que rebaja el de los tres aos que pareca representar el nivel de compatibilidad no violable entre la necesidad de precaucin general y aquellas otras para librarse de la pena de reclusin. ste podra ser un primer indicio de un nuevo impulso hacia la excarcelacin del drogodependiente, anunciado de manera significativa en una ley que posteriormente lo penaliza. Slo por este aspecto, la nueva regulacin de los estupefacientes se obstina en el vicio original de mantener compatibles ambas finalidades.
IV.
El tratamiento teraputico como alternativa a la crcel: razones y crticas
En vez de la crcel, una terapia de desintoxicacin. sta es la opcin que se le concede al toxicmano condenado a pena privativa de libertad en todas las polticas de criminalizacin de la droga imperantes en la actualidad. sta opcin puede, aunque no necesariamente, convivir con diversas modalidades de vas alternativas, bien sea en el proceso penal mismo, en trminos, por tanto, de digresin, bien sea en la pena de prisin, cuando la terapia se constituye en pena sustitutiva. El tratamiento teraputico desintoxicante como alternativa al sistema penal o al penitenciario define aquellas modalidades de tratamiento que se inscriben en el marco de una estrategia diferenciada de criminalizacin de las drogas, y desde este punto de vista las salidas legales del penal, de la pena privativa de libertad, o simplemente de la crcel es como son examinadas. Las razones a favor de la opcin teraputica a travs de vas alternativas en el proceso, a las penas o a la crcel son mltiples a la vez que poco homogneas. En este sentido, el efecto mismo de la construccin social de la droga como una cuestin criminal es determinante. sta se presenta como una hibridacin irresoluble de la tipologa subjetiva del consumidor de drogas ilegales que, por un lado, es dependiente de stas, mientras que por el otro, es un criminal. Este primer aspecto evoca la enfermedad y sugiere la terapia, mientras que el segundo evoca la culpa y por tanto la pena. La necesidad de hacer convivir la represin con la cura, es decir, algo imposible, es uno de
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aquellos tantos precios que se tienen que pagar en el proceso de desnaturalizacin de la cuestin social de la droga. Y no slo esto, sino que la terapia slo puede ofrecerse como alternativa cuando la misma se lleve a cabo en trminos adecuados a los requerimientos de control propios de la justicia penal, es decir, cuando se determinen las condiciones para una delegacin del poder disciplinario entre sistema penal y sistema socio-sanitario. En este proceso de traspaso de la problemtica social, desde el sistema penal-penitenciario a otros sistemas27, merece la pena que estos ltimos se sujeten a las razones del primero. Esta servil subordinacin al sistema penal se ejemplifica en nuestra realidad actual en la comunidad teraputica, institucin auxiliar en que la terapia se convierte en disciplina y control. En estas condiciones es cuando la alternativa es polticamente factible. De aqu se desprende una primera situacin paradjica: mientras la alternativa se revela desastrosa con respecto a aquel que recibe la delegacin, debido a la imposibilidad de curar castigando, la misma es apreciada positivamente desde el punto de vista del sistema penal, por la razn inversa, como es la de castigar curando28, al ser esta apreciacin, de naturaleza simblica, aquello que en mayor medida se inserta en la esfera de legitimacin de la pena29. ste es el aspecto en el que se debe entender el dominio menos combatido y ms intransigente en la construccin social de la droga como cuestin criminal. Bien es cierto que en el afn de favorecer esta disposicin del sistema penal carcelario hacia el sistema teraputico, se ha dado mucho juego tanto a la finalidad preventiva especial de la pena, como a la interpretacin reduccionista de sta como tratamiento. Sin embargo esto slo es as en apariencia y en trminos de excusa. Ms bien al contrario, resulta crucial, en este proceso, la decisin de rebajar la pena a travs de un tratamiento especial del recluso toxicmano por fuera de cualquier consideracin especial-preventiva.
27 Acerca de este aspecto, en trminos tericos, me apoyo en PAVARINI, M.: Fuori dalle mura del carcere: la dislocazione dellossessione correzionale, en Dei delitti e delle pene, 1986, n 2, pp. 251 y ss. 28 Cfr, las agudas reexiones de PITCH, T.: Responsabilit limitate. Attori, conitti, giustizia penale, Miln, Feltrinelli, 1989, pp.23 y ss. 29 Vase PAVARINI, M.: La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo, en Rassegna penitenziaria e criminologica, 1983, n 1, pp. 1 y ss.
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En este punto se impone una serie de consideraciones en un doble orden: la primera es que tanto ley como vas alternativas para el condenado toxicmano deberan constituirse en un derecho especial30, donde precisamente la concesin de beneficios no puede ser adscrita a la lgica de la rebaja de la pena con fines especial-preventivos; la segunda, consecuente con la primera, es la que interpreta esta especialidad en una acepcin tecnocrtica como instrumento de excarcelacin con la nica razn de la gobernabilidad de las instituciones carcelarias. En vez de la crcel, la terapia de desintoxicacin sea como sea, porque la crcel no es capaz de gestionar materialmente esta presencia: slo dentro de los lmites establecidos por la ley, se garantiza siempre a todos esta alternativa. Paradjicamente esta eleccin de poltica judicial, en los hechos, se muestra incapaz de conseguir la excarcelacin, ya que la mayora de los reclusos toxicmanos condenados hoy en da por sentencia firme se ven restringidos no slo en las crceles italianas, sino tambin por los trminos legales para disfrutar de la entrega bajo custodia a prueba, de la que de hecho no disfrutan. Personalmente no conozco datos fehacientes a nivel nacional, si bien dudo seriamente de que stos existan, pero, sin embargo, puedo dar cuenta con absoluta precisin de la situacin de la drogodependencia en prisin en un mbito regional como es el de la Emilia-Romaa31. Si se considera que esta regin es una de las ms ricas a nivel nacional en cuanto al nmero de comunas teraputicas y por la calidad de sus servicios, no es imprudente deducir que la media nacional atestige ndices an ms dramticos. Finalmente, gracias a repetidos y constantes contactos con funcionarios de
30 En la doctrina, entre otros, PRESUTTI, ult. op. cit. p. 187 y ss.; CORBI, op. cit. p. 1.154. Que la entrega a prueba bajo custodia particular se agote en una actividad esencialmente teraputica se conrma, por tanto, por el tipo de prescripciones que pueden ser impuestas por el programa teraputico, mientras que el recurso a aquellas otras previstas para la custodia ordinaria se justica en la medida en que stas no obstaculicen el programa de recuperacin. En resumen, el cometido de los servicios sociales se limita slo a aquellos de control. 31 Por necesidades ligadas a un proyecto experimental de reinsercin al trabajo fuera de la crcel de un anlisis tipo representativo de los reclusos en las crceles de la Emilia-Romaa, se ha dispuesto a cuenta de las administraciones penitenciaria y regional- la organizacin de un levantamiento epidemiolgico acerca de las necesidades de alternatividad entre la poblacin reclusa; de esta investigacin, realizada mediante pruebas peridicas, se puede dar cuenta con precisin hasta el 30 de marzo de 1990 de la situacin de la drogodependencia en la crcel.
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prisiones de otros mbitos regionales, estoy convencido de la credibilidad general de los datos que a continuacin se exponen. A 30 de marzo de 1990, los reclusos toxicmanos condenados por sentencia firme en prisin en las instituciones penitenciarias en la regin de Emilia-Romaa eran 354; de stos, el 42,4% resultaba que haban sido condenados a una pena de privacin de libertad inferior a tres aos y que nunca se haban beneficiado en el pasado de la entrega bajo custodia a prueba; a pesar de que la nueva jurisprudencia, que admite el beneficio de la entrega bajo custodia a prueba tambin para aquellos que tienen que expiar todava una pena inferior a los tres aos, el 78,5% de nuestra muestra se encontraba en esta situacin. De ellos, slo el 13,3% resultaba, por el contrario, que tenan una peticin de entrega bajo custodia en curso. Por qu? Cmo es posible que la mayora de los reclusos definitivos toxicmanos est en la crcel cuando, por voluntad de la ley y por decisin jurisprudencial, deberan estar en rgimen de entrega bajo custodia a prueba? Las razones son mltiples y complejas, pero unnimes cuando apuntan al fracaso de toda poltica de excarcelacin que persevere en polticas de penalizacin. Examinemos las principales: Para un drogodependiente condenado a una pena breve (inferior a un ao) la eleccin teraputica (esencialmente de tipo comunitario) se le presenta como mucho menos atractiva que la de la crcel; en resumen, prefiere ir a la crcel. Para aquellos otros que han sido condenados por sentencia firme y en espera de que otros procesos en contra suya se definan (siendo sta una situacin que se da muy frecuentemente entre los toxicmanos) o que piensan que en el futuro van a sufrir alguna vez ms los rigores de la ley, es prudente no consumir esta posibilidad, a sabiendas de que no van a poder acogerse a esta medida en ms de dos ocasiones. Para los otros que, en cambio, optaran por la alternativa teraputica, en los hechos sta les viene negada porque el nivel de receptividad y, por ende, de selectividad de las estructuras teraputicas no es capaz o, en cualquier caso, considera que no se va a poder hacer cargo de todos. Por tanto, el recluso que no consigue llegar a un acuerdo para acogerse
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a ningn programa teraputico, no puede cumplir con las condiciones previstas para el rgimen de la entrega bajo custodia a prueba. Esta ltima circunstancia, la ms dramtica y temo la ms recurrente, ejemplifica claramente lo que antes se ha afirmado tericamente: la alternativa, en este caso la terapia de desintoxicacin, es vivida apriorsticamente como un fracaso con respecto al toxicmano criminalizado. Las condiciones de factibilidad para ser tomado a cargo bajo terapia libre adhesin del paciente al tratamiento, reduccin de los momentos disciplinarios a slo aquellos exigidos por la terapia, etc. les vienen decididamente negadas por las razones opuestas de la intervencin penal. Se comprende, aunque sin querer con ello justificarlo, la actitud a menudo obstruccionista de quien es llamado por la ley a hacerse cargo del toxicmano en lugar de la crcel32. Con el resultado de que, al no cumplirse en los hechos la delegacin entre el sistema penal-penitenciario y el sistema socio-sanitario el toxicmano condenado o en prisin acaba finalmente por permanecer en ella.
V.
El recluso txico: tipologa carcelaria del despojo institucional
Sabemos que la poblacin drogadicta en prisin en Italia tiende progresivamente a aumentar; he intentado dar las razones del porqu de este fenmeno. Ahora nos interesa conocer el perfil subjetivo del recluso drogadicto. Mantengo que este perfil a pesar de que su trazabilidad es todava muy aproximativa est en condiciones de mostrarnos como para este sujeto es irreal pensar en otro destino que no sea la crcel. En la fecha preestablecida del 15 de mayo de 1989 la Direccin General de Instituciones de Prevencin y Pena, Departamento VII, del Ministerio de Gracia y Justicia, condujo una investigacin nacional acerca de los drogodependientes contagiados con el virus HIV que estaban recluidos en las
32 Estas posiciones se explicitan claramente en Lesperienza simulata, Discussione su droga e tossicodipendenza, Trieste, Edizioni E., 1989, que recoge las actas de un curso de actualizacin profesional para operadotes socio-sanitarios que realizan sus labores en el mbito de las drogodependencias.
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instituciones penitenciarias33. Los datos obtenidos, a pesar de que todava stos estn superficialmente procesados, son muy interesantes para la defensa de la tesis que quiero sostener. En sntesis, el toxicmano que acaba en la crcel pertenece a una franja de edad comprendida esencialmente entre los 22 y 30 aos (62,1%), de sexo masculino (92,7%), soltero (85,3%), con baja escolaridad (el 5,7% no ha terminado los estudios elementales y el 40,5% tiene slo el graduado escolar); normalmente en paro (41,4%), residente, en general, en las grandes reas metropolitanas (el 23,9% de todos los investigados est recluido en instituciones penitenciarias del rea de Miln; el 18,6% en las de Npoles; el 16,4% en las de Turn y el 16,2% en las de Roma). Es heroinmano en el 87,5% de los casos; tiene una historia personal de drogodependencia bastante larga (el 23,5% entre seis y diez aos; el 14,4% ms de diez aos). En el 51,4% de los casos no se ha sometido nunca a un tratamiento teraputico en estado de libertad; en el 31,6% de los casos ha tenido contactos anteriores con la estructura sanitaria pblica y en el 5,9% ha conocido experiencias de tratamiento en comunidades teraputicas en rgimen residencial o semirresidencial. El 35% de aquellos que se han sometido voluntariamente a anlisis (lo que equivale al 84% del total de los presos investigados toxicmanos) ha resultado estar infectado con el virus HIV. Por lo que se refiere a un perfil ms detallado sobre la posicin jurdico-penitenciaria del toxicmano en prisin, resulta que slo el 40,2% est cumpliendo condena con sentencia firme; en espera de juicio el 20,5%, mientras que en condicin de apelante o recurrente se halla el 32,6%. En cuanto a la tipologa de los delitos, el 38,4% corresponde nicamente a violaciones de la ley 685/75, mientras que el 46,3% corresponde a otros actos ilcitos; el 70,3% es reincidente, mientras que para slo el 16% es su primera experiencia carcelaria. Es ilustrativo que, del universo juvenil vinculado a la drogodependencia, el sistema penal penitenciario italiano haga una seleccin feroz entre aquellos dbiles y aquellos otros ms dbiles. Si bien es verdad que la droga no conoce fronteras de clase, la criminalizacin de la misma, sin embargo, las magnifica, reproduciendo en trminos amplificados las diferencias en cuanto a la igualdad de oportunidades existentes en la sociedad. En este sentido, el
33 Cfr. nota n 22.
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toxicmano recluido en prisin es muy poco representativo del drogadicto. No obstante, en este aspecto no se registra ningn signo original: que el sistema penal sea reproductor de la desigualdad social se verifica no cierta y nicamente en relacin a la drogodependencia, sino frente a mltiples situaciones marcadas por la pobreza y la marginacin34. Ms interesante, porque evidencia un perfil menos investigado, es el peso determinante que juega el fracaso de las polticas de asistencia social con respecto al proceso de encarcelamiento del toxicmano. Los datos presentados ms arriba dan testimonio de que alrededor de la mitad de los drogodependientes en prisin ya haba sido tomado a cargo, bajo diferentes conceptos y modalidades, por el sistema socio-sanitario (pblico y privado). Puesta a cargo que evidentemente ha fallado en el plano teraputico desde el momento en que un sujeto se halla en prisin en razn, o por efecto de, su drogodependencia. Con ello quiero decir que en buena medida el toxicmano se halla en prisin tambin porque la red de servicios sociales asistenciales no ha conseguido retenerlo. En este sentido el fracaso teraputico viene acompaado a menudo por una especie de abandono de esta situacin problemtica por parte de los servicios sociales35. Y este abandono no puede ms que significar que una delegacin implcita de poderes al sistema de justicia penal. En resumen, el toxicmano en prisin sufre una marginacin no slo social, sino tambin institucional, como un despojo por parte de quien habra debido hacerse cargo de sus necesidades de asistencia y ha fallado en su cometido. Con ello no le reprocho al sistema social asistencial que no sea omnipotente; por el contrario, lo que pretendo es hacer una reflexin acerca de la inviabilidad de recurrir siempre al sistema social asistencial para la toma a cargo, como va alternativa a la
34 Dentro de la sociologa crtica del derecho penal el sistema de la justicia criminal en una sociedad desigual viene considerado, junto a las otras instituciones de socializacin, como la instancia decisiva para el mantenimiento de una realidad social desigual. Sobre el punto cfr. STEINERT, H. (editor): Der Prozess der Kriminalisieurung, Mnich, 1973; GOLDMAN, N.: The Dierential Selection of Juvenile Oenders for Court Appearance, Nueva York, 1963. 35 Acerca de la relacin entre fracaso y abandono de esta situacin problemtica por parte de las agencias de Bienestar y de la construccin de una nueva categora de la peligrosidad social, como peligrosidad situacional, as como sobre la interaccin circular entre sistemas de control social hard e soft, vase las penetrantes pginas de DE LEONARDIS, O.: Il terzo escluso. Le istituzioni come vincoli e come risorse, Miln, Feltrinelli, 1990, pp. 79 y ss.
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prisin, de aquellos que estn en la crcel porque precisamente han sido descartados por el sistema. Y sin embargo es eso lo que la ley absurdamente querra, cuando confa en que el tratamiento teraputico es la alternativa real a la prisin para el toxicmano.
VI.
La eleccin obligada: La diferenciacin en los tratamientos del toxicmano en prisin
Aquel que est resignado a aceptar est realidad como la nica normalidad posible, desde hace tiempo sabe que cada vez ms toxicmanos acabarn en prisin y que las vas alternativas a la pena privativa de libertad no lograrn liberar a las crceles de esta incmoda presencia. Quien tiene la responsabilidad de administrar el funcionamiento de las crceles est obligado a llevar a cabo una poltica realista: es la crcel la que debe resolver por s sola, es decir, en su seno, esta emergencia. Y la crcel slo conoce una respuesta posible: la diferenciacin. La diferenciacin de tratamiento en instituciones adecuadas y/o departamentos carcelarios ya sea en verdaderas crceles y/o en secciones especiales de stas para los drogodependientes, por un lado; y convenios con las autoridades regionales competentes y con los centros mdicos y de asistencia social para garantizar la asistencia sanitaria en prisin, por otro lado, se ofrecen a distancia de tiempo como las nicas respuestas practicables ante la emergencia de la drogodependencia en la crcel. Por lo que podemos entender, la respuesta carcelaria a esta nueva emergencia parece construirse en torno a algunas articulaciones principales: 1. Diferenciacin tipolgica de las instituciones o de las secciones de las instituciones: se destina a la poblacin reclusa toxicmana estructuras habitacionales (mdulos) que pueden estar organizadas en rgimen de custodia atenuada. Es posible que algunas crceles sean utilizadas con este fin; otras veces podrn ser secciones especiales; o bien debern ser adaptados otros edificios. 2. A travs del instrumento de los convenios: servicios pblicos y privados externos garantizarn en el interior de dichos espacios carcelarios un servicio mdico-asistencial a los reclusos toxicmanos.
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3.
Las modalidades de tratamiento dirigidas a los toxicmanos en prisin sern a su vez diferenciadas, comportando una ulterior diferenciacin entre diferenciados.
La respuesta, como se ve, es de bajo perfil, y no se deja estimar ni tan siquiera desde un punto de vista tecnocrtico; sta, de hecho, podra quizs responder a una lgica que, si bien no es compartible, se fija tan slo en el funcionamiento de las crceles en caso de que los toxicmanos en prisin fuesen todava una estrecha minora. Pero lo cierto es que ya no lo son ms, y todo indica que pronto en muchas crceles sern la mayora. En este punto, totalmente paradjico, la diferenciacin dentro de un rgimen de custodia atenuada no podr ms que cambiar de signo para dirigirse ahora al no drogodependiente, a quien, quizs, se le ahorrar el tener que sufrir la crcel del drogata.
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La legalizacin de las drogas frente a los estereotipos y la victimizacin*

Elas Neuman
Sumario: I. El despegue del ser humano en las democracias modernas. II. Unificacin lingstica y desconocimiento social. III. El juego de los estereotipos. IV. El criterio mdico. V. Selectividad de las drogas. VI. La estrategia poltica. VII. Victimizacin primaria, ajena a la prohibicin, por el uso y consumo de drogas. VIII. Legalizar y despenalizar. Formas y alternativas. IX. La experiencia en Holanda. X. Desincriminacin del usuario y del poseedor. El caso argentino. XI. Algunos casos de victimizacin secundaria. 11.1. Victimizacin de la familia. 11.2. Para el sistema penal. 11.3. Para los tratamientos asilares y deambulatorios. XII. Bibliografa.
I.
El despegue del ser humano en las democracias modernas
La democracia moderna alienta al despegue del ser humano y no a su aplicada y prolija resignacin. Potenciarlo para la libertad desde la vasta profundidad de sus tejidos y en todas sus aristas. Que su consenso a vivir en comunidad no demande la supeditacin de la persona al todo social, al todo corporativo:
* El presente artculo es un captulo del libro La legalizacin de las drogas, Buenos Aires, De Palma, 2da. edicin, 1997.
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se llame Estado, pas, sociedad, dogma religioso, poltico, que caigan sobre ella, sobre la libre disposicin del cuerpo, de las energas. O sobre la proyeccin y bsqueda de felicidad, conocimiento, creacin y, si as lo prefiere, de su suicidio diferido en cuotas adictivas. Frente o contra lo que se haba dado en llamar enfermedad se recurri a la ley penal. Y a la ley penal, mal que le pese a ciertos polticos y buena parte de la opinin pblica, se debe llegar como ltima ratio, cuando todo lo dems, incluso, las llamadas medidas de prevencin, han fracasado. Los programas prevencionales, planes sobre la salud, sanitario y de educacin social. Cuando la enfermedad es transformada en delito, el sistema penal resulta manipulado con finalidades ulteriores, aunque se le plantee al usuario y al consumidor opciones sobre qu es lo que pretende hacer. En los Estados Unidos (y tambin en Francia, Blgica e Israel), por la Addict Rehabilitation Act (1966), se le permite optar entre un juicio penal en su contra o la desintoxicacin y el tratamiento de rehabilitacin. No se hace hincapi en las posturas legalistas y garantizadoras que sealan la inconstitucionalidad de obligar a un tratamiento. Paralelamente se reprime al traficante de modo severo. Esa dicotoma conceptual, el consumo = enfermedad contagiosa y el traficante = delincuente genocida, no poda subsistir en el tiempo, al menos en los pases latinoamericanos, donde se ech a rodar una falacia en la doctrina judicial: discriminando y reprimiendo al adicto y al mero tenedor de drogas, se combata al traficante. El tema de las drogas tiene, desde que existe el trfico y el consumo, un claro sustrato sociopoltico. Cuando se transforma la enfermedad en delito, crendose un nuevo estereotipo, se impone el ingrediente jurdico de la ilegalidad sin consideracin a la droga que se trafica y se consume. Tanto el traficante como el usuario y el adicto, pasan a ser rotulados como socialmente peligrosos. Todo lo atinente a la droga se decreta ilegal y comienza el acucioso camino de la lucha por la seguridad interna primero e internacional despus. Se engendra una nueva terminologa tendiente a dar mayor realismo y convulsin al problema. Se habla de narcoterrorismo con notable liviandad y lasitud, sin que se sepa, a ciencia cierta, en qu consiste. Qu es. La forma en que se acu el sorprendente enroque fue mediante la idea de que el consumo de drogas, sin ms, engendraba delincuentes. No se distin-
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LEGALIZACIN DE LAS DROGAS FRENTE A LOS ESTEREOTIPOS Y LA VICTIMIZACIN
gui. El estereotipo estaba lanzando como si las drogas, sin determinar cul de ellas, tuvieran elementos qumicos en su constitucin que impelan al delito. El Estado pas a controlar ciertas sustancias que el ciudadano introduce en su cuerpo y que producen efectos sicoactivos. Se cre una tica de robustecimiento del control sobre bases mdicas, y, por ende, de dominacin y consenso coacto de la libre eleccin. El protagonista principal dej de ser la persona humana y pas a ser las drogas y las leyes contra las drogas1. De esta poca data la supuesta idea no refrendada por experiencia alguna, que se recoge en libros y conferencias cual si fuera verdad sabida de que el hachs era una palabra que deriva de asesinos. De all surgi la progenie e identidad de droga asesina. Se demoniza la cuestin, y el pblico, en abstracto, y ciertas vctimas de delitos, en concreto, comienzan a denunciar el haber sido atacados por delincuentes drogados, y as hasta hoy. Como si la droga pudiera ser diagnosticada por la vctima e impeliese, en virtud de su composicin, a robar o a matar. Los pilotos de aviones, durante las guerras civil espaola y la primera mundial de 1914, usaban anfetaminas o ter antes de ciertas acciones blicas. Se sabe que el alcohol desinhibe y as ocurren hechos delictivos, pero a no equivocarse, eran hechos que estaban instalados en la mente del autor. En diversos pases se verifica que en la medida en que la drogadiccin crece, y con y por ella el precio de las drogas, hay adictos que cometen delitos, asaltos sobre todo a farmacias, robos y sustracciones de toda ndole, con el fin de tener medios para adquirirlas. Pero nunca se supo que el delito se deba a un efecto intrnseco de la sustancia. Las drogas engendran enfermedad o la robustecen. Incluso muerte, pero por s, por su consumo; no resulta cientficamente serio decir que muevan a conductas que transgredan al cdigo penal. Empero, ese estereotipo y esa forma aviesa de fundamentacin, que recuerda de modo ineludible a la criminologa antropolgica, obtuvo gran difusin en la dcada de los aos 70. Nadie pareca (parece) reparar que buena parte de las drogas conocidas producen sueo, prdida o disminucin de la motricidad, alteraciones en el campo de conciencia, alucinaciones. Cmo
1 La intromisin de la corporacin mdica en la cuestin de las drogas es innegable y est brillantemente desarrollada en el libro de Thomas Szasz, Nuestro derecho a las drogas, ed. Anagrama, Barcelona, 1993.
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delinquir, entonces? La informacin estaba proyectada sobre borrosos confines. Se desconoca, y as hasta hoy, los efectos de las drogas, pese a las toneladas de informacin y de clichs lanzados para sustentar el combate. Pero, lo que s se logr con amplitud y con tono de inamovible, es que droga y delito sean una misma cosa. Y curiosamente, en ciertos casos, ello lleg a ser credo y acatado por los propios adictos. Es que los estereotipos tienen la misin de adelantarse, como seudpodos, a la concepcin ideolgica dominante. Luego ambos se superponen. Semejan hechos lineales, bien protegidos, que ocultan los intereses polticos y econmicos que vienen a retaguardia. La manipulacin result excelente y legitim la prohibicin o proscripcin de las drogas, mediante el uso de leyes draconianas de ejemplar severidad. Y de ah el control sobre el tenedor, usuario, adicto, minitraficante para su propio consumo y los suministradores a ttulo gratuito. El Estado pas a controlar a las drogas, en especial las peligrosas, y a los individuos igualmente peligrosos que las ingeran, protegiendo a la sociedad. Esas drogas peligrosas provocan, segn esta falacia, que las personas tengan comportamientos aberrantes y que el Estado salga a proteger a sus ciudadanos, tal cual los protege del asesinato o de los delitos contra la propiedad, aunque no de las armas de fuego que tranquilamente pueden adquirir en cualquier armera y que, ocioso es decirlo, resultan ms peligrosas, rpidas y letales que cualquier droga. Se cay, de tal modo, en el monitoreo mdico paternalista, en la proteccin y represin justificables por sobre el derecho de la opcin de utilizar drogas. La poca de las drogas en que nos toca vivir, bien podra ser denominada teraputica, como alguna vez fue renacentista y, alguna otra vez, teocrtica. Se decret, con olvido de lo que ensea la historia, la necesidad de leyes secas para todos los pases. Leyes que paradjicamente, ms que intimidar y disuadir, fomentaron la adiccin a drogas, y que resultaron adoptadas con raro mimetismo en el mundo entero. Si bien en materia de drogas psicoactivas existi y existe una conceptuacin de cuo mdico no se puede afirmar, frente a la realidad de los hechos, que el psiquiatra o el toxiclogo sustituyan al juez penal. Este reemplazo pertenece a una valoracin simblica o a un deseo grfico de mostrar las ideas ms que los cambios operados. La ciencia no es neutral ni apoltica, y sera preciso verificar
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no tanto dnde se genera sino cmo es producida, manipulada y difundida. Aunque, por cualquier camino es imprescindible no perder de vista una verdad inconcusa: la enfermedad es un problema de las personas, no de los mdicos El usuario, y en especial el consumidor adicto, se constituyeron en actores centrales dentro del diseo del control social. En el ltimo decenio son presentados con la carnadura de estereotipos asistenciales y criminales que van (y vienen) de la enfermedad a la delincuencia. Esos moldes resultan aparentes porque, repito, siempre es un juez penal el que decreta actos coactivos, prisin o medida de seguridad curativa, y establece dnde efectuar el tratamiento. La criminalizacin es el elemento cualificante. Slo vara el modo y el quantum de la penalizacin. Pena y medida de seguridad estn hermanadas por conexidad hasta fundirse en la primera. El poseedor de drogas, el adicto y el dependiente, ingresan en lo que se ha dado en llamar el mbito de los comportamientos desviados, y esa circunstancia entroncar con la incidencia y proyeccin normativa. Los estereotipos sirven como una suerte de tatuaje social que permiten lanzar y desarrollar la poltica de criminalizacin de las conductas referida a las drogas que acoge los sentimientos corresponsables de la opinin pblica conformada previamente por esos mismos estereotipos.
II.
Unificacin lingstica y desconocimiento social
Pocas veces se ha visto en el mundo la proliferacin tan excesiva de informacin sobre un dao potencial y a la vez tan menguada que sumerja en tanto desconocimiento popular. Ni aun en jornadas y congresos nacionales e internacionales, por los medios masivos de informacin y por los informadores sociales, se pueden recoger notas coherentes sobre las drogas en s y los efectos que se atribuyen a cada una, puestas en contacto con los consumidores y en qu circunstancias se producen los efectos. Dara la impresin de que la tarea de las agencias ideolgicas, con la ayuda de la publicidad y las expresiones de los controles informales de criminalizacin, se basa en una suerte de estudiados estereotipos y adjudicaciones. En ese sentido la palabra droga se erige como un estereotipo por s, sugerente y autorreferencial.
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Es que desde hace algo ms de tres dcadas, cuando se dice droga se engloba a todas sin admitir que existan distinciones entre ellas en sus cualidades y las consecuencias de su ingesta. En sntesis tan falaz como manipulada, los efectos son siempre los mismos para todas las personas cual si fueran idnticas las drogas y las personas. El hombre pasa a ser un robot que la droga domina. Para los efectos y finalidades del prohibicionismo, que ha recalado en la droga y no en los motivos de las adicciones, resulta ms contundente englobar con la palabra droga a todas, vegetales y sintticas. Es una forma ostensible de no admitir, por obstinacin y miedo, o acaso por deliberada malevolencia, que no todas las drogas y sus efectos son negativos. Como no suele ser negativo un vaso de whisky o vino o un cctel Margarita, en determinado momento. De las drogas se habla constantemente, pero da la impresin de que existiese un enorme cuidado de no proveer nociones elementales para un conocimiento detallado por parte de la sociedad global, ni siquiera sobre sus capacidades adictivas ni sus efectos orgnicos primarios y secundarios. Y as, por la deliberada obra de los estereotipos, existe un lenguaje sobreentendido que pareciera no requerir explicaciones ni matices. La droga es lo prohibido. Todas las drogas, salvo las permitidas. Cabra preguntar quin o quines efectuaron la seleccin destinada a prohibir o a permitir, o sobre el hecho concreto de que existen drogas legales o recetadas que producen mayores e iguales estragos en el mbito de la alteracin de la conciencia. All estn el alcohol y el tabaco. Tambin los psicotrpicos, aunque sujetos a control.
III.
El juego de los estereotipos
Los consumidores asiduos y dependientes suelen casi siempre ser jvenes casi angustiados, tensionados. Su denominador comn es que no son o no se sienten exitosos para la vida, no arriban por sus propios medios a una sociedad que les propone consumo y servicios. Sus actitudes constituyen, al fin, un modo de no prestar consenso a esa sociedad. As ha ocurrido en los cuatro decenios ltimos, con diversas matizaciones, pero resulta imprescindible recordar que inmediatamente, tras la tan
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masiva irrupcin social de los consumidores, se los lig a un nuevo estereotipo: se los vincula a la delincuencia. Desde un principio la Convencin de Nueva York (1961) los tild de delincuentes y as hasta hoy el estereotipo marca: droga = delincuencia, segn lo dicho ms arriba, como si en el quimismo de las drogas sintticas o la sustancia de las vegetales, estuviera impresa la sinonimia. Al proceso que se sigue le es aplicable el teorema sociolgico descrito por Thomas: afirmando constantemente un discurso falso, una imagen, un hecho ficticio, deviene cierto y sus efectos sern reales para la sociedad global. La droga queda encerrada en ese crculo autorreferencial. Y el estereotipo permite una reaccin marginadora, represiva, que, es obvio, ir a legitimar al control social criminizador. De pronto el estereotipo vara pero siempre contiene, aunque se superponga o resulte sucesivo, constancia residual. De pronto el trfico y la consumisin de drogas denuncian al enemigo interno o bien al enemigo externo o al ms reciente, droga = narcoterrorismo. Otro tanto podra decirse de la palabra narcotrfico, cuyo sentido amorfo se ha generalizado como una suerte de cantilena sin la menor categora cientfica. Y si no son cientficas, depende de razones ajenas: represivas, polticas o econmicas. Enfermedad o delito, segn los marcos de la tica dominante en distintas sociedades, van de la mano de una poltica prohibicionista que condena desde el simple usuario al yunkie, y las drogas se enlistan en la ilicitud, que sbitamente resulta ampliada conforme a necesidades que dicen contemplar la salud pblica. La televisin juega un papel activo en el mundo del consumo para el bienestar y, en menor medida pero no despreciable la radio y los diarios. A toda hora la televisin irrumpe dicindonos que para ser feliz, para tener xito, para gustar, en fin, es necesario meter algo en el cuerpo (aunque mal no fuera en la piel), desde whisky, cerveza, aspirinas, adelgazantes, estimulantes del sexo, aerosoles varios, y un caudaloso etctera. Alguna vez fue: pienso, luego existo hoy: compro, luego existo.
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IV.
El criterio mdico
En tiempos en que el saber se identifica con el poder, ciertas lites se adjudican el dominio de la tica social. Las ideas subrayadas por los intereses prohibicionistas sobre las drogas las ostentan los mismos que antes propiciaban su consumo. Y es a la ciencia mdica a quin se atribuye esa facultad. Es el criterio mdico el que fij las pautas para la prohibicin justamente entre aquellas drogas que haban servido, y tal vez alguna vez volvern a servir, a los usos teraputicos. La tica dominante vara segn el sentido que adquiere el prohibicionismo. La transmutacin sufrida al considerar al adicto como criminal primero, luego vicioso y, por ltimo, enfermo, influye en la tonalidad de la informacin y sus registros. As ocurri en los Estados Unidos. El adicto fue delincuente cuando se trat de negros e inmigrantes y habitantes ilegales (y aun legales), de habla hispana. Ellos fueron quienes interesaron al principio al Bur de Narcticos. El espectro vara cuando la misma llega a la clase media y alta: entonces se habla de enfermedad. Los estereotipos se suceden segn razones de mercado. En los das que corren droga es sinnimo de cocana y el adicto aparece relegado en el desvn cual una mercanca fracasada. El control mdico vuelve a ser el guardin del consenso cuando pretende la legitimacin parcial de ciertas drogas y el regreso al crculo cientfico y su reincorporacin, en casos de enfermedad. La herona fue propuesta en un proyecto de ley, Compassionate Pain Relief Act HP 5290, en 1984, en los Estados Unidos y rechazada por el Congreso, pese a contar con el aval de algunos renombrados mdicos. Se indic que existan otras medicinas ms potentes, por lo que resulta superflua, y su legalizacin, de producirse, no sera utilizada con fines teraputicos sino para fomentar la adiccin. En la actualidad, en sntesis, el criterio mdico se sigue utilizando aunque no de modo excluyente. Sirvi, en su momento, para avalar aspectos polticos y econmicos sobre la base de la licitud o ilicitud de determinadas drogas. Y, ms precisamente, para establecer el diagrama del control definiendo cul era el mbito de legalidad-ilegalidad. En los primeros das de noviembre de 1966 se produjo un hecho de gran difusin periodstica que, sin embargo, no resulta indito en los Estados Uni-
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dos. Se legaliz el consumo de la marihuana para uso mdico en California (propuesta 215) y Arizona (propuesta 210), luego de que as lo decidieran los votantes en plebiscitos que se efectuaron de modo paralelo con las elecciones de presidente de la nacin. Se permite a personas que padecen ciertas enfermedades cultivar o tener marihuana para utilizacin teraputica cuando lo recomienda un profesional de la medicina. El uso sin prescripcin mdica sigue siendo punible. Si bien he sealado (pargrafo 17) que Norteamrica es la primera productora de marihuana en el mundo y que se la suele cultivar por particulares en parques nacionales, jardines y hasta en macetas, abastecindose el total del consumo interno, esta votacin hace que oficialmente el camo recupere su antiguo uso medicinal. Desde siempre ha servido teraputicamente para mitigar dolores, por ejemplo, los causados por la ablacin del cltoris, como rito, en algunas comunidades rabes. Tambin se utiliza en el tratamiento del cncer, la anorexia la ingestin de marihuana suele producir intensas ganas de comer sida, glaucoma, artritis, dolores crnicos, cefaleas irreductibles, en la esclerosis mltiple interrumpe los espasmos musculares, en casos de enfermedades con vmitos constantes o producidos, por ejemplo, en la aplicacin de quimioterapia y en algunas de carcter psquico como las depresiones endgenas y neurosis depresivas reactivas en que resulta ms eficaz que los antidepresivos, siempre bajo supervisin profesional. Inmediatamente se alzaron voces, tanto de Arizona, California y el resto del extenssimo pas, sealando que la legalizacin implica abrir las puertas a las drogas ilcitas y al peligro consecuente. Y se recalc, una y otra vez, que la marihuana sigue siendo ilegal de acuerdo a las leyes federales. Pero, de acuerdo con la tradicin social y jurdica estadounidense, es muy difcil que se eche por la borda algo que ha sido objeto de votacin e imposicin de la mayora. Se insiste, pero sin mayor consistencia cientfica, que no se ha comprobado que la marihuana resulte calmante de los dolores fsicos ms severos. Es lo que indica Barry McCaffrey, que conduce la lucha contra las drogas en los Estados Unidos. Sin embargo en otros estados como Ohio, Idaho, Florida y Washington, aunque no se suele decir comnmente, se protege este tipo de uso desde hace aos y hay tratamientos que dejan la conviccin de que la marihuana es sedativa de dolores que sufren parapljicos y cuadripljicos. Se experimenta tambin con la epilepsia.
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De modo que la marihuana tiene, al menos, un lado positivo y eso se sabe de antiguo y en un editorial de la revista mdica ms importante del mundo, New England Journal of Medicine, del 30 de enero de 1997, en que se indica que fumar marihuana puede aliviar mltiples dolencias y patologas devastadoras. El tema sigue siendo tab y es posible que muchos estudios no se hayan publicado. De todos modos queda en entredicho el criterio mdico y el sealamiento como prohibido de lo que pudo y puede resultar un calmante de primersima magnitud. Ello al margen de la perplejidad y el azoramiento que deben haber causado las resoluciones de California y Arizona en el puritano sistema social de los Estados Unidos.
V.
Selectividad de las drogas
Una y otra vez el tema irredimible lo configura la selectividad de las drogas. Qu es lo que se permite y qu no a partir del criterio mdico y legal? Esta circunstancia trae aparejado un cuestionario inquietante: por qu existen drogas que pueden circular lcita y libremente y otras no? Quin, ante quin y por qu, decide qu drogas se pueden tomar? Por qu entre las que causan ms dao demostrable no figuran el alcohol y el tabaco? Cules son las drogas, y de qu modo y por qu constituyen un peligro para cada habitante de la Tierra en abstracto, para cada norteamericano en concreto y para los Estados Unidos como nacin? Una enorme cantidad de consumidores fueron decretados de manera instantnea como delincuentes, lo que deriv en dos consecuencias diversas y de gran significado. Buena parte se pas a las drogas permitidas que producan similares efectos, aunque algunas eran desproporcionadamente superiores. La segunda consecuencia fue que la eleccin selectiva dej a un lado una droga tan singularmente adictiva como el alcohol, capaz de llevar, en los casos agudos, a la cirrosis heptica o al delirium tremens, como efectos primarios de su abuso. El cuerpo lo requiere como al sodio y el potasio, y su carencia provoca el sndrome de abstinencia en que el consumidor puede llegar por desesperacin a extremos desesperados e, incluso, delictivos. La adiccin squica produce una alteracin en la esfera de la conciencia, y los estados de
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locura de la alcoholemia slo son comparables al de la llamada psicosis anfetamnica. El adicto queda decididamente atrapado y el alcohol constituye la base de su vida, lo que produce otras tristes consecuencias, como la destruccin de la familia, el escaso o nulo rendimiento laboral, accidentes laborales y viales. Sin embargo, la sociedad advierte, da a da, una abierta incentivacin al consumo en los medios de difusin y de publicidad directa y son desconocidas o escasas las campaas de deshabituacin. Tenorio Tagle, al referirse a la selectividad de las drogas, recuerda la condena de ciertas drogas por razn de valores culturales. Sugiere que en la base de esa seleccin se puede encontrar elementos racistas subyacentes. Se tratara del manejo de unja cultura dominante, a la cual alud al tratar sobre la prohibicin de la hoja de coca. Se imponen valores por los cuales las drogas de la cultura dominante son permitidas, en tanto que los de la cultura dominada resultan condenadas. Es el caso del peyote, que luego de su condena como vicio intolerable en los Estados Unidos produjo diversas leyes prohibindolo, que ms tarde fueron contrarrestadas y aun declaradas inconstitucionales por violar la libertad de religin2. Estas reflexiones traen a la memoria el caso del antroplogo social estadounidense que reside por un tiempo con motivos de estudio en una comunidad indgena del Yucatn. Observa, en cierta oportunidad, cmo una chamana o bruja, despus de buscar cuidadosamente hongos en la bosta del ceb, los prepara e ingiere y se presta frente a su tribu a celebrar rituales, envuelta en el celaje de la alucinacin. Cuando todo vuelve a la serenidad, el antroplogo, tras cerciorarse de los efectos por el relato de la mujer, le ofrece pldoras de mescalina. La chamana no acepta, y le dir: Prefiero esperar, como siempre, los das hmedos en que el hongo aparece. El antroplogo pareciera actuar de ese modo, por razones que estima prcticas o humanitarias. Pero el abordaje que efecta se asemeja a una imposicin cultural de la civilizacin dominante.
2 Tenorio Tagle, Fernando, Ideas contemporneas en torno a las drogas y sus consecuencias en materia legislativa, ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), Mjico, 1989, p. 97.
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VI.
La estrategia poltica
Los polticos, funcionarios y los medios de comunicacin requieren del pblico para subsistir y se lanzan a una suerte de asentimiento tctico de la imagen social de las drogas. Se genera la retroalimentacin como un fortalecimiento mutuo entre los medios de comunicacin, las autoridades, funcionarios, polticos y el pblico. Se constituyen tcitamente en partes de una empresa moral. Y la guerra contra las drogas se lanza, en principio, contra quien est ms a la mano y ofrece un blanco fijo: el consumidor. Estas circunstancias traen aparejada la dificultad intrnseca de componer nuevas estrategias, revisar metodologas o establecer con seriedad los roles de la droga en la economa y la participacin de los otros actores que giran en el vastsimo negocio. Por razones de arcana ndole poltica, a favor del concepto de enfermedad, se pretende desincriminar al consumidor. Las leyes lo acogen, pero en la realidad hay obstculos que lo hacen impracticable. El consumidor casi nunca es slo consumidor, conjuga ms verbos: tener, facilitar, suministrar, as sea a ttulo gratuito, o practica el minitrfico para su necesidad. Se considera entonces que ha cometido delitos ms graves, lo que inhibe el tratamiento en lugares especiales que las leyes prevn slo para el tenedor y el consumidor de porciones mdicas.
VII.
Victimizacin primaria, ajena a la prohibicin, por el uso y consumo de drogas
La victimizacin primaria est directamente relacionada con la naturaleza qumica de la droga, la personalidad del usuario o consumidor y las consecuencias negativas que produce en el mbito de la conciencia y el organismo, independientemente del hecho o no de la criminalizacin. Ocurre, entre tanto, que no a todos los usuarios idnticas drogas les acarrean similares consecuencias. Depender del siquismo individual, del lugar y ocasin en que las utilice, de la compaa, la ansiedad y expectativa, sugestionabilidad, la calidad de la droga y la cantidad.
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El deterioro para la salud y los riesgos de adiccin, como medida de la victimizacin primaria, no suele depender en sus efectos ni solamente ni de modo nico de las drogas, o de la sustancia de stas y la situacin que atraviesa el consumidor. Hay drogas que no producen dependencia orgnica ni psquica a cierta regularidad en la forma de consumirlas no siempre significa hbito. Las investigaciones cientficas sobre el efecto del quimismo de ciertas drogas no han formado un consenso definitivo (como ocurre con el alcohol y el tabaco), pues lo que se conoce no va ms all de indicadores empricos, motivos de contradicciones, aunque el poder mdico intenta a toda costa demostrar, de modo determinante y excluyente, el mal que producen las drogas sobre el mbito de conciencia y desde el punto de vista clnico. Por esas u otras razones resulta difcil hallar mdicos que sean partidarios de la legalizacin de las drogas lo que resulta, al menos, paradojal, pues estn cerca de la enfermedad. Frente al consumo y abuso de drogas hay factores de vulnerabilidad en las personas que slo compete a la composicin biolgica, psquica y social de cada una de ellas. Son peculiares de cada cual y muchos toxiclogos afirman que no todos los seres humanos estn expuestos de la misma manera y a la misma suerte. La denominada problemtica de las drogas suele estar expuesta a la expansin por la mala fe o el desconocimiento cuando, en realidad, slo un mnimo de jvenes salvo en los Estados Unidos las consumen. Algunos las prueban y las dejan. Otros las utilizan espordicamente, y un porcentaje nfimo, dentro de la sociedad, se convierte en dependiente compulsivo. Los criterios resultan anrquicos cuando se trata de establecer si existen factores predisponentes en el individuo y las sustancias son reforzadoras, o es la sustancia en s, lo que prevalece en el caso de ciertas drogas. El devenir de la historia es ejemplo de cmo la humanidad busc alivio a sus aprensiones, ansiedades, tristezas, mediante elementos ajenos que el hombre o la mujer introducan en su cuerpo. Las drogas aparecen como una panacea que pocos resisten. Se fuma cigarrillos para quitar inhibiciones, para sentir seguridad; se toma caf para esperar a una persona o para abrir una conversacin; alcohol, para acompaar o expresar alegra y tristezas; pldoras de todos los colores: para dormir, para estar a la page en una reunin, adelgazar, contra la depresin, para aliviar males del alma. Todos ingerimos, aunque a veces expelemos.
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El caso del tabaco y su alcaloide, la nicotina, resulta paradojal. Esta droga legal es la nica conocida, capaz de lesionar la salud de quien la usa y de terceros que departen con l, o que se hallan frente a un pertinaz consumidor, o en un mbito en el cual se fuma. Aunque el mundo actual requiere placebos y soluciones adictivas fciles e inmediatas por razones de tensin elevada, ansiedad, aprensin o como sutura de cierto hedonismo o del menor esfuerzo, la droga puede causar daos en el organismo y en el mbito de la conciencia y no aristocratiza a nadie.
VIII. Legalizar y despenalizar. Formas y alternativas

Cuando se habla de legalizacin se trata de las drogas. De todas ellas. Desincriminar se refiere a decretar la irresponsabilidad penal de conductas humanas como, por ejemplo, la ingesta, de tenencia, el suministro gratuito, el minitrfico u otras. Despenalizar es dejar de lado la punicin con respecto a esas conductas. Implica que una ley que no prohbe reforme a otra que prohbe. Existen formas de permisin del uso, el consumo y la tenencia mediando la venta controlada, tal cual ocurre en las farmacias con las anfetaminas y barbitricos u otros psicotrpicos. Considero que la legalizacin es el gnero y la despenalizacin la especie pero no deseo oponer razones semnticas o de esgrima de palabras al debate. En definitiva, slo por comodidad de lenguaje, acepto la sinonimia entre legalizacin no prohibicin y despenalizacin de las drogas como propuesta alternativa. Existen dos formas operativas: a. Total. Implica la legalizacin en cuanto que es absoluta y abarcativa, por ende, de la desincriminacin de todas las conductas que hoy llamamos delictivas atinentes a las drogas, a partir del respeto irrestricto del libre albedro del consumidor y, con la consecuencia directa y fundamental de extirpar al trfico internacional y todos los aspectos y consecuencias delictivas que la rodean; y,
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b. Parcial o intermedia, cuando se trate de la desincriminacin del tenedor y el consumidor o de la permisibilidad con respecto a determinada droga por lo general de menor riesgo (marihuana, por ejemplo). En la legalizacin de las drogas surgen posturas intermedias que no siempre se presentan como tales. No tienen nimo de dar pasos ms importantes o estn polticamente atadas o condicionadas. Sirven para ejemplificar determinados aspectos y los resultados obtenidos. Despenalizar al adicto y penalizar el trfico y todo el cortejo que inviste es, a estas alturas, ingenuo. El trfico est instalado para tentar al consumidor hacia pautas degradadas y sus diversificados, y la mixtura de actores es tal que los efectos secundarios de asocialidad con respecto al consumidor seguirn persiguindolo. En opinin de Beristain, resultara oportuno programar una cada da mayor desincriminacin o, si se quiere, mayor legalizacin. Esa paulatina o creciente legalizacin-descriminalizacin se deber ir ampliando a la vista de los resultados que ofrece y apoyndose en las parciales conquistas que logra. Seala que se debe tender, sin prisa y sin pausa, a la legalizacin de las drogas, pero que mientras ella ocurra como meta a largo plazo, no debe obnubilar las mentes de manera que se desatienda el gravsimo problema actual (y en un maana prximo) de una poltica criminal-social que tambin incluye las sanciones penales, cada vez menos severas, en un contexto cvico cada vez menos opresor del hombre3.
IX.
La experiencia en Holanda
Hay un tibio consenso en Europa de aceptacin y legalizacin de la marihuana (no en pases como Francia o el Reino Unido). Son propuestas aisladas, difciles de vehiculizar, pues marchan a contramano de cuestiones inherentes a la poltica y la economa internacional. Existe la sensacin de que la represin a los consumidores no ha reportado el xito esperado.
3 Beristain, Antonio, De leyes penales y de Dios legislador (alfa y omega del control penal humano), ed. Instituto de Criminologa de Madrid (Espaa), Madrid, 1990, p. 533.
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La idea, que gana terreno entre los investigadores (y que los pases no se atreven a instrumentar), reside en que cuando se trate de marihuana el delito se convierta en una infraccin menor. No as con respecto a otras drogas, como las llamadas heroicas. En varios pases europeos y en los Estados Unidos (en diez estados) no slo no se reprime el uso de drogas blandas, como la marihuana, sino que el hallazgo de pequeas cantidades para el propio consumo no se reprime, incluso se cree que el comercio internacional del cannabis es de escala menor, en comparacin con el de drogas duras. Se trata entonces de permitir, de facto, la tenencia de algunos gramos para el autoconsumo. En Alemania, por ejemplo, ya no se persigue como delito, en virtud de la jurisprudencia del Bundes Verfassungsgericht de Karlsruhe (9 de marzo de 1994). Es comn que en los centros donde los jvenes van por las noches a escuchar msica o a bailar se comercien y consuman drogas blandas en gran escala. Se tiene en cuenta, adems, que ese consumo es de poco riesgo para la salud. El cmulo de medidas que se han tomado en Holanda con respecto a la no incriminacin, que se logr hace unos aos, no lo fue por ley sino por un acuerdo convencional sostenido con y por los fiscales. No son acusados quienes tienen una cantidad razonable de marihuana para su consumo. Holanda avanza hacia la legalizacin desde el Acta del Opio de 1976. Decir que en Holanda la experiencia fracas es incierto. Ha sido destacada por diversos investigadores en principio por qu se han diluido ciertos mitos con respecto al consumo y la atraccin fascinante que ejerca la droga en la juventud. La marihuana no aument en su consumo y se redujo el nmero de detenciones y, en consecuencia, el trabajo policial, judicial y carcelario. Por eso la experiencia contina hasta la fecha. Los Pases Bajos tratan de que la cannabis sea erradicada internacionalmente de la nmina de las sustancias prohibidas en la Convencin nica. Cuando ello ocurra, como inmediata consecuencia, efectuarn la reforma en sus leyes. En Espaa, en cambio, se llev a cabo un proceso de ida y regreso. Se desincrimin el consumo de drogas por la reforma del cdigo penal (25/6/83), pero no se lo acompa con medidas de ayuda y asistencia adecuadas. Era comn ver, en ciertos barrios de Madrid, jvenes inyectndose herona o inhalando cocana, que se ha difundido en los ltimos aos. La desincriminacin de la tenencia y consumo favoreci el hecho de que en especial adictos de otras latitudes llegaran a Espaa, cual si fuera el paraso de la droga, provocando
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gran malestar en la poblacin. Fue una de las razones no la nica que hizo dar marcha atrs y volver a la incriminacin. El intento se vio en Espaa y en el exterior como un fracaso de la legitimacin parcial. Lo que en realidad demostr es que la desincriminacin o aun la despenalizacin parcial que se produce en un pas medianamente consumidor, trae aparejada la afluencia de muchos dependientes y consumidores de otras regiones. La legalizacin debe ser concertada entre todos los pases con un programa inmediato y teniendo en cuenta los problemas econmicos que han de suscitarse. En tal sentido resultara importante que los de mayor consumo del planeta, como los Estados Unidos, fuese quien la propiciase estudiando los problemas, en especial econmicos y financieros que pueden producirse en los pases de la produccin u oferta y, en menor medida, aunque no despreciable, en los de lavado y trnsito. La poltica holandesa surge de la no compatibilizacin con lo que pretende establecer internacionalmente los Estados Unidos. Louk Hulsman expresa que luego del proceso de descriminalizacin de la marihuana que se adopt de hecho, y no por ley, exista una mayora poltica tendiente a proyectar legalmente esa previsin a casi todas las drogas que se consume en el pas, lo que implicara un cambio muy importante en la concepcin pblica4. El cambio operado tiene directa relacin con la salud pblica. En un documento del Ministerio de Sanidad y Deportes de 1966, tomado de Internet, aparece la postura oficial del gobierno. Se lee:
La poltica holandesa con relacin al consumo de cannabis est basada en la suposicin de que una transicin eventual del consumo de drogas blandas y la experiencia ha demostrado que existe realmente esta necesidad en el consumo entre grandes grupos es mejor que lo hagan en un marco dentro del cual no entren a la vez en contacto con la subcultura criminal que existe en torno a las drogas duras. Tolerando una oferta que incluya una adquisicin relativamente fcil de pequeas cantidades de drogas blandas para autoconsumo, se aspira a mantener separados entre s los mercados de consumidores de drogas blandas y de drogas duras, quedando elevada de este modo la barrera social para la transicin del consumo de drogas blandas al de drogas duras.
4 Hulsman, Louk, La poltica de las drogas; fuente de problemas y vehculo de colonizacin y represin, en Nuevo Foro Penal, enero-marzo 1987, n 35, ed. Temis, Bogot, p. 70.
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En la prctica este punto de partida ha conducido, al cabo de algn tiempo, a que la justicia tolerara la venta de drogas blandas en sitios donde concurren los jvenes, por comerciantes de conanza. A continuacin surgieron los llamados Coffe-shops (bares-tiendas) donde, comercialmente, se venden drogas blandas a personas mayores de edad.
Esta visin holandesa recoge una postura basada en el estudio de lo que ocurre en el pas: Esta poltica de tolerancia oficial contina el informe no se funda en una actitud ms condescendiente no digamos positiva con respecto al consumo de drogas blandas. La base de esta poltica es la consideracin de que tolerando bajo condiciones claras la venta de drogas blandas, se contrarrestar el consumo, por parte de jvenes, de sustancias txicas ms peligrosas. Tambin la poltica relativa a los coffe-shops est bajo el signo de la reduccin del mal. Cuando el volumen de marihuana que posee el consumidor es excesivo se le considera ipso iure traficante o distribuidor. Y la produccin, cultivo, venta, suministro (gratuito o no) y el procesamiento de drogas, son delitos penados severamente por la ley. Se intenta que el consumidor de marihuana no pase los lmites de la legalidad, pues, si as fuera, ya no se podra llegar a l. La tipificacin delictiva sera otra. La piedra basal de esta poltica es la proteccin de la salud. Y, de modo secundario, el cuidado del entorno familiar y social. Las otras drogas entran en el llamado riesgo inadmisible, aunque da a da crece la indulgencia con respecto a la herona, L.S.D., cocana, anfetaminas y aceite de hachs, siempre que se trate de una nfima cantidad para el consumo propio. Esa poltica es la que conduce a mantener, por un lado, la ley contra el opio, que data de 1919, con diversas modificaciones, y, por el otro, una accin nacional de prestacin de asistencia notable e innovadora. Se trata de atenerse slidamente a la legislacin y, a la vez, establecer un control social y sanitario adecuado. En 1989 se estimaba que la cantidad de drogadictos en la ciudad de Amsterdam oscilaba entre 4 000 y 6 000, sobre una poblacin de 692 000 habitantes. Y a nivel nacional se calculaba que existen entre 15 000 y 20 000 adictos, sobre una poblacin de 14 700 000 personas5. El nmero se acre5 En revista Vital, Boletn de Vritas, Centro de Estudios sobre Drogadiccin A. C., fascculos 7 y 8, Mjico, 1990, p. 30.
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cienta en Amsterdam por la presencia de adictos de otras latitudes, que han tomado a ciertos sitios del puerto como lugares propicios para experimentar los efectos de las drogas. El permiso del consumo de marihuana permiti dividir y erosionar al mercado holands de la droga. Fue una actitud deliberada a fin de evitar que los jvenes frecuenten sitios underground, donde se la vende en forma indiscriminada y son tentados a probar otras sustancias. Hay cierto circuito de mercados que se debe entender lcito, cuando se trata del cannabis y derivados del hachs. Los puntos esenciales en que se basa la prevencin, por medio de la asistencia, se componen as: 1) Una red multifuncional de medios y servicios mdicos y sociales vinculados a las municipalidades de cada ciudad y poblaciones de cierta importancia, que puede funcionar de modos diferentes, pero existen, cuando es preciso, acciones solidarias entre ellas. Estas redes locales disponen de asistencia ambulatoria (trabajo de campo, seguimiento, tratamiento teraputico, administracin de metadona a heroinmanos, rehabilitacin social, asistencia semirresidencial); centros de acogida diurna o nocturna con proyectos laborales y recreativos; asistencia residencial de tipo asilar (clnicas, comunidad teraputica) para casos de crisis, sndromes de abstinencia, deshabituacin fsica y squica. 2) Hay un gran acceso a la asistencia. Mediante estas redes lugareas se estima que se llega de un 70 a 80% de la poblacin de consumidores habituales y adictos. La asistencia no slo va orientada a poner fin a la adiccin. Se piensa que, si as fuere, un buen nmero de consumidores, que no tienen necesidad de deshabituarse o no estuvieran en condiciones de hacerlo, quedara fuera del alcance asistencial que se considera panacestico o poco menos. 3) No se apunta obsesivamente hacia el caso de adiccin como tal sino a mejorar el funcionamiento social y corporal del adicto. Se acepta el hecho de que no pueda abandonar el uso de drogas, como un emergente, como un mero dato. En tales casos, la asistencia puede consistir en un trabajo de campo que sirva para acoger con armona al adicto, en la administracin de medios sustitutivos, ayuda mate-
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rial, ofertas de recuperacin social y de trabajo. La orientacin se presta ms hacia el apoyo, y la idea final es que el adicto derive hacia un consumo a corto plazo o por un tiempo ms. Hay una forma de asistencia que trata en especial de evitar el aislamiento social de algunas minoras tnicas, marginados y desempleados.
X.
Desincriminacin del usuario y del poseedor El caso argentino
Los partidarios de la no prohibicin indicamos la eliminacin de toda medida coacta y reclamamos el democrtico respeto a la soberana del individuo tanto en su cuerpo como en su mente. Los resultados parciales en los pases que adoptaron esta postura Inglaterra, Holanda resultan apreciables y valientes. Valientes, porque se han lanzado a una comprobacin emprica, mientras en todo el mundo se siguen difundiendo estereotipos, ya afianzados por la tica dominante, que insisten en la poltica prohibicionista y la guerra contra las drogas. Escribe Thomas Szasz: Como la guerra contra la hereja era en realidad una guerra por la verdadera fe, as la guerra contra el abuso de la droga es en realidad una guerra por un uso justo de la droga: escondida detrs de la guerra contra la marihuana y la herona est la guerra por el tabaco y el alcohol, y ms en general, escondida detrs de la guerra contra el uso de drogas desaprobado por la ley y por la medicina est la guerra de drogas aprobada por la ley y por la medicina. Para este autor estamos en trance, en la historia de la humanidad, de una guerra teraputica emprendida contra las drogas y contra quienes las venden y consumen. Explica que no existe objeto o comportamiento humano que no haya sido considerado peligroso o daino para Dios, el rey, el inters pblico, la seguridad nacional y, por ello, prohibido por las autoridades religiosas, legales, mdicas o siquitricas, y que en el tema de las drogas sucede el eterno enfrentamiento entre autoridad y autonoma, la tensin permanente entre el comportamiento que se somete a la represin y el que se basa en la libre eleccin de cada uno, constituyen los temas bsicos de la moral y la psi-
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cologa humanas, que ahora forman parte de una pieza en la cual los protagonistas principales son las drogas y las leyes contra las drogas6. En el ao 1978, durante la dictadura militar, la Corte Suprema de Justicia sent un curioso principio en la causa Collavini para la represin de tenedores y consumidores: Si no existieran usuarios o consumidores, no habra inters econmico en producir, elaborar y traficar con el producto porque claro est que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse no habra trfico ilegtimo de drogas. Este criterio, en que predomina una formulacin de realismo mgico, nos lleva a otros extremos en la prevencin del delito: volvamos a los cinturones de castidad y no habr violaciones y estupros, con lo cual limitaremos a un mnimo las ansias y afanes de los posibles victimarios y la denigracin de las vctimas. Por entonces, la posesin o tenencia, aun para uso personal, era punible por ley, tal cual ocurre hoy en la ley 23.737, que reprime la tenencia aun para el uso y consumo. El caso Collavini sign por muchos aos la doctrina judicial casi unnime de los tribunales penales del pas. Lentamente se abri paso una jurisprudencia contraria, encarada por los entonces jueces Maier y Zaffaroni en Buenos Aires. En 1986, reinstaurada la vida institucional, la nueva Corte Suprema interpret, por el voto de tres de sus miembros contra dos, que la tenencia para uso personal deba ser declarada inconstitucional. En la causa Bazterrica se indic que la prohibicin constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibicin que responde a una concepcin segn la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan. Esta doctrina judicial respetuosa de las libertades irrestrictas de la persona, no tuvo repercusin en ciertos fallos de jueces de instancias inferiores. El 70%, en especial en la provincia de Crdoba, contino aplicando un criterio punitivo con respecto a la tenencia de drogas, dejando a un lado el fallo del tribunal supremo y siguiendo la interpretacin forzada del art. 19 de la Constitucin nacional y de una norma (art. 6), de la ley antigua. El criterio de la vigente ley y un nuevo fallo de la actual Corte Suprema de 1990 (causa Montalvo), ampliada a nueve miembros, han zanjado la
6 Szasz, Thomas S., Il mito della droga, ed. Feltrinelli, Miln, 1977,, p. 176.
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cuestin. Vuelven a reprimir la tenencia de drogas como en el caso Collavini sucintamente referido ms arriba. En 1994 la Cmara Federal en lo Penal (causa Orbes) entendi que la posesin de drogas para uso personal no era delito, es decir, no quedaba sujeta a la accin jurisdiccional. Sin embargo la Corte de casacin contina en la posicin contraria, conforme a la Suprema Corte. Y la ley 23.737 de estupefacientes condena de un mes a 2 aos de prisin al tenedor. Le queda al juez la opcin de internar, o acceder a internar, al imputado en una clnica de restablecimiento por un mnimo de 3 meses a 2 aos, segn el grado de dependencia que estimen los mdicos forenses. La justicia designa expertos o peritos que van rindiendo al juez un juicio valorativo de la evolucin operada. La opcin del juez penal de dar prioridad al tratamiento, tal cual ocurre con la legislacin alemana de 1982, demuestra la liviandad del sistema y la contradiccin con las finalidades que se adjudican a la ley en su exposicin de motivos, en que se habla de enfermedad. El consumidor no es procesado tan slo por el hecho de consumir, es decir, si tiene la droga en su organismo. S lo es, si esa misma droga est en sus bolsillos. Entonces queda inhibida la posibilidad de tratamiento y el imputado puede ser alojado en la crcel. En Colombia no se reprime al poseedor para su propio consumo. Se lo despenaliz mediante un fallo de la Corte Suprema. Y la ley de ese pas, principal exportador de cocana y productor de marihuana y herona, del ao 1994, seala como dosis para uso personal no ms de 20 g de marihuana, 5 de hachs y 1 de cocana o un subproducto que la contenga como elemento esencial.
XI.
Algunos casos de victimizacin secundaria
La victimizacin secundaria implica efectos y consecuencias que se anudan por la fuerza a la prohibicin y criminalizacin de las drogas. Opera no slo sobre el consumidor, su familia y amigos, sino tambin con respecto a la sociedad y ocasionan altsimos costos sociales. La legalizacin, contextualizando de modo armnico a todos los pases, repercutira inmediatamente en cascada y permitira llegar a la desaparicin de esa victimizacin suprimiendo el trfico ilegal. He de enumerar algunos casos de victimizacin secundarias.
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11.1.
Victimizacin de la familia
A la marginacin y el aislamiento de los adictos crnicos a cualquier droga o un grupo de ellas, se suma un sentimiento creciente de degradacin familiar y social debido a la dependencia y la imprescindible frecuentacin de un mercado ilegal. Los familiares suelen padecer conjunta e individualmente de sentimientos de culpa al que se liga el de marginacin. En general para los psiclogos el adicto es un emergente de todo el grupo enfermo. A costa de silenciar lo que ocurre y, a veces, por tener un respiro, preferirn la crcel, un sanatorio, una casa de campo, donde pueda hacer terapia colectiva, pero sacarlo del hogar! La familia se enferma y se transforma en verdugo por su propia iniciativa. Es que muchas veces resulta abrumador vivir inmerso en el cortejo de angustias e irascibilidad de un adicto al que, por ejemplo, comienza a escasearle la droga. Algn familiar suele comportarse como el cmplice que sale a buscarla con tal de acallar la posibilidad de desenfreno o por el temor de que se dae a s mismo o de escndalos en el vecindario. En Dilogos con drogadictos (pp. 171 y ss.) narro el drama en que vivi sumido un funcionario judicial que deba adquirir a diario anfetaminas para su esposa, sirvindole de proveedor a fin de evitar sus desmanes o la posibilidad de un suicidio. Se advierte en este relato cmo se evade la realidad, se la ignora o distorsiona cuando recae sobre ella la estigmatizacin social. A la victimizacin individual del adicto, habr que sumar como consecuencia la de su familia, entre otros aspectos, por la impresionante y brutal incidencia social que sobre sus personas recae por la ejecucin de la ley penal y la estigmatizacin social estimulada por las ideas sobre las drogas y la criminalidad. 11.2. Para el sistema penal
Precisamente nuestras abrumadoras crceles que no son ni sanas ni mucho menos, limpias (art. 18, in fine, de la Constitucin nacional) estn pobladas en un gran porcentaje por esos tenedores de drogas con los consiguientes deterioros que ocasiona a tantos seres humanos y, adems, casando un ingente gasto al erario pblico. Gasto que se eleva si se piensa en el movimiento de la maquinaria judicial.
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DAlessio presenta un caso conmovedor y didctico: Hace ms de 5 aos una persona fue detenida luego de un allanamiento en el que se secuestran 0,4 y 0,3 g de marihuana. Por otros indicios, tambin haba tenido alguna vez LSD. Se requirieron tres aos y cuatro meses para condenarla como autora del delito de tenencia simple, al que la ley amenaza con prisin de 1 a 6 aos (mayor a la de los apremios ilegales, la estafa, la usura o el rapto). La cmara de apelaciones la absolvi sobre la base de la escasa entidad de la tenencia, el fiscal dedujo recurso ante la Corte Suprema, sta revoc la absolucin y orden un nuevo fallo que fue nuevamente absolutorio; el fiscal volvi a recurrir y la causa se encuentra nuevamente en la Corte. Para tener una idea de lo que ello significa, es til establecer la cantidad de funcionarios que como mnimo debieron intervenir y deber seguir hacindolo. Descarto a los policas y empleados de Tribunales, porque resulta muy difcil un clculo preciso. Culmina su artculo que apunta, entre otras cosas, al coste social y econmico de delitos de insignificancia, sealando: Me parece que la imagen del cazador que gasta plvora en mariposas, se queda corta7. Otra victimizacin por el sistema que mancilla principios bsicos del derecho penal liberal, se advierte cuando la justicia debe valerse de leyes penales en blanco, segn suele ocurrir en Amrica Latina con respecto a las extensas listas de sicotrpicos que, de a ratos, se sustraen o se adicionan a la criminalizacin. Cmo cohonestar estas circunstancias con el deseo tantas veces expresado de un derecho penal mnimo, que preconiza Nils Cristie garantizador de los derechos humanos? Con respecto a los traficantes arrepentidos cabra sealar que las normas ineludibles a la vida en democracia resulta deslegitimadas y seriamente resquebrajadas, como lo indica Baratta, al comerciar con los delatores, lo que implica comerciar con el mundo de la delincuencia. El proponer su inmunidad, su relativo perdn, contradice el principio de legalidad. Igualmente queda severamente comprometido el principio de idoneidad, que impone que se compruebe con mtodos rigurosos que la criminalizacin es un medio til para controlar un determinado problema social: la ex7 DAlessio, Andrs, Es caro penar el escaso consumo de droga, publicado en el diario Clarn del 24 mayo 1996.
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periencia y las investigaciones sobre el impacto de la justicia penal sobre el problema de la droga, demuestran que la criminalizacin se realiza sin respeto a este principio. Tambin el principio de subsidiariedad, que impone la previa comprobacin de que no hay alternativa adecuada, es violado por la intervencin del sistema punitivo, que no solamente no tiene en cuenta las alternativas subsistentes, sino que afecta negativamente a los sistemas teraputico, asistencial y educativo en concurrencia con el de la justicia penal8. La legislacin, cada vez ms draconiana, aumenta penas, y en muchos casos la doctrina judicial estricta y severa elimina la posibilidad de excarcelacin durante la detencin preventiva. 11.3. Para los tratamientos asilares y deambulatorios
Indica Louk Hulsman: Las actividades de las instituciones especializadas de asistencia que se ocupan de las drogas ilegales tienen a menudo la tendencia a concentrar a los consumidores de drogas ilegales en ciertos lugares y, con ello, a marginarlos y aislarlos9. Es el juez penal quien dispone, conforme a mltiples legislaciones, el control teraputico y asistencial, lo que implica el seguimiento de los pasos del tratamiento que se supone un beneficio (aunque ocasionalmente se lo presente como un derecho). Recuerda a la llamada visita higinica o conyugal en la prisin. Es un derecho biolgico del preso y su mujer, pero en caso de mala conducta del recluso se cancela o se suspende. Los criterios para la aplicabilidad o no del tratamiento o la penan quedan en el camino de circunstancias aleatorias. Es el caso de la insignificante cantidad de sustancia adictiva encontrada unos pocos gramos, que permite al juez un cierto manejo legal. Se trata de la modesta cantidad introducida por la ley italiana de 1975, que es adoptada por la ley argentina actual, 23.737. Segn esta ley, producida la excarcelacin, el procesado puede solicitar de modo voluntario su internacin en una clnica y deber vivir en cierto estado de aislamiento hasta que los mdicos indiquen que el resultado del tra8 Barratta, Alessandro, La criminalizacin del consumo y trco de drogas, desde la criminologa: aspectos econmicos y polticos, en ponencia del II Congreso de Drogodependencias del Pas Vasco, de. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria, 1988, p. 75. 9 Hulsman, Louk, op. cit., p. 58.
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tamiento ha sido eficaz. Entonces se decreta su liberacin o, mejor, dicho la aplicacin de una medida de seguridad curativa. Claro que ir a una clnica privada o una comunidad teraputica implica serios gastos, de modo que estamos frente a una nueva formulacin de selectividad social en materia penal, pues debe costearlos el justiciable o sus familiares. O, en otras palabras, qu pasa con aquellos procesados y an sentenciados, que no tienen dinero? De todos modos la inspeccin ser efectuada por expertos, designados judicialmente, y si stos indicaran que no colabora o que el tratamiento no avanza, el juez puede revocar la decisin y aplicar la medida de detencin o la pena de prisin, que dejara en suspenso, al enviarlo a la clnica. El enfermo que no accede, no se aplica o se resiste al tratamiento, deviene delincuente! Cualquier terapeuta sabe que la no aceptacin inicial de un tratamiento no significa fracaso. La desintoxicacin no es difcil desde el punto de vista clnico toxicolgico, pero s lo es cuando se trata del siquismo, el mbito de conciencia y conducta del consumidor. Depender de un control o de informadores de la situacin de avance o retroceso, para asegurar la continuidad del tratamiento o su interrupcin, introduce un elemento externo de perturbacin e influye negativamente en la relacin entre el terapeuta y del paciente. La comunicacin, la transferencia queda seriamente daada. Los tratamientos requieren de constancia y paciencia. Casi siempre hay recadas, y el xito depende de mltiples factores que no siempre estn en la superficie, en especial en casos de adiccin fsica o squica o de ambas a la vez. En las comunidades teraputicas, en clnicas, adictos annimos, hay un riesgo no inherente a la terapia en s, que precisa de extrema atencin. Es el ingreso de un nuevo adicto que casi siempre llega con la impronta de la calle o bajo el impacto de sus recientes viajes o la excelente calidad del ltimo porro o del ltimo nariguetazo que narra en los primeros coloquios a la poblacin estable. Sin proponrselo, promueve en el grupo un compulsivo deseo de consumir alguna sustancia y, para algunos, un down bajn. Pueden ocurrir abandonos del tratamiento y fugas. Para advertir las dificultades de un tratamiento, bastara recordar el fenmeno del flash back en que en sueos se sienten los sntomas del viaje sin haberse drogado. Siempre habr recadas pero no significan necesariamente el fracaso del tratamiento sino un momento de su desarrollo. Cada situacin suele
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ser diversa, y an no se ha pasado, en el mbito de cada una de las metodologas psicolgicas expuestas, de la constatacin emprica que, siquiera por sentimiento moral, debera conceptursela como exenta del apuro y de las presiones del control criminalizador para lograr una cabal evaluacin.
XII.
Bibliografa
Barratta, Alessandro, La criminalizacin del consumo y trco de drogas, desde la criminologa: aspectos econmicos y polticos, en ponencia del II Congreso de Drogodependencias del Pas Vasco, de. Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco, Vitoria, 1988 Beristain, Antonio, De leyes penales y de Dios legislador (alfa y omega del control penal humano), ed. Instituto de Criminologa de Madrid (Espaa), Madrid, 1990. DAlessio, Andrs, Es caro penar el escaso consumo de droga, publicado en el diario Clarn del 24 mayo 1996. Hulsman, Louk, La poltica de las drogas; fuente de problemas y vehculo de colonizacin y represin, en Nuevo Foro Penal, enero-marzo 1987, n 35, ed. Temis, Bogot. Revista Vital, Boletn de Vritas, Centro de Estudios sobre Drogadiccin A. C., fascculos 7 y 8, Mjico, 1990. Szasz, Thomas, Nuestro derecho a las drogas, ed. Anagrama, Barcelona, 1993. Tenorio Tagle, Fernando, Ideas contemporneas en torno a las drogas y sus consecuencias en materia legislativa, ed. Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), Mjico, 1989.
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Control de drogas en el derecho penal mximo y el derecho penal mnimo

Alex Valle
Sumario: I. Introduccin. II. Origen y desarrollo de la penalizacin y control en materia de drogas. 2.1. Antecedentes de la sistematizacin y tipificacin de delitos relacionados con drogas, en el marco de los Convenios de Naciones Unidas. 2.2. Tipologa de las regulaciones jurdicas en el control de drogas. III. Aplicacin del derecho penal mximo o el derecho penal mnimo en el control de drogas. 3.1. Costos y beneficios en la aplicacin de un derecho penal mximo o un derecho penal mnimo. 3.2. Reformas procesales penales en Ecuador como herramienta del Derecho Penal Mnimo. 3.3. Reflexiones finales. IV. Bibliografa.
Mientras se mantenga intacta la idea de castigo como una forma razonable de reaccionar al delito no se puede esperar nada bueno de una mera reforma del sistema. Elena Larrauri1
1 Elena Larrauri, profesora de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Autnoma de Barcelona, Espaa.
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I.
Introduccin
El avance del derecho penal a lo largo de la historia ha respondido a exigencias sociales que han puesto de manifiesto ms de un conflicto entre la defensa social y el garantismo penal. En dicha trayectoria se han destacado dos tendencias seriamente marcadas: la del derecho penal mnimo y la del derecho penal mximo. La primera, de caracterstica garantista y respetuosa de los derechos2 fundamentales, cuyo criterio es limitar o minimizar la afliccin de la pena; mientras que la segunda, presenta serios problemas respecto de la observancia a las garantas jurdicas establecidas en un Estado de Derecho, porque sus criterios parten de la idea de defensa social y la maximizacin de las penas. El minimalismo propugna las garantas constitucionales como un pilar fundamental y necesario en el proceso penal, respetando el principio de inocencia, de legalidad, el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, el derecho de defensa, la judicialidad e inmediacin de la prueba, la admisin de penas alternativas a las privativas de libertad, entre otras. Por su parte el maximalismo ha permitido el deterioro de dichos principios, fomentando la necesidad de penas ms aflictivas, tribunales de excepcin y hasta la imposicin de la pena de muerte en algunos casos. Segn afirma Luigi Ferrajoli3, el derecho penal es el mbito donde de manera ms emblemtica se manifiestan los lmites de la acepcin puramente poltica de la democracia; en ese sentido, cada Estado es libre de adoptar en su legislacin interna una postura respecto de su poltica penal, conforme el principio de autodeterminacin. Es as como los pases han optado por la aplicacin del derecho penal mnimo o mximo, identificndose en el primer caso a los Estados de Derecho como partidarios del garantismo penal; y por otro, a los Estados absolutistas o totalitarios4. En algunos casos la adopcin del derecho penal mnimo puede convivir en la misma legislacin con el derecho penal mximo; el caso concreto es el
2 Zambrano Pasquel, Alfonso, De la Represin a la Legalizacin, Revista Jurdica, Guayaquil, Internet, http://www.alfonsozambrano.com/ 3 Ferrajoli, Luigi, Garantas y Derecho Penal, en Juan Oberto Sotomayor, Garantismo y Derecho Penal, Colombia, Temis, 2006, p. 7. 4 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 33.
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DE DROGAS EN EL DERECHO PENAL MXIMO Y EL DERECHO PENAL MNIMO
que presentan las legislaciones de Latinoamrica; en las cuales, para el derecho penal comn rige el derecho penal mnimo, mientras que para el derecho penal especial rige el derecho penal mximo impuesto por convenciones internacionales, como en el caso de las leyes de drogas y del lavado de activos. Dicha convivencia de sistemas penales, ha evidenciado el tratamiento desigual que se da a las personas bajo los dos regmenes jurdicos citados. As, mientras el derecho penal mnimo busca la preeminencia o el valor social del bien jurdico afectado y el respeto a los derechos fundamentales establecidos, considerando incluso hasta la renuncia del ejercicio de la potestad punitiva del Estado como ltima instancia; el derecho penal mximo cree que el primer recurso del Estado y mejor instrumento de disuasin con que cuenta el control social formal, es el derecho penal aplicado en su mxima expresin y sin consideracin alguna por las normas fundamentales estatuidas. En el presente trabajo analizaremos la procedencia de la legislacin de drogas y su influencia en Latinoamrica. Posteriormente se revisar cmo la vigencia de leyes de drogas con carcter maximalista atentan contra: el principio de inocencia, de igualdad ante la ley y otros principios del debido proceso legal. Adems se realizar una breve comparacin de los efectos pragmticos (costos-beneficios) en la aplicacin del derecho penal mximo y mnimo en las legislaciones de varios pases. Finalmente se analizar la validez de la intervencin del Estado en la esfera de la autonoma personal.
II.
2.1.
Origen y desarrollo de la penalizacin y control en materia de drogas

Antecedentes de la sistematizacin y tipificacin de delitos relacionados con drogas en el marco de los Convenios de Naciones Unidas
Generalmente hablar del tema de las drogas, implica una inmediata asociacin con sustancias capaces de alterar la condicin fsica o psquica de los seres humanos. Pero a decir la sociloga Rosa del Olmo5, no todas las sus5 Del Olmo, Rosa, Prohibir o Domesticar? Polticas de Drogas en Amrica Latina, Caracas, Nueva Sociedad, 1992, p. 11.
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tancias con dichas cualidades son clasificadas como tales, ya que para considerarlas como drogas se requiere de una condicin que es necesariamente la calificacin por parte de un Estado de dicha sustancia como ilegal. La calificacin de ilegal a ciertas sustancias psicoactivas, sirvi para sistematizar y tipificar como infraccin el uso, tenencia y trfico de dichas drogas; con ese criterio, el Gobierno de los Estados Unidos cimienta su campaa de lucha contra las drogas. Es en el ao de 1908 que Theodore Roosevelt, presidente de los Estados Unidos, alarmado del problema de adiccin de los soldados norteamericanos al opio en las ocupadas tierras Filipinas, convoca a representantes de trece naciones para discutir la gravedad de la situacin, surge as, en el ao de 1909, la convocatoria a la Conferencia Internacional para discutir el Trfico de Opio entre las Naciones, de la que surgi la Comisin Internacional del Opio. El inicio de la lucha contra las drogas encerr un trasfondo ms complejo que el descrito, puesto que las razones principales que motivaron a los Estados Unidos a tomar el liderazgo moral en el combate a las drogas fueron: a) reducir la resistencia China a las inversiones financieras norteamericanas; b) preocupacin por la seguridad interna del pas; c) preocupacin por la salud de los consumidores, entre otras. La referida conferencia realizada en Shangai, no obtuvo los objetivos planteados de producir medidas legales prcticas para el control de los opiceos, pero logr generar un movimiento emocional que ms tarde se vera plasmado en las legislaciones internas de los pases y en convenciones internacionales. Entre los principales instrumentos internacionales, encontramos los realizados por Naciones Unidas6: a) Convencin nica de 1961 sobre estupefacientes; b) Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrpicas; c) Convencin de 1988 contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas. Los citados instrumentos sirvieron para imponer ciertos criterios unificados, debido a que en un inicio las principales potencias de Europa tuvieron enfrentamientos con Estados Unidos por liderar el control de la produccin y el trfico de drogas. A medida que Estados Unidos adquira un papel hegemnico en el mundo, fue imponiendo criterios que se veran plasmados
6 Naciones Unidas, Internet, http://www.incb.org/e/conv, Acceso: 20 enero 2009.
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posteriormente en convenios bilaterales o multilaterales; en especial, se ha observado su injerencia en pases de Amrica Latina. Las convenciones citadas incluyen la obligacin de los Estados para aplicar mecanismos de cooperacin internacional, en especial la Convencin de Viena de 1988 que proporcion el modelo de instrumento jurdico internacional para enfrentar otras formas de delincuencia transnacional organizada y que hace un llamado a penalizar la posesin de drogas para consumo personal como medida de potenciacin de lucha contra el trfico de drogas, aunque deja a cada pas la posibilidad de legislar al respecto; por ello, los Estados miembros han compartido posiciones diversas que han ido desde la tipificacin con sanciones privativas de libertad, hasta sanciones de carcter administrativo y teraputico. Jos Luis Diez Ripolls, al analizar el contenido de la Convencin de Viena de 1988 contra el Trfico Ilcito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, revisa que sta contiene el germen de la propuesta de derecho penal mximo y expresa que "se ha producido un desmesurado avance en el mbito de la criminalizacin de comportamientos relacionados de alguna manera con el trfico y consumo de drogas: se aspira a una punicin absoluta, claramente incompatible con los actuales principios jurdico-penales de intervencin mnima y de seguridad jurdica"7. El delito de trfico de drogas en todas sus variantes y sus tipos derivados, fue tomado posteriormente como un delito con carcter transnacional, siendo un organismo de las Naciones Unidas el principal en coordinar y liderar las estrategias prcticas en la lucha contra las drogas y el delito, a travs de su Oficina Contra la Droga y el Delito. Oficina que fusion dos programas: el de control de drogas y el de prevencin del crimen. En el caso particular del Ecuador, se puede observar que tal ha sido la asimilacin de dicho Convenio, que incluso nuestra ley de drogas lleva por nombre Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. Dicha tendencia ha sido recogida, especialmente por pases productores de droga, ya que mientras las Convenciones de Naciones Unidas de 1961 y 1971 justificaban su existencia en salvaguardar la salud de la humanidad, la l7 Diez Ripolles, Jos Luis, Alternativas a la actual legislacin sobre drogas", en revista Nuevo Foro Penal, N 54, Bogot, Temis, 1991, p. 467.
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tima de 1988, denota una preocupacin que no es nueva sobre el deterioro de las economas8, la seguridad interna de los pases y la estabilidad democrtica. La tendencia de mayor represividad penal en la lucha contra las drogas se acenta en Amrica Latina con efectos ms pronunciados por una serie de razones entre las cuales se destacan: a) El criterio geopoltico de reprimir primordialmente la oferta con acciones en los pases de Amrica Latina y el Caribe, y no en los principales centros de consumo; b) El nfasis puesto en la accin del sistema policial y en la participacin de los ejrcitos en ella; c) El estado de deterioro de los sistemas penitenciario y de justicia penal en la regin9. Adems de las convenciones citadas, encontramos un instrumento internacional para combatir los delitos con carcter transnacional, en el cual se enmarca claramente del trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas; este es, la Convencin de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional10 del ao 2000. Dicho instrumento tambin incluye disposiciones caractersticas del derecho penal mximo; entre las cuales, podemos citar: a) Incremento de tipos penales en las legislaciones de pases suscriptores del tratado. En derecho penal sustantivo, los pases si an no lo han hecho, deben tipificar cierto nmero de delitos (participacin en un grupo delictivo organizado, lavado del producto del delito, corrupcin pblica, y obstruccin a la justicia).
8 En Estados Unidos en el ao de 1971, el presidente Nixon seal que el consumo de drogas es el enemigo pblico nmero uno y asign 370 millones de dlares al tratamiento mdico y a la rehabilitacin de estudiantes y veteranos de guerra. En 1973 esa cifra se increment a 700 millones de dlares. Vase, Rosa Del Olmo, Prohibir o Domesticar?, p.18. 9 Carranza, Elas, "Trco de drogas: su represin, balance y perspectivas, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 296-297. 10 Ocina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, este instrumento fue rmado en la ciudad de Palermo, Italia en el 2000. Actualmente ha sido rmada por 147 pases y raticada por 93, incluyendo Ecuador, en donde entr en vigencia a partir de su publicacin en el Registro Ocial 197 de 24 de octubre de 2003, Internet, htpp://www.unodc.org.co, Acceso: 17 febrero 2009.
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b) Aplicacin de la teora retributiva de la pena. Se debe garantizar que el proceso, el trato y la sancin de los delincuentes en las diferentes partes del mundo sean acordes con el dao causado y con los beneficios obtenidos por las actividades delictivas. Asegurndose que las sanciones sean superiores a los beneficios del delito. c) Aplicacin de sanciones adicionales a la pena privativa de libertad. Los Estados deben asegurar rigurosos regmenes de decomiso que prevean la identificacin, la localizacin, el embargo preventivo, la incautacin y el decomiso de los fondos y bienes adquiridos ilcitamente. Y disponer de mecanismos claros de cooperacin internacional para esos efectos. d) Violacin de normas del debido proceso e igualdad ante la ley. Se respaldan las tcnicas especiales de investigacin de la entrega vigilada, la vigilancia electrnica y las operaciones encubiertas; entre otras. Por lo anotado, se puede inferir que la legislacin internacional ha promovido una poltica de derecho penal mximo respecto del uso y control de sustancias psicoactivas, a travs de las convenciones citadas y otras que varios pases han suscrito de manera bilateral o multilateral, especialmente con los Estados Unidos. 2.2. Tipologa de las regulaciones jurdicas en el control de drogas
Conforme lo seala la Convencin de Naciones Unidas de 1988 contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas, cada pas tiene la posibilidad de legislar la penalizacin de conductas como el consumo y tenencia. En este sentido, diversas han sido las posiciones asumidas respecto del manejo jurdico en el control de drogas, pero las ms destacadas tipologas existentes son recogidas por Rodrigo Uprimny11; y resumidas, en los modelos siguientes: 1) Modelo I. La "guerra a las drogas". Se evidencia la aplicacin de un derecho penal mximo en todas las fases y tipos de control contra las drogas, las sanciones enunciadas en los tipos penales son despro11 Uprimny, Rodrigo, Drogas, Derecho y Democracia, presentado en el Seminario Itinerante POCAL, Bogot, 2002, pp. 3 -7.
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porcionadas, tratndose de produccin, distribucin, consumo, etc. Intenta suprimir a toda costa cualquier consumo de ciertas sustancias, consideradas dainas, pues el Estado considera que tiene derecho a imponer modelos de virtud, o al menos de salud, a sus ciudadanos. Segn este enfoque, si no hay drogas no hay consumo; y por ende, no puede haber abuso de las mismas. El enfoque es prohibir en forma absoluta su produccin y comercializacin, para suprimir la oferta, o al menos obstaculizar el acceso de las personas a las drogas, debido a la dificultad para obtenerlas y al incremento de los precios que comporta la penalizacin. Estados Unidos y varios pases de Latinoamrica influenciados por su poltica, son parte de este modelo prohibicionista y sancionador. Dichas afirmaciones, las podemos constatar al revisar las sanciones privativas de libertad vigentes en pases de la regin. En primer trmino, podemos observar que en el Ecuador, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, estipula penas de reclusin mayor extraordinaria entre 12 y 16 aos para conductas de siembra, cultivo, trfico ilcito, transporte, tenencia y posesin; mientras que delitos ms infamantes como la tortura, son sancionados con penas de prisin que no exceden los 5 aos; lo propio sucede en las legislaciones de Per, Colombia, Bolivia y Mxico donde las penas fluctan hasta los 25 aos12. En dichos pases, adems se invierten ingentes recursos econmicos para dotar a la fuerza pblica de armas, vehculos, tecnologa y otros bienes especficos para la lucha contra el narcotrfico; y a pesar de ello, los resultados no han sido halagadores, por el contrario se ha reconocido el fracaso de dicha poltica o modelo represivo. Para citar un caso, de acuerdo con el gobierno colombiano, de los 700 millones de dlares que entrega Estados Unidos cada ao, 580 millones van al componente militar del Plan y otros 120 millones se destinan a programas sociales13.
12 Ministerio de Asuntos Exteriores de Espaa y Fundacin Ramn Rubial, Internet, http://cannabisymas.com/blog/riesgo-traco-drogas-extranjero/, Acceso: 26 septiembre 2008. 13 British Brioadcast Corporation, Internet.http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6616000/6616023.stm, Acceso: 14 marzo 2009.
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Para corroborar dicha aseveracin, podemos revisar la Declaracin Sobre la Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia emitida en Ro de Janeiro en abril de 2008, en la que bsicamente los miembros dicen: que las polticas prohibicionistas basadas en la represin de la produccin y distribucin, as como la criminalizacin del consumo, no han producido los resultados esperados. Estamos ms lejos que nunca del objetivo de erradicacin de las drogas14. 2) Modelo II. polticas de reduccin del dao y de minimizacin de los riesgos. Convive un derecho penal mximo para el caso de produccin y distribucin mayorista de drogas, con un derecho penal mnimo, para el caso de consumo y distribucin minorista. Los defensores de dicha poltica tienen una perspectiva pragmtica, consideran que es imposible suprimir el consumo, por lo cual slo puede aspirarse a reducir los daos asociados a los usos problemticos, para lo cual plantean que es necesario despenalizar el consumo de ciertas sustancias, a fin de evitar el marginamiento de los usuarios. Estas estrategias que han sido adoptadas por Holanda, Suiza y por varias ciudades europeas, han liberado el consumo y tenencia de pequeas dosis pero se mueven dentro del mbito prohibicionista; y, mantienen la criminalizacin de la produccin y de gran parte de la distribucin de estas sustancias. 3) Modelo III. estrategias de legalizacin selectiva o regulada. Tiene una estrategia para admitir el consumo en mnimas cantidades, asimismo admite la distribucin y produccin a pequea escala, protege la salud pblica en el marco de los derechos humanos. Los defensores plantean que, con el fin de reducir los daos y efectos perversos de la prohibicin, en trminos de violencia, corrupcin, erosin del respeto a la ley y afectacin de los derechos de la persona, es indispensable ampliar o generalizar las estrategias de reduccin del dao, por lo cual es necesario despenalizar y regular tambin la produccin y la distribucin de todas las sustancias psicoactivas.
14 Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia realizada en Brasil, Tercera reunin de 30 de abril de 2008, Internet, http://drogasydemocracia.org/documentos-da-comissao, Acceso: 7 mayo 2009.
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4) Modelo IV. liberalizacin total del mercado de las drogas. Este modelo es el ms flexible y blando en lo que a penas se refiere, ya que prcticamente se eliminan las sanciones o al menos existe una poltica diferenciada frente a las drogas, puesto que parte de una confianza en el poder regulador del mercado. Sus defensores tienen la idea de que el Estado no puede impedir que una persona se haga dao a s misma; y por ende concluye, que las sustancias psicoactivas deben estar sometidas a reglas de mercado similares a las de cualquier otra mercanca. Protege al mximo la libertad individual de las personas y restringe el papel interventor del Estado. Esta poltica es defendida porque se dice que con su legalizacin, se evitara muertes por su uso clandestino, se reduciran los altos precios que sirven para enriquecimiento de las mafias y presentara un adecuado control en la calidad y cantidad de las sustancias. Hoy en da la poltica dominante a nivel mundial es la estrategia tipo I, debido a la enorme influencia de los Estados Unidos. Dicho modelo de represin de las drogas est firmemente arraigado en las legislaciones latinoamericanas; y debido a eso, su debate ha sido considerado prcticamente como un tab, por su identificacin con el crimen. Por ello, romper el tab, reconocer los fracasos de las polticas vigentes y sus consecuencias es una condicin previa a la discusin de un nuevo paradigma de polticas ms seguras, eficientes y humanas.
III.
3.1.
Aplicacin del derecho penal mximo o el derecho penal mnimo en el control de drogas
Costos y beneficios en la aplicacin de un derecho penal mximo o un derecho penal mnimo
Comparativamente la aplicacin de un derecho penal mximo represivo, tiene un costo humano que en ocasiones excede el contingente de muertes que se producen en guerras convencionales. A decir de Elas Carranza15, hay
15 Carranza, Elas, "Trco de drogas: su represin, balance y perspectivas, pp. 301-306.
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que desmitificar la divisin taxonmica de drogas legales e ilegales pues todas producen por igual dao en la salud; ya que con tal divisin, se pierde la ptica sanitaria y preventiva para dar paso a una poltica eminentemente policial-represiva. Para Alfonso Zambrano Pasquel16, con la propuesta del derecho penal mnimo, se busca un derecho penal alternativo y democrtico en el que se puede favorecer al descongestionamiento carcelario y el respeto a los derechos fundamentales; mientras que en el segundo caso, prima la represividad llegado a su mxima expresin con la renuncia de los Estados a su propia soberana, permitiendo la concesin de la extradicin o la autorizacin para incursiones militares extranjeras en suelo nacional. Segn los estudios realizados por la Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia en 2008, respecto de los logros alcanzados en la lucha contra las drogas, se coincide en sealar que pese al aumento de los recursos econmicos y la intensidad de la represin, los resultados no son alentadores; por lo cual, se plantea un cambio de estrategia en la lucha contra las drogas. Para ilustrar lo anterior, citaremos algunos datos sobre la lucha contra las drogas emitido por la Oficina de Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (ONUDD) en la 17 Reunin de Jefes de los Organismos Nacionales Encargados de Combatir el Trfico realizada en Ecuador en octubre de 2007. El mencionado informe examina datos sobre el cultivo ilcito de coca, adormidera y cannabis, tambin presenta estadsticas sobre el trfico de drogas e incautaciones efectuadas en el ao 2006 y anteriores; adems, analiza las tendencias a futuro. La ONUDD en su informe manifiesta, que actualmente el cannabis se cultiva en 172 pases y territorios y que hay 160 millones de personas, es decir, el 3,8% de la poblacin mundial de 15 a 64 aos de edad que lo consumen, y que en la regin de Amrica Latina y el Caribe, el ndice anual de personas de 15 a 64 aos de edad que usan cannabis es del 3,8%, es decir, igual que la media mundial. Segn sus datos, los pases de Sudamrica notificaron un claro aumento del consumo de cannabis, lo cual se refleja en las cifras de produccin, ya que en el ao de 2005 a Amrica se le imputa el
16 Zambrano Pasquel, Alfonso, Revista Jurdica, p. 13.
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46% de la produccin mundial de hierba de cannabis, seguida de frica (25%), Asia (22%) y Europa (5%)17. De otra parte informa que Bolivia, Colombia y Per siguen siendo los principales productores de arbusto de coca. Segn el estudio del cultivo de coca realizado por la ONUDD en la regin andina (Monitoreo de Cultivos de Coca, 2007), en total en 2006 se dedicaron al cultivo de arbusto de coca 156.900 hectreas, lo que representa una disminucin del 2% respecto de 2005 (159.600 hectreas). De ese total, Bolivia cultiv el 17%, con 27.500 hectreas, Colombia el 50%, con 78.000 hectreas, y Per el 32%, con 51.400 hectreas. Respecto de las incautaciones, se indica que en Amrica, stas aumentaron en un 24% en 2005 hasta llegar a 8.145 toneladas mtricas, lo que representa el 55% del total mundial. La subregin con el mayor volumen de incautaciones en 2005 fue Amrica del Sur con 4.149 toneladas, seguida de cerca de Amrica del Norte con 3.518 toneladas. Los pases de Amrica del Sur en que se incautaron grandes cantidades en 2005 fueron: el Per con 1.633 toneladas (la mayor parte de hoja de coca); y, Colombia con 1.020 toneladas (en su mayora de hoja de coca). El tipo de droga ms incautada en la regin, sigui siendo la hierba de cannabis con 3.456 toneladas, seguida de cerca de la hoja de coca con 3.208 toneladas. Los datos sealados muestran que la guerra contra las drogas y la poltica prohibicionista fracasaron; por el contrario, la Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, ha sealado algunos efectos nocivos de la estrategia de prohibicionismo mximo aplicada hasta ahora en los diversos pases de la regin latinoamericana, entre los cuales podemos destacar: a) Un sobrecargado aparato judicial y una sobrepoblacin en los centros carcelarios. b) Un monopolio criminal de la distribucin provocado por la ilegalidad, con todas las secuelas de violencia, corrupcin e inestabilidad institucional. c) La prohibicin ha inducido conductas delincuenciales en algunos usuarios que recurren a robos para procurarse un producto artificial17 Ocina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Estadsticas sobre las tendencias del trco de drogas en Amrica y a nivel mundial, Internet, http://www.unodc.org/pdf/honlea/honlac_2007 _crp-1_es.pdf, Acceso: 12 mayo 2009.
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mente caro. d) La guerra a las drogas ha estimulado comportamientos xenfobos y racistas, con ciudadanos originarios de pases productores. e) La lucha contra las drogas ha asumido formas militares e intervencionistas por parte de los Estados Unidos, que hicieron de las drogas un asunto de seguridad nacional que ha desbordado fronteras nacionales. f) La estrategia ha fomentado la creacin de un derecho penal cada vez menos liberal y con mayores restricciones a garantas ciudadanas. En algunos pases se viola el principio de inocencia en materia de drogas, se afecta el principio de igualdad y de proporcionalidad con relacin a las penas impuestas, entre otras. Por otro lado, la aplicacin de un derecho penal mnimo como un modelo de poltica antidroga, es denominada por sus defensores como una estrategia de reduccin del dao. Su finalidad no es eliminar totalmente de la sociedad el consumo de las drogas, ya que este objetivo es considerado poco realista, sino reducir los daos resultantes del abuso de sustancias sicotrpicas y de las propias polticas de control. Estas estrategias pretenden minimizar no slo los efectos primarios relacionados con el abuso de sustancias psicoactivas, sino tambin reducir los costos y daos secundarios, es decir, aquellos que derivan de las propias polticas contra las drogas. El ejemplo ms conocido, pero no el nico de esta estrategia es Holanda, por lo que es necesario destacar sus avances. Hasta mediados de los aos setenta, Holanda sigui una poltica represiva similar al resto de pases europeos, pero viendo los efectos contraproducentes de la misma, en esa fecha la vari sustancialmente. A pesar de que se persigue el gran trfico de drogas, se ha despenalizado la distribucin minorista y el consumo de las drogas suaves como la marihuana, y se ha evitado criminalizar al consumidor de drogas duras como la herona. Se han implementado programas de distribucin gratuita de jeringas para evitar la extensin del SIDA, el suministro de sustitutos como la metadona para evitar el sndrome de abstinencia, la ayuda profesional voluntaria para el drogadicto que as lo desee, desarrollo de programas comunitarios destinados a integrar socialmente al consumidor, etc.
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El enfoque holands pretende evitar la marginalizacin de los consumidores, pues se considera que su criminalizacin agrava los problemas sociales; por ello, su enfoque insiste en los derechos humanos de los consumidores y busca su normalizacin, evitando aislarlos en clnicas y programas de rehabilitacin18. Entre los efectos positivos de la aplicacin de una poltica de derecho penal mnimo podemos citar: a) La aplicacin de una poltica ms econmica que la guerra a las drogas. As, el dinero gastado en la aplicacin en la represin es cuatro veces ms elevado en los Estados Unidos que en Holanda19. b) Los costos sobre los derechos individuales son menores ya que el nmero de personas privadas de la libertad por infraccin a las leyes contra las drogas en los pases que aplican el derecho penal mnimo son diametralmente opuestas a la poltica maximalista. c) Los resultados en trminos de salud son alentadores, pues no slo el nmero de consumidores de herona no ha crecido sino que stos pueden llevar una vida ms normal y estn en mejor estado de salud que los que viven en otros pases. d) Por ltimo, y contrariamente a lo que supondran los defensores de las estrategias ms represivas, estas polticas ms liberales no se han traducido en aumentos dramticos del consumo. 3.2. Reformas procesales penales en Ecuador como herramienta del Derecho Penal Mnimo
En el Ecuador, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas aparece publicada en el Registro Oficial No. 366 del 30 de enero de 1990, como respuesta a la incompleta Ley de Control y Fiscalizacin del Trfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 1987. Dicha normativa se elabora en el contexto de las tres Convenciones de Naciones Unidas de 1961, 1971 y
18 Ethan Nadelmann, Pensando Seriamente en Alternativas a la Prohibicin de las Drogas, en Comisin Andina de Juristas, Materiales de Lectura Conferencia Internacional Drogas y Narcotrco, Propuestas desde la Regin Andina, Lima, CAJ, 1993, p. 3. 19 Diirk Jaan Kraan, "La politique nerlandaise en matiere de stupants: une perspectiva conomique", ver en Rodrigo Uprimny, Drogas, Derecho y Democracia, p. 12.
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1988, contenido que responde a una poltica de derecho penal mximo, apreciable en varios pases de Latinoamrica como en las leyes de drogas del Per (1982), Argentina (1989), Colombia (1986), Bolivia (1988). Como ya se cit en prrafos anteriores, en estas legislaciones se pueden apreciar penas privativas de libertad superiores a 15 aos; pero ms all de eso, se pueden tambin observar que los tipos penales son de carcter abierto, general y abstracto. Lo dicho podemos apreciarlo con la simple lectura de cualquier artculo de la actual Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas del Ecuador; para el presente caso citaremos:
Art. 60.- Sancin para la elaboracin, produccin, fabricacin, o preparacin.- Quienes extraigan, puriquen, cristalicen, recristalicen, sinteticen, o por cualquier forma o procedimiento, elaboren, produzcan, fabriquen, preparen o envasen sustancias estupefacientes o psicotrpicas sin autorizacin de la Secretara Ejecutiva del CONSEP o infringiendo las normas de esta Ley, sern reprimidos con reclusin mayor extraordinaria de doce a diez y seis (sic) aos y multa de sesenta a ocho mil salarios mnimos vitales generales20.
En dicho tipo penal se puede apreciar lo que Zaffaroni21 llama la multiplicacin de los verbos rectores, pues encontramos que el legislador ampla las diferentes maneras de cometer el delito, slo en el caso citado encontramos diez acciones diversas. Se puede apreciar que simples actos de preparacin, tentativa, se sancionan como actos principales; adems, se aprecia que el principio de legalidad se transgrede, al someter ciertas conductas punibles a la decisin de un rgano de carcter administrativo. Finalmente, es necesario recalcar que la represin penal en materia de drogas se ha desarrollado selectivamente, y que sta se ha recargado sobre los eslabones ms dbiles de la cadena, siendo los consumidores y mulas quienes han recibido las sanciones ms graves, en relacin con los traficantes, quienes han salido muchas de las veces favorecidos por la debilidad del sistema. Todas estas falencias, vacos y debilidades de la actual normativa ecuatoriana en materia de drogas, evidentemente merecen un replanteamiento, ms an si se observa que la misma Comisin Latinoamericana Sobre Drogas y Democra20 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, 2008. 21 Vase el artculo de Eugenio Ral Zaaroni que consta en esta obra.
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cia a dicho lo propio en su informe de 2008. El cambio de una poltica restrictiva y prohibicionista en materia de drogas a una ms garantista, no se lograr nicamente con la despenalizacin de ciertos tipos penales, la legalizacin de ciertas sustancias o la rebaja de penas privativas de libertad, sino con la adecuada utilizacin de herramientas procesales penales vigentes en nuestra legislacin. Para confirmar lo manifestado quiero referirme en primer lugar, al principio de oportunidad planteado en las reformas al Cdigo de Procedimiento Penal publicadas en el RO-S 555 de 24 de marzo de 2009, el cual da la posibilidad al Fiscal de abstenerse de iniciar la investigacin penal o desistir de la ya iniciada en caso de que encuentre que el presunto delito no comprometa gravemente el inters pblico o vulnere los intereses del Estado. Es decir que el Fiscal podr razonar, sopesar y decidir el inicio o archivo de una causa, conforme se presenten los hechos presuntamente delictivos, frente a sus posibles repercusiones; por ejemplo: un joven de 18 aos que es aprehendido por primera vez, en posesin se sustancias sujetas a fiscalizacin, cuyo peso excede en apenas unos gramos al dispuesto para el consumo personal, merece pasar varios aos en la crcel? Acaso el archivar el caso no le evitara la estigmatizacin social, una segura afectacin en su vida personal, la influencia negativa que le acarree un posible vida delictiva frente a un hecho que claramente no compromete el inters pblico o la vulneracin de los intereses del Estado. Lo contrario sucedera si el detenido es un conocido traficante, pertenece a un grupo delictivo organizado o es reincidente. En ese sentido, si el juez de garantas penales constata que el delito no merece seguir investigndose, ste deber declarar la extincin de la accin penal respecto de dicho hecho. Cabe indicar que con la extincin basada en el principio de oportunidad, no se extinguen las acciones de carcter civil, en los casos en que los ofendidos persigan el reconocimiento de perjuicios derivados del acto objeto de la denuncia. Finalmente, las reformas introducidas establecen el procedimiento simplificado y la suspensin condicional del procedimiento. Con la primera figura, se busca un procedimiento ms gil y eficaz que favorezca a las partes, pues con la aceptacin de dicho procedimiento, los ofendidos lograrn su pretensin con menos costos y en menor tiempo; por su parte el procesado obtendr una pena inferior a la mxima establecida en el Cdigo Penal. De su parte, con la suspensin condicional del procedimiento, el juez de garan-
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tas podr suspender el procedimiento penal incoado, siempre que el procesado admita su participacin en el acto delictivo. Al conceder la suspensin, el juez de garantas dispondr alguna o algunas de las medidas dispuestas para el efecto: residir en un lugar determinado, abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas, someterse a tratamiento psicolgico o mdico, tener o ejercer un trabajo u oficio, asistir a programas educacionales o de capacitacin, reparar a la vctima, entre otras medidas que pueden ser ms efectivas y beneficiosas, tanto para el procesado como para el ofendido. Para que procedan ambas figuras, se exige que los delitos por los cuales se acusa al procesado, sean sancionados con una pena mxima de cinco aos y no estn inmersos en los crmenes de odio, violencia intrafamiliar, delitos sexuales y de lesa humanidad, por lo que bien podran proceder en delitos menores establecidos en la ley de drogas. Lastimosamente las penas establecidas en dicha ley son excesivas y desproporcionadas; tal es el caso, que para un profesional que despache una receta con algn contenido de sustancias estupefacientes o psicotrpicas de manera injustificada, se establece la pena de de reclusin menor ordinaria de tres a seis aos. Por lo mencionado, es necesaria una reforma urgente y una adecuada gradacin en la proporcionalidad de las penas establecidas en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, pues mal se puede estipular una misma pena para un delito de lesa humanidad como la tortura, que para un despacho injustificado o negligente de medicinas. En ese mismo sentido, y realizada una reforma en las sanciones penales por delitos estipulados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, podra considerarse segn el caso concreto, la imposicin de medidas cautelares sustitutivas a la privacin de libertad. 3.3. Reflexiones Finales
Luego de esta breve revisin y estudio del tratamiento y control de las drogas en el mundo, desde las pticas maximalistas y minimalistas, podemos establecer las siguientes conclusiones necesarias para el perfeccionamiento de las polticas de lucha contra las drogas, que necesariamente debern observarse para el replanteamiento de la ley de drogas en el Ecuador. En los prrafos anteriores, se ha dejado claro que pese a que en la mayora de pases de Amrica Latina han aplicado polticas prohibicionistas basadas
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en la represin, sus resultados no siempre han sido positivos tal y como lo confirma el informe de la Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, que ms bien ha evidenciado segn sus estudios, que dicha regin sigue siendo la mayor exportadora mundial de cocana y marihuana, aumentando en los ltimos aos la produccin de opio y herona; inicindose tambin, en la produccin de drogas sintticas. Por ello, en Amrica Latina la revisin a fondo de las polticas actuales contra la lucha de drogas, es aun ms urgente a la luz de su elevado costo humano y amenazas a las instituciones democrticas, dado que la actual estrategia basada en la proteccin de la salud pblica, no se ha traducido en polticas pblicas que protejan a las vctimas de la lucha contra las drogas, por el contrario se verifica un crecimiento de la violencia en la sociedad. Es obvio entonces, que la aplicacin de una poltica de derecho penal mximo en el combate contra las drogas ha causado ms de un efecto negativo en su aplicacin, demostrando una gran inefectividad y ocasionando ms de una violacin a los derechos fundamentales de las personas sometidas a dicho rgimen penal. En nuestro pas las reformas a la ley de drogas son ms que necesarias y urgentes, y deben estar basadas en un marco garantista y respetuoso de los derechos fundamentales. Hay que tomar en cuenta diversos contextos, ya que en todo el mundo se siguen difundiendo estereotipos, que insisten en aplicar una poltica prohibicionista y la guerra contra las drogas, aunque en el pas de la demanda por antonomasia Estados Unidos, el uso y tenencia de marihuana slo es punible en 13 Estados. Sin embargo en el Ecuador existen sanciones en la ley de Drogas, que son desproporcionadamente superiores con relacin a delitos ms infamantes como la tortura, lesiones, violacin, entre otros. Por ello, su replanteamiento debe ser considerado en las prximas reformas a la ley. De su parte, las organizaciones dedicadas al trfico ilcito de drogas, han tenido en la corrupcin de funcionarios o autoridades, un medio que facilita su actividad ilcita, lo cual ha dificultado el combate contra los grupos transnacionales organizados dedicados al trfico ilegal de sustancias psicoactivas. La criminalizacin de la poltica y la politizacin del crimen, as como la proliferacin de vnculos entre ambos, refleja la infiltracin del crimen organizado en las instituciones democrticas. Por ello, se ha podido evidenciar que en las ltimas dcadas ha existido un aumento del crimen organizado.
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Adems, los tratamientos mdicos obligatorios para el caso de los consumidores, resultan lesivos a sus derechos y en gran parte termina por marginarlos socialmente; por ello, debe establecerse nicamente como una alternativa que debe escogerla el consumidor de forma voluntaria. Las polticas de derecho penal mximo han afectado a consumidores, pequeos traficantes y tenedores de droga, siendo estos quienes han llenado las crceles con penas totalmente desproporcionadas al hecho acusado. Tambin se ha demostrado social y cientficamente que las polticas del derecho penal mnimo aplicadas en la lucha contra el trfico de drogas han resultado ms eficientes que las polticas maximalistas. Finalmente se ha podido observar en los ltimos aos, que bajo el concepto de lucha contra las drogas las potencias hegemnicas han aplicado sus polticas incluso bajo el intervencionismo econmico, condicionando su ayuda a la homologacin normativa y de polticas pblicas impuestas por los supuestos benefactores. Esas polticas no permiten un control de la calidad y cantidad de los productos por parte de los Estados, lo cual afecta gravemente la salud pblica, aumentando compras clandestinas que terminan en intoxicaciones y en la muerte de los consumidores.
IV.
Libros
Bibliografa
Del Olmo, Rosa, Prohibir o Domesticar? Polticas de Drogas en Amrica Latina, Nueva Sociedad, Caracas, 1992. Ferrajoli, Luigi, Garantismo y Derecho Penal, Temis, Colombia, 2006. , Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Trotta, Madrid, 1995. Nadelmann, Ethan, Pensando Seriamente en Alternativas a la Prohibicin de las Drogas, Comisin Andina de Juristas, Lima, 1993. Revistas Carranza, Elas, Trfico de drogas: su represin, balance y perspectivas, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1992.
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III
Hegemona y resistencia del discurso de drogas
Globalizacin del control penal, sistema penal y drogas en Venezuela*

Elise Rosales*
Sumario: I. Introduccin. II. En qu consiste la globalizacin del control penal. III. Un recuento necesario. IV. Cmo se instaur la poltica antidrogas imperial en Venezuela. V. Bibliografa.
A Juan Bustos, quien hace 25 aos me ense desde su ptica del bien jurdico, que la dogmtica penal no puede perder de vista, que el sentido del Derecho est en la realizacin de los derechos.
I.
Introduccin
Este estudio pertenece al mbito dedicado a la seguridad adelantado dentro de sistemas penales, lnea de investigacin que se lleva a cabo en el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Central de Venezuela. All contextualizada, la hiptesis de la globalizacin del control penal opera como eje transversal conductor de los proyectos y estudios dedicados a comprender el
* Este estudio es un producto de Sistemas Penales y prosigue los hallazgos publicados desde 1990 sobre globalizacin del control penal, justicia penal y drogas en Venezuela.
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comportamiento de los sistemas penales, desde una concepcin dinmica que lo asume como el conjunto de relaciones y procesos derivados del control punitivo formal e informal1. La tesis que plantea es que en las ltimas dcadas se asiste a una expansin del control penal que trasciende los mbitos nacionales y que aprovecha el fenmeno de la globalizacin. Sin embargo, esta expansin del control no es homognea, ni transcurre al unsono por todos los caminos y espacios del control penal, sino que se extiende por reas especficas que responden a intereses coyunturales de esferas de poder con predominio internacional. Los tres mbitos que se han identificado bajo sistemas penales son la triloga compuesta por el control de las drogas ilegales, el terrorismo y la delincuencia organizada. Cuando se aborda el caso del control antidrogas se pretende explorar, caracterizar y exponer la tendencia del control penal en este mbito y sus estrategias jurdicas de desarrollo local, en este caso en Venezuela, partiendo del mbito internacional. En ese campo del Derecho Penal destinado al control penal de las drogas ilegales, que asocia componentes legales y jurdicos internacionales y nacionales, el comportamiento de la teora jurdico penal y de las leyes aplicadas a ese control penal distan acentuadamente del ideario democrtico de los Estados constitucionales contemporneos y constituye uno de los pivotes que tejen la tendencia hacia la progresiva sustitucin del Derecho penal de garantas, o en todo caso del Derecho penal ideado para los modelos de Estados de Derecho democrticos, por un emergente Derecho penal eficaz, mximo, de excepcin o portador de frmulas contrarias a las garantas.
II.
En qu consiste la globalizacin del control penal
Sistemas Penales se ha dedicado a estudiar el comportamiento de los sistemas penales o de alguno en particular, para comprenderlos, explicarlos, caracte-
1 Rosales, Elsie, El sistema penal en apuros: aproximacin al sistema penal venezolano de las ltimas dcadas, 2003, Revista TSJ. Sistema Penal y Estado Constitucional. Captulo Criminolgico, 2005; Sistema penal, Estado Constitucional y ley penal. Tribunal Supremo de Justicia, 2007.
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DEL CONTROL PENAL , SISTEMA PENAL Y DROGAS EN
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rizarlos y poder extraer conclusiones con vocacin prospectiva que pueda ofrecer algunas propuestas con pertinencia social2. Las explicaciones y la bsqueda por comprender un universo complejo, como es el de los sistemas penales, amerita la focalizacin de mbitos o procesos que permitan luego establecer interconexiones e inferencias acerca de su comportamiento. Emplear la globalizacin del control penal como eje transversal para abordar los estudios sobre sistemas penales, supone la observacin de una tendencia a la expansin y direccionalidad de la poltica penal internacional al menos claramente marcada en Occidente y cada vez ms articulada a lo largo de ms de cincuenta aos que toma como punta de lanza la triloga drogas, terrorismo y ms recientemente los entroniza en la amalgama que configura a la delincuencia organizada, y que comparte ciertas caractersticas expresivas de una tendencia a la sustitucin del Derecho Penal de garantas, deseable conforme con la evolucin del constitucionalismo contemporneo dirigido hacia el Estado Constitucional como Estado de garanta de los derechos humanos3, hacia un Derecho Penal antigarantista, de excepcin, mximo, eficientista, y respaldado ideolgicamente en tesis como la del Derecho Penal del enemigo o de la tolerancia cero. Tambin se ha observado que la tendencia descrita aprovecha la globalizacin4 entendida como el proceso contemporneo asociado al estadio actual de evolucin del capitalismo caracterizado por tendencias predominantes que promueven la homologacin y emulacin a todo el orbe de modelos econmicos, sociales, culturales y de otros rdenes con alta influencia en el comportamiento y organizacin de la vida humana y social; con lo cual de entrada, se asume que la globalizacin como fenmeno complejo en el capitalismo postmoderno, no es slo un fenmeno econmico como propone el globalismo,
2 Al efecto, se usa la voz sistema penal para referirse a los procesos implicados en el ejercicio del control penal. De tal modo que no slo supone al conjunto de instituciones vinculadas directamente con el ejercicio del control penal estatal, sino a todas las relaciones que tienen que ver con el ejercicio de tal control, ya estn o no formalizadas. La idea de control penal alude a las relaciones y procesos, formales o no, derivados de la facultad punitiva del Estado. (Rosales, 2002, 2003, 2004, 2005, 2008.) 3 Borrego, Carmelo, Constitucin y proceso penal, Universidad Central de Venezuela, 2000. 4 Principalmente han sido considerados para la instrumentalizacin del concepto en este estudio: Beck, Ulrich, qu es la globalizacin?, Paids, 1998; . Brunner, Jos Joaqun, El difcil camino hacia la sociedad global, Revista Nueva Sociedad, 2002, pp. 78-83.
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como tampoco lo es el capitalismo pues a pesar de su impronta econmica, ste supone la supeditacin de los derechos humanos en general, al extremo que puede afirmarse sin temor que en muy alta medida el acceso a los derechos depende en buena medida del capital o dicho de otra forma, que el capital es predominante para determinar el acceso a los derechos; de modo tal que siendo los derechos humanos hoy conceptualizados desde los de primera generacin, individuales, pasando por los de segunda (colectivos), los de tercera (de los pueblos) o de cuarta, quinta y hasta sexta generacin (acceso, dominio y aprovechamiento de tecnologas y sistemas de informacin) como lo ms expresivos de la realizacin y felicidad humanas, todos ellos, en sus diversas expresiones y realidades se ven relativizados y comprometidos con relacin a la disponibilidad de la riqueza. De modo que aun respetando el concepto de aldea global como las manifestaciones mundiales de la interconexin cada vez ms prxima en lo informativo, recreativo y cultural debido a las facilidades tecnolgicas, mediticas y comunicacionales, es ms pertinente el concepto de globalizacin que relaciona el fenmeno expansivo y comunicativo con aspectos predominantes del orden mundial contemporneo. Es decir permite observar su complejidad, la multi dimensin y dinmicas de la globalizacin5, su reedicin de lo local, las nuevas relaciones, dinmicas y conflictividades en dimensiones que mezclan lo local y lo global glocal en lo cultural, social, ecolgico, jurdico, comunicacional, tecnolgico, poltico, militar. En la perspectiva jurdica, Boaventura de Sousa Santos habla especficamente de diversas formas de globalizacin de la cultura jurdica; esta tesis tambin sirve como fundamento para correlacionar al control penal con el proceso de globalizacin. De modo que el control penal, como expresin poltica de poder, comienza a trascender la frontera nacional del Estado nacin para asistir a formas de expresin que comunican no slo los sistemas jurdicos nacionales para atender demandas de soluciones jurdicas internacionales en cada uno de sus espacios, sino que mediante la internacionalizacin del Derecho en general, y de instancias judiciales en particular, o a travs de la creacin de normas comunes en tratados modlicos y de la vigorizacin del Derecho Internacional y, en el mbito penal, tanto
5 Se elige el concepto de globalizacin no obstante su raz anglicista en vez de mundializacin, ms acorde con el idioma castellano, pues globalizacin es la que ha recibido mayor teorizacin, y por tal explicaciones indispensables para estudios como ste.
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del Derecho Penal Internacional, como por otro lado, del emergente Derecho de los derechos humanos, los centros de poder mundial despliegan estrategias que lideradas por estados predominantes influyen en los cursos de la poltica penal internacional. Estrategias que se van convirtiendo en convenciones y tratados sobre el control penal bajo estndares comunes y que luego se transforman dentro de los sistemas penales locales en legislaciones internas, estructuras institucionales, ejercicios y prcticas. Como en el orden mundial, el planeta se adentra progresivamente en el fenmeno de la globalizacin, la expansin del control es especialmente propicia cuando se trata de adelantar polticas uniformadoras de las decisiones y acciones en el mbito internacional que cada vez ms se confunden a lo interno de los pases. Al efecto, tngase presente que el control penal representa un rea crtica del poder estatal y adems supone una fuerte injerencia y afeccin de derechos humanos como consecuencia del ejercicio de la potestad punitiva. Esta injerencia puede trascender las relaciones de la sociedad y el Estado dentro de un determinado pas y tambin modelar las relaciones entre Estados6. De esa forma, el control penal como expresin, formal o informal, del poder punitivo del Estado, contextualizado ahora en la globalizacin, nada ms y nada menos como nuevo momento del poder planetario segn ensea Zaffaroni7, tiende a desenvolverse conforme a esas directrices internacionales que no son precisamente resultado de consensos construidos democrticamente en mesas internacionales entre iguales, sino que son portadoras del predominio de algn Estado o factor de poder mundial. En la experiencia de sistemas penales, esta tendencia comprobada en estudios sociojurdicos8 se centr primero en el estudio del desarrollo de la poltica
6 Segn el profesor ingls Slater estas injerencias para el caso del terrorismo, pueden trascender e inuir en la construccin de una visin que integre determinadas nociones en el plano internacional desde una perspectiva unilateral, como sucede con las nociones de libertad, seguridad y democracia. Vase Poltica de la memoria y Estados terroristas, Revista Nueva Sociedad, 1992, p. 177. Disponible en: http://www.aecid.es/04bibliotecas/sumarios/images-ib/PDF/nueva-sociedad-177-2002.pdf, 7 Zaaroni, Eugenio Ral, En torno de la cuestin criminal, Ediar Argentina, 2005, p. 181. 8 Borrego, Carmelo y Elsie Rosales, Investigaciones sobre justicia penal y drogas, 1992; vase tambin Rosales, Elsie, 1991-1993-1995-1998-2000, a cuyos contenidos se remite pero que constituyen fundamentos y antecedentes muy importantes de la hiptesis del curso de la globalizacin del control penal; all se demuestra cmo la justicia penal en drogas se convierte en maquinaria institucionalizada de violacin de derechos humanos.
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internacional antidrogas que ya hoy da se inscribe dentro del conjunto de lo que se engloba como delincuencia organizada, y constituye el pivote que muestra una poltica punitiva internacional sistemtica desde mediados del siglo XX, con enorme presencia en el mundo del control penal. Por tanto, a la cuestin de las drogas ilegales se dedica esta retrospectiva que permite mostrar la progresiva conformacin actual de un nuevo control penal basado en la delincuencia organizada, cuyos parmetros de accin pretenden ir expandindose y sustituyendo al Derecho Penal normal en contra del deseable Derecho Penal de Garantas. Esta es la historia del control penal antidrogas en Venezuela.
III.
Un recuento necesario
No olvidar la impresin que hace veinte aos me caus constatar que en la Convencin nica de 1961 documento paradigmtico de las directrices mundiales antidrogas se prometa erradicar los cultivos durante aquellos aos. Poco importaba para esa cruzada, como dira Malamud Gotti en su reflexivo estudio Humo y Espejos, el costo ecolgico y humano en daos ambientales, desplazamientos y violacin de sus derechos con perjuicios trascendentes a generaciones futuras9. Cuando ms de cuarenta aos ms tarde de la vigencia de aquella paradigmtica Convencin, en 2005, con motivo de la reunin del Grupo de Pensamiento Crtico Latinoamericano, en el fraterno escenario de la ciudad de Nuevo Len en Mxico, Mauricio Martnez nos ilustr con datos que explicaban cmo en esta ltima dcada tras los planes Colombia y Patriota s se haba logrado aumentar la erradicacin de cultivos, pero a la vez se haba conseguido expandirlos a todo lo largo y ancho del territorio colombiano, record nuevamente cmo el cruce de todas las variables e indicadores que han evaluado el fenmeno del control antidrogas apuntan hacia su fracaso, incluso contra los indicadores referentes al aumento de las incautaciones que usualmente se esgrimen como supuestos logros en la guerra contra las drogas10.
9 Malamud Gotti, J., Humo y espejos. La paradoja de la guerra de las drogas, Editorial del Puerto, Argentina, 1994. 10 As ha sido conocida la direccin de la poltica internacional liderada por los gobiernos norteame-
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Venezuela, un pas ms de Amrica, de la Amrica que ha padecido el sometimiento de ese designio dictado por el ms dominante de sus pases en la poltica exterior, Estados Unidos, ha pagado igual que los otros as como tambin han pagado los derechos de sus habitantes y de millones en la regin, los elevadsimos costos de la industria del control, como la llamara Chistie11, para referirse ya no slo al macabro negocio de venderle sustancias txicas a la gente, sino al negocio sistemtico de combatirlo al ms puro estilo blico, desde los aparatos de poder formal y de los que la propia industria del control teje en paralelo. El estudio y comprensin de este proceso ha sido documentado por la literatura crtica y jurdico garantista producida a lo largo de estas cuatro dcadas, con pronunciamientos no slo de pensadores reconocidos sino con declaraciones y estudios de juristas y criminlogos de Occidente, tal y como en la dcada de los ochenta se pronunci en Espaa con el documento de los profesores Perfecto Andrs Ibez, entre una lista de destacados juristas12, o con las obras de Alessandro Baratta13 o Hulsman14, inspiracin para gran parte del pensamiento criminolgico crtico o alternativo de Europa y Amrica; con trabajos jurdicos de renombrados penalistas como Hassemer, Muoz Conde, Zaffaroni o Bustos Ramrez, as como de Velsquez, Bacigalupo, Barbero Santos, Luzn Pea, Boix, Vives Antn, Orts Berenguer y Carbonell; o penal criminolgico como los de Beristain, de la Cuesta Arzamandi, Diez Ripolls, Kreuzer, Londoo Berro, Martnez o Tocora; o con los innumerables estudios con verificaciones empricas de Arana, Del Olmo, Duarte
ricanos. En 2001, Gary S. Becker, premio Nobel de Economa, conden la asuncin de esta estrategia de control punitivo, al igual que el tambin premio Nobel de Economa, Milton Friedman, lo ha expresado a profundidad en diversos foros desde hace ms de dos dcadas. En esta lnea crtica vase tambin los aportes de organizaciones no gubernamentales que promueven una poltica alternativa como Transnacional Institute, o Wola. Chistie, Nils, Criminal Control as industry, Roulegte, England. Maniesto por una nueva poltica sobre drogas, Nuevo Foro Penal N 47, Temis, Bogot. Desde su clebre Criminologa Critica y critica al derecho penal, Siglo XXI, 1986, hasta estudios especcos como El debate sobre la despenalizacin, introduccin a una sociologa de las drogas, Debats. N 29, Espaa. Hulsman, Louck, The penal system and drugs: criteria for criminalization and decriminalization, 1973, Revue Internationale de Droit Penale, Francia. Y en 1987: La poltica de drogas: fuente de problemas y vehculo de colonizacin y represin, Nuevo Foro Penal, N35, Temis, Bogot.
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Nossei y Zsatch, Borrego y Rosales; o mediante estudios crticos de Aniyar, Tocora, Ambos, Fernndez Carrasquilla, Garca Mndez, Gonzlez Escobar, Gonzlez Zorilla, Jaramillo Restrepo, Mitterbaum, Neuman, Rementera, Saavedra, Tokatlian, Ugaz, Van den Haag, Villalba, entre otros. Desde muy variadas perspectivas se ha mostrado la conexin entre la poltica internacional y la cuestin del control punitivo antidrogas, as como las nefastas consecuencias humanas de sus desatinos. En este estudio, se sigue el curso de estas observaciones centrando el anlisis en el comportamiento del fenmeno del control penal antidrogas dictaminado por la poltica internacional de control y llevado al comportamiento del sistema de justicia penal venezolano, pero lo que es an ms significativo, su trascendencia al curso de las polticas de seguridad, ya en su ideologa, legislacin o praxis, as como en su repercusin en la lesin de los derechos humanos. El recuento histrico no se dedica al huevo de la serpiente15 que signific el giro de la poltica de control desde la represin antidrogas como herramienta de dominacin concertada a partir de los saldos de la segunda guerra mundial, la ereccin de Estados Unidos como importantsima potencia mundial, ni la conformacin de las Naciones Unidas en ese particular escenario. Esa conclusin se asume y se da por descontada, tal y como se abord en prrafos anteriores al tratar lo que se denomina crticamente globalizacin del control penal, que desde ese momento crucial en el preludio del proceso de globalizacin en la segunda mitad del siglo XX, afina la tendencia que corona con el dictado de la Convencin nica de 1961 como documento maestro de la poltica imperial trmino usado en el sentido acuado por Negri16 en la primera fase identificada por este estudio, que va desde los sesenta hasta la Convencin de Viena de 1988 y de all, dibuja la segunda fase hasta la Convencin de Palermo del 2000, cuando se inicia la tercera fase, a nuestro entender, tres fases que auguran el curso de la poltica penal cada vez ms internacionalizada para el nuevo siglo y que segn esta hiptesis define la triloga drogas-terrorismo-delincuencia organizada, para fusionarlas en la remozada formulacin de la delincuencia organizada como categora unificadora de conjuntos de delitos, cuyo comn denominador es
15 Nombre dado por Bergman a su clebre film sobre la gestacin del nazismo, entre otros temas existenciales. 16 Negri, Antonio y Michael Hardt, Imperio, Paids Ibrica, Barcelona, 2002.
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el desarrollo de economas ms o menos paralelas y contrarias a las reglas del mercado legal, independientemente de que se abarque temas tan dismiles como el trfico de materiales estratgicos, la corrupcin o la trata de personas, con la caracterizacin que se ir mostrando dirigida hacia la progresiva sustitucin del Derecho Penal normal y ms an del deseable Derecho Penal de garantas posible mediante el fortalecimiento constitucional que le dara paso real; por uno, bastante alejado del designio del Estado Constitucional de Derecho, conformado por lo que se conoce hoy como Derecho Penal del enemigo, frmula de control penal al peor estilo blico, autoritario, desigual y antigarantista, para lo cual, la expansin generalizada del control antidrogas durante estas cuatro dcadas ha servido para el desplazamiento del control penal hacia la actual fase de implantacin progresiva de la categora de delincuencia organizada como nuevo modelo articulador tanto de la ideologa, como de los aparatos y las estructuras del sistema penal propio del antiDerecho Penal del Enemigo, que marca una peligrosa tendencia hacia su generalizacin a las ms variadas formas delincuenciales, con la correspondiente expansin de sus nefastos efectos a todo el mundo del control penal pero ms gravemente an al mundo cotidiano imbricado por las polticas pblicas de seguridad ciudadana. La originalidad del estudio se concentra en la asimilacin interna de los dictados internacionales que sistemticamente instauran la industria del control antidrogas mediante evaluaciones sociojurdicas que dan cuenta de la situacin del sistema penal y la justicia penal que se traducen en los elevados saldos que ha sufragado Venezuela como resultado de su extraviada adscripcin en esta cruzada, y acerca de cmo este panorama del control antidrogas se cruza con la situacin actual de violencia delictiva, y se tamiza a las polticas de seguridad ciudadana, para inferir algunos elementos para la perspectiva posible.
IV.
Cmo se instaur la poltica antidrogas imperial en Venezuela
Durante la dcada de los sesenta, Venezuela bajo el designio, al menos formal, de su constitucin democrtica de 1961, en todo sentido era un pas ajeno a la cuestin de las drogas, no era percibido como pas productor, ni
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consumidor, ni de trnsito, no se reportaban cifras, ni noticias que lo relacionaran con este tema, tampoco era un pas con datos elevados de criminalidad ni de violencia delictiva; la poca de primeros aos de la guerrilla urbana haba sido superada y, en trminos generales, la bonanza petrolera lo colocaba en una condicin privilegiada en la regin. Situacin en extremo opuesta a la de su vecina Colombia, encendida con la progresin del conflicto interno que ha durado ms de cincuenta aos. La legislacin penal venezolana, salvo algunas normas dispersas anteriores, slo contaba con la tipificacin de la produccin y comercio de drogas en el artculo 367 de su Cdigo Penal17. Sin embargo, durante la dcada de los setenta, la impronta de la Convencin nica18 comenzaba a dejarse sentir y tena un dispositivo muy bien definitivo en los trminos del Acuerdo Sudamericano firmado en Buenos Aires en 1973, que Velsquez cuestiona como el documento orientador de la poltica y legislacin penal antidrogas implantada durante esa dcada19 y otros documentos internacionales complementarios como fue el Convenio sobre sustancias psicotrpicas aprobado por ley del 20 de enero de 1972. Durante poco ms de una dcada, Venezuela adelant los trabajos preparatorios de lo que sera en 1984 la Ley sobre sustancias estupefacientes y psicotrpicas que marcara la implantacin de la poltica fornea, incluso con novedades autctonas ms represivas, pero que adems, constituy un hito y componente clave de la redefinicin del sistema penal venezolano, tanto por sus elementos ideolgicos como para su praxis, as como por su repercusin en el estado de la criminalidad y la violencia hacia senderos abiertamente contrarios al orden constitucional y la garanta de los derechos. Con sentido similar a lo acontecido en los dems pases de la regin y bajo la rbita de la guerra contra las drogas desatada a escala mundial, el
17 En estudios anteriores, se describe detalladamente toda la normativa relacionada, su caracterizacin y sobre todo, su evaluacin dogmtica a la luz de los conceptos del Derecho Penal contemporneo, severamente trastocados por el perl punitivista, irracional y blico de las legislaciones antidrogas. Al efecto, ver Borrego, Carmelo y Elsie Rosales, Drogas y Justicia Penal, 1992. Vase tambin Rosales, Elsie, Administracin de Justicia y drogas, Universidad Central de Venezuela, 1998. 18 Convencin nica sobre estupefacientes de 1961 (New York), y sus protocolos adicionales (Ginebra de 25/3/72) que forman parte del cuerpo normativo nacional, con ley aprobatoria publicada en Gaceta Ocial N 1235 de 16 diciembre 1968. 19 Velsquez, Fernando, La legislacin colombiana en materia de estupefacientes, en Drogas problemtica en Espaa y Amrica, Temis, Bogot, 1989.
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pronunciamiento de la ley antidrogas venezolana se insert en la peor coyuntura del comportamiento de la criminalidad. Esto porque 1983 marca un hito en la historia socioeconmica del pas con el llamado viernes negro que si bien refera la devaluacin de la moneda nacional frente al dlar norteamericano estable desde 1962 marcaba un salto en la nueva realidad socioeconmica del pas sostenida durante las dcadas anteriores de aparente bonanza, que ahora se derrumbaba en la lnea de la cada de los ingresos y la crisis econmica y social. Segn la literatura que explica el desarrollo de la violencia delictiva en el pas, para aquel entonces, Venezuela no calificaba en las observaciones internacionales de violencia delictiva debido a su relativamente moderada tasa de homicidios, que justo en esos aos inici una carrera progresiva de implantacin de la violencia delictiva que an no ha cesado y que en estos ltimos 25 aos ha llevado la tasa de 8 a ms de 44 homicidios por cien mil habitantes20. Lo paradjico es que en 1984, Venezuela reclamaba la inauguracin de una poltica de seguridad ciudadana que desde el fortalecimiento del Estado de Derecho democrtico contrarrestara el efecto perverso de la exacerbacin del conflicto social procurado por los desafos de la nueva y progresivamente ms dura realidad socioeconmica tejida al hilo de los paquetes neoliberales aplicados desde la economa global, con consecuencias desastrosas para la regin. Al respecto, la literatura especializada en macroeconoma ha explicado cmo a pesar de que el discurso oficial ha sentenciado que el mercado de las drogas es el causante del deterioro de la economa, crticos de esa poltica afirman que lo cierto es que se ha promovido una alianza entre la economa sucia de la droga y el proceso globalizador y hegemnico de la economa mundial. As lo explica el profesor de economa de la Universidad de Ottawa Michel Chossudovsky: Desde el inicio de los ochenta los programas de estabilizacin macroeconmica y el ajuste estructural impuesto por el FMI y el Banco Mundial en los pases en desarrollo (como condicin para la renegociacin de la deuda) han llevado al empobrecimiento de cientos de miles de
20 Briceo Len, R., 2009, Venezuela en un mundo de violencia globalizada en Inseguridad y violencia en Venezuela, Informe OVV 2008; San Juan, AM 1997, La criminalidad en Caracas. Percepciones y realidades, Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales, Vol. 3. N 2-3; Aniyar de Castro, L., Prevencin de la violencia con respeto a los Derechos Humanos, UCV en imprenta; Rosales, Elsie, Bases de un modelo de seguridad para la reduccin de la violencia, ILDIS, 2007.
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personas (...) el programa de ajuste estructural ha contribuido a desestabilizar las monedas nacionales y a arruinar las economas de los pases en desarrollo. Segn Chossudovsky, deuda externa, poltica econmica internacional y reestructuracin econmica presionan para que se sustituyan los mercados lcitos por ilcitos21. Sin embargo, la respuesta gubernamental ante esta razonable necesidad de un pas donde an para esa dcada no se perciba un problema de drogas principal, fue exactamente administrar internamente los dispositivos blicos de la guerra contra las drogas mediante el adelantamiento de una poltica de persecucin penal muy agresiva, amalgamada a una legislacin con componentes autoritarios y blicos caractersticos de lo que actualmente se define, por el aporte de Jakobs, como Derecho Penal del enemigo22, que para aquel momento se mostraba como suerte de maximizacin del Derecho Penal caracterizado por el abuso y predominio policial, la reduccin de las garantas y el desborde de la represin penal hacia los sectores ms vulnerables socialmente. El resultado pudo observarse rpidamente en el colapso del sistema penitenciario que, a poco de aplicarse la ley, disparo la reclusin a veinte por ciento de encarcelados por drogas, pero no precisamente por tratarse de grandes traficantes sino por el encarcelamiento masivo de pequeos poseedores, consumidores, entre uno que otro distribuidor menor de los txicos ilegales, llamado popularmente buhonero de la droga, as como de algn curioso y gente completamente ajena al asunto de las drogas ilegales que fue llevada a prisin slo por obra de la corrupcin y el capricho policial o la debilidad y lenidad de los tribunales23. A contracorriente de la tendencia y medidas dictadas para descongestionar la prisin que en paralelo, dio lugar durante esa dcada al dictado de cien mil formas alternativas al encierro como respuesta a la descalificacin del pas en la tercera peor posicin por la evaluacin del Preso sin condena en Amrica latina y El Caribe24; por su parte,
21 Chossudovsky, Michel, The globalization of poverty. Impacts of IMF and World Bank reforms Third World. Network, Penang and Zed Books, London, 1997. 22 Jakobs, Gunther y Manuel Cancio Meli, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas, Madrid, 2003. 23 Sobre los resultados de la aplicacin judicial de la legislacin antidrogas en Venezuela, puede verse estudios anteriores in extenso en Borrego, Carmelo y Elsie Rosales, Drogas y Justicia Penal, 1992; Rosales, Elsie, Administracin de justicia y drogas, Universidad Central de Venezuela, 1998. 24 Carranza, Elas; Houed, Mario, Mora; Luis Paulino, Zaaroni, Eugenio Ral, El preso sin condena en Amrica Latina y El Caribe, ILANUD, San Jos, Costa Rica, 1988.
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la alocada poltica antidrogas sustitua delitos comunes principalmente violentos, pues han sido los que primordialmente conducen a la pena privativa, por presos de la cruzada antidrogas, constituida en su mayora por supuestos que no ameritaban encarcelamientos y menos tan prolongados. Los dispositivos ideolgicos insertados en la ley antidrogas, no slo cumplan al pie de la letra el designio forneo, sino que dramatizaban la respuesta innovando normas que ampliaban el espectro irracionalmente represivo y abusivo de la ley. De ese modo, se erigi una figura comodn denominada tenencia de drogas, variante ms perversa de posesin, tenencia o detentacin sugerida en los tratados y de la observada en otras legislaciones, que a la vez, aglutin el mayor nmero de causas y encierros, y que consista en perseguir a quienes portaran las sustancias prohibidas, pero no estuviere dirigida al trfico, ni al consumo. Todo un acertijo. La incriminacin del mero porte de cantidades exiguas o mnimas, permita de esta forma, la imposicin de la pena prcticamente sin pruebas. Los consumidores que no encajaban en la hiptesis del consumo terminaban condenados, as como muchos otros pequeos buhoneros o cualquier inocente, vctima de la represin. Inslitamente, un asunto que hubiere constituido un tema ms de la agenda de prevencin y control, se convirti en el generador crimingeno de la construccin local del problema drogas, pero adems en uno de los pivotes de la violencia delictiva, as como de variados efectos perversos contra los derechos, contra la poltica de seguridad ciudadana necesaria, demoledores del Estado de Derecho, y por tanto contrarias al desarrollo humano indispensable para hacer realidad un mundo ms justo, equitativo y feliz. Durante la dcada de los ochenta, tambin los mundos de los sistemas penales y del control penal ofrecen otros panoramas y variables asociadas al desarrollo de la violencia, tanto institucionalizada como delictiva, que padecen los pases de la regin. Esa dcada puede ser observada como caracterizadora de un fenmeno de expansin del control penal propio de las dcadas posteriores a la ltima posguerra, que Silva Snchez25 describe como expansivo de la legislacin, pero que sin duda, tiene expresiones mucho ms complejas que las meramente normativas: se trata de la expansin del sistema penal en general que en medio de una de sus peores crisis de legitimidad, ensaya
25 Silva Snchez, Jess, La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999.
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expandirse para pretender aunque sea simblicamente, como dira Hassemer26, relegitimarse en contra de la grave constatacin de su inoperancia ante las demandas ms elementales de justicia o mejor an, de intervencin pacificadora en los conflictos ms acuciantes en los que le toca actuar. Tal expansin se aprecia, tanto en la legislacin antidrogas internacional como nacional, que aumenta su produccin a multiplicidad de acuerdos y convenios, as como incentiva el dictado de las normativas nacionales correspondientes. Pero no slo la cuestin cuantitativa documenta el fenmeno expansivo que sucede de manera dialctica entre control y delito, entre industria de las drogas ilegales e industria del control punitivo, sino que adems ofrece una lectura cualitativa, porque la ansiedad de la directriz internacional no se agota en la persecucin e interdiccin del llamado sugestivamente narcotrfico sino en todo cuanto pueda asociar al complejo iter criminis con el cual se desenvuelve. Es decir que se salta de la persecucin ms concentrada dirigida hacia el narcotrfico y tambin hacia los consumidores, supuestos no delincuentes pero tratados con la mano dura de la represin penal, y se gira hacia lo que sera el control de los precursores ntimamente ligados a las industrias de pases ms ricos e industrializados, pero que para la represin antidrogas supone la incursin en un atractivo mundo econmico de capitales e inversiones, de la industria farmacolgica y de las prcticas de su dumping, el mundo que va ms all de la produccin de materias primas hacia los precursores. Mientras que en la otra punta de la cadena, se encuentra otro espectro econmico y financiero amplsimo, mucha ms llamativo, que es el mundo del lavado de dinero, indispensable para garantizar el encubrimiento del origen prohibido de las ganancias, pero que de modo ms significativo supone la incursin en la esfera de los enormes beneficios econmicos, por cierto casi acaparados por pases como Estados Unidos donde adems se desarrolla la mayor parte de las actividades de lavado de dinero con importante impacto en su economa, segn han explicado expertos27. Dos notas cualitativas de la expansin que dan cuenta del progresivo deslizamiento del control hacia el mundo de la
26 Hassemer, Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos en Nuevo Foro Penal, N 51, Temis, Bogot, 1989. 27 Por ejemplo, Hardinghaus, Nicols en Drogas y crecimiento econmico. El narcotrco en las cuentas nacionales, en Nueva Sociedad: La alquimia poltica de las drogas, N 102 (julio-agosto 1989).
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inconsistente categora de delincuencia organizada como dira Zaffaroni28 que traza una lnea difusa y confusa con el macromundo de los negocios transnacionales, tal y como ha explicado en sus estudios Chris Eskridge. Este proceso de expansin y desplazamiento hacia los polos con mayor contenido econmico en el negocio de las drogas ilegales en especial hacia el lavado de activos va aparejado a evaluaciones, inicialmente unilaterales y ms recientemente en apariencia multilaterales, acerca del seguimiento y apego de las polticas locales a la directriz internacional que transita desde los aos ochenta hasta la dcada del 2000, en un camino que va desde la certificacin hasta el mecanismo de evaluacin multilateral (MEM)29. En otras palabras, tambin los instrumentos cuasi coactivos de sujecin a la lnea poltica diseada desde la poltica exterior norteamericana se expanden y ms precisamente cobran un efecto ms difundido en el espacio local, al extremo que con este nuevo siglo, la implantacin de la poltica antidrogas viene diseada a detalle en cada uno de los planes nacionales antidrogas peridicos desarrollados a partir de los modelos preconcebidos y adaptados localmente desde la directriz fornea fortalecida durante estas ltimas dcadas mediante una cada vez ms consolidada estructura de organismos y oficinas (CICAD, JIFE, GAFI) dedicadas a la unificacin de la poltica mundial y asociada al curso de los tratados y convenios desde escenarios como la Asamblea General de Naciones Unidas, la OEA o la Cumbre de Las Amricas dndole presencia ante el mundo como resultado de mesas de consenso internacional, pero que en los hechos son el resultado de imposiciones o predominios30.
28 Zaaroni, Eugenio Ral, El crimen organizado - Una categorizacin frustrada, Editorial Leyer, Santaf de Bogot, D.C., Colombia, 1996. 29 Proceso que he expuesto en XV Jornadas sobre el Fenmeno Social de las Drogas (Drogak, Fenomeno Soziala XV Jardunaldiak) en mayo del 2000 en Askagintza-Altza, Donostia, Cultura, San Sebastin, y que forma parte del estudio Globalizacin del control penal: Una sntesis sobre Venezuela y la poltica internacional antidrogas publicado en TSJ 2009, all explico cmo la certicacin como mecanismo de evaluacin abiertamente unilateral, y por tal odioso, paulatinamente pasa a ser sustituido por uno ms complejo, en apariencia consensuado y de naturaleza multilateral, en el cual todos los pases pasan a ser corresponsables de la aplicacin, seguimiento y control de la poltica internacional erigida en el rea, al congurar el problema como asunto de todos. Ojal hubiera la misma disposicin cuando se trata de superar la desigualdad como principal problema planetario. 30 Sobre estos predominios en las mesas internacionales he tratado en Terrorismo y globalizacin del control penal, Revista de TSJ, 2003.
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Durante la dcada de los noventa, ya Venezuela haba instalado firmemente la violencia delictiva interpersonal, notable en los picos que desde el llamado Caracazo una suerte de rebelin popular con saqueos que desbord a la capital el 28 de febrero de 1989 y que fue brutalmente reprimida por el gobierno no mostrara retroceso hasta hoy. Los presos por drogas de los ochenta, en su inmensa mayora jvenes varones pobres que la selectividad del aparato penal reclut y encarcel durante un promedio de ocho aos de prisin, segn midi con precisin el estudio sobre justicia penal relativa a las drogas en Venezuela31, representaban el lado injusto, desproporcionado, irracional e inhumano de un sistema penal que bajo la impronta de la lucha antidrogas converta a la administracin de justicia en maquinaria institucionalizada de violacin de derechos humanos. Este fenmeno daba cuenta del abuso policial, de la selectividad extrema del sistema, del predominio en el juzgamiento de ese abuso convalidado con la condena sin mediacin adecuada de las pruebas, ni del debido proceso, ni de la defensa debida, ni de la regla de libertad. Por cantidades exiguas, cuando no inexistentes, sin mediar explicacin, ni evidencia, la condena usual era de ocho aos, sin posibilidad de frmulas alternativas al encierro. El maltrato sistemtico contra los derechos y la expansin de los costos de esos encierros hacia las familias y la sociedad, se tradujo en una suerte de bomba de tiempo o espiral del maltrato que seguramente conspir junto a una amalgama de complejos factores en la instalacin y aumento geomtrico de la violencia delictiva e institucional que se instaur en Venezuela. Valga observar como dato slo en cuanto a la violencia institucionalizada, la caracterizacin de la grave crisis del aparato policial que padece Venezuela mostrada con rigurosidad y contundencia por los estudios de Conarepol en 200632. En esa progresin, en 1992 se dict una reforma integral a la ley antidrogas con el fin perverso de cerrarle el paso a las soluciones que a tantas injusticias vena abrindose a tientas la jurisprudencia, las denuncias y los costos humanos, sociales e institucionales de lesiones a los derechos. As tambin, la reforma serva para adecuarse al dictado de la reciente Convencin de Viena de 1988, inauguracin de la segunda fase que reeditaba la poltica de
31 Vase Borrego, Carmelo y Elsie Rosales, 1992. Tambin Rosales, Elsie, op. cit., 1998. 32 Comisin Nacional para la Reforma Policial, Conarepol, La polica venezolana. Desarrollo Institucional y perspectivas de reforma al inicio del tercer milenio, Repblica Bolivariana de Venezuela.
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control hacia los trminos expansivos anotados y en la cual, el control de los activos provenientes de las actividades ilcitas constitua elemento cumbre. La reforma de 1992 incluye in extenso la tipificacin penal del lavado bajo la maniquea denominacin de legitimacin de capitales con frmulas abiertas que permiten estrangular a imputados y hasta al sistema financiero si resulta apetecible. Sin embargo, como era de esperar la vulnerabilidad de quienes manejan capitales en el mundo delictivo o aun, su proyeccin en los sistemas bancarios, es mnima ante esas escaladas simblicas del control, el riesgo de persecucin penal, incluso arbitraria, se presenta contra el ciudadano de a pie y en uno que otro caso, contra chivos expiatorios o contra alguno contra quien las sanciones antilavado puedan servir en lo meditico como excusa relegitimadora. En el caso venezolano, este efecto ya vena cumplindose porque de un modo increble, ya en la versin original de la ley en 1984, se haba incluido una norma que insinuaba el lavado de dinero aun antes de la convencin internacional y permita el decomiso de bienes de modo casi ilimitado. Esto conllevo un particular estmulo para la corrupcin policial y judicial que en ocasiones aprovechaba el tono de alto calibre de la cruzada antidrogas para dejar en la cara plana a alguno que eventualmente juzgara o condenara por narcotrfico. Para fines de los noventa, el dao estaba hecho: Venezuela no slo mostraba indicadores de violencia delictiva tremendos, an sin superar, sino que adems el problema de las drogas se haba construido a plenitud. En los barrios populares hay bandas que se disputan el control territorial por el ilegal negocio; el impacto del problema ha asistido a la criminalizacin de la mujer que reproduce el lado ms duro de la exclusin y compromete a personas en la denigrante actividad de llevar la droga escondida como correos o bajo la indignante denominacin de mulas. El sistema penitenciario ha llegado al extremo de su crisis, la justicia penal, a pesar de la innovacin del sistema acusatorio que pudo haber sido un mecanismo de retorno a las garantas, est hundida en una crisis combinada de ilegitimidad y profundo irrespeto33, por lo que sus posibilidades de fortalecimiento son reducidas; la polica se ha co33 Al respecto vanse estudios previos: Rosales, Elsie, Reforma procesal penal y relegitimacin procesal, 2002; Violencia, sociedad y justicia (Roberto Briceo Len, editor), Clacso-Eudeba-Lacso, Buenos Aires, Argentina; Rosales, Elsie, Borrego, Carmelo y Gilda Nez, Sistema penal y acceso a la justicia, Universidad Central de Venezuela, 2008.
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rrompido ms porque los dispositivos ideolgicos e instrumentales de la guerra contra las drogas, as como de otras leyes y prcticas blicas, la coloca al borde de la legalidad y la corrupcin. Estas legislaciones en particular le dan cabida a potestades contrarias al orden constitucional como sucede con los agentes encubiertos, el predominio probatorio de su actuacin, el relajamiento de garantas, la delacin, las entregas vigiladas o peor an, las encubiertas, los decomisos, las confiscaciones, las prohibiciones de juzgamiento en libertad o de formas alternas al cumplimiento encarcelado de las condenas. A cambio, s hay en las policas unidades antidrogas que se extienden a lo largo de la polica civil a la militarizada, sta ltima congratulada con el hecho de que la legislacin antidrogas le otorg desde siempre facultades de investigacin penal principal. Tambin hay fiscalas especializadas en materia de drogas. Ha habido una instancia o ente rector de la materia, en momentos adscrita a la Presidencia de la Repblica y otras veces con estructura ministerial, que est dedicada a la aplicacin del Plan Nacional Antidrogas y a los programas de interdiccin y prevencin: en Venezuela cada vez est ms configurada como organismo de seguridad especializado en la materia, sin abandonar su injerencia en las campaas de prevencin. Tambin hay una red enorme de organizaciones gubernamentales o no, que estn destinadas a este problema, igualmente la superintendencia de bancos, seguros, valores y todas las instancias asociadas al mundo financiero dedican recursos, esfuerzos y acciones al control del lavado de activos. Las regulaciones alcanzan farmacias e inmobiliarias, el control tamiza mltiples instancias de la vida social y gubernamental. La industria del control se erigi. Al tiempo, hay cada vez mayores incautaciones de las sustancias ilegales y en los medios de comunicacin diariamente no falta una noticia relativa al tema. Las campaas de prevencin tambin son ampliamente difundidas incluso en las escuelas. La intencin de la directriz internacional por involucrar al pas que le sealaba como pas de trnsito debido a su privilegiada ubicacin en Amrica, algo similar a lo que acontece con Espaa en el contexto europeo, ha calado tanto que nadie cuestiona esa idea. La realidad es que tantas piezas se han montado para combatir como en las guerras un asunto que finalmente no slo se termin construyendo, sino convirtiendo a Venezuela en pas vctima, cuando an no termina de padecer los extravos de una poltica con fuertes componentes blicos, irracionales y contraconstitucionales.
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Desde el 2000 hasta hoy, la importancia mayor gira hacia la delincuencia organizada; la Convencin de las Naciones Unidas contra el crimen organizado transnacional firmada en Palermo inaugur la tercera fase y se erigi en el primer documento maestro de lo que a futuro podra ser la homologacin de la legislacin, tesis, polticas, estructuras y prcticas de los sistemas penales bajo esta nueva rbita tributaria del Derecho Penal del enemigo. La delincuencia organizada marca la nueva era del control penal cada vez ms globalizado. Ya la poltica antidrogas dio rditos en lo que se persegua pues a estas alturas nadie creera que se busca proteger la salud, y si as se creyera, en todo caso, estara ms que corroborado el completo fracaso de estos mtodos para lograrlo. Por eso, cuando se acude a la inteligencia, pero tambin a la sensibilidad para abordar los problemas del sistema penal, cada vez es ms convincente la idea acuada en estudios anteriores de sistemas penales, segn la cual a mayor garantas mayor eficacia del sistema. Ni siquiera la flamante Constitucin de 1999, ejemplo de Constitucin democrtica que innova para Venezuela la constitucin normativa, flexible, destinada a la garanta de los derechos y que profundiza y redimensiona significativamente los postulados de la Constitucin democrtica de 1961, se ha salvado de la represin antidrogas; en ella, se entremezclan conceptos atinentes a la debida proteccin de los derechos humanos, que dan cabida a la imprescriptibilidad de los delitos contra stos cometidos, entre otros dispositivos diseados para la evitacin de mecanismos de impunidad contra las violaciones a los derechos humanos, con la represin penal antidrogas y contra la delincuencia organizada, permitiendo por primera vez las confiscaciones o la imprescriptibilidad de los tipos penales de trfico de drogas (Constitucin venezolana, artculo 27134). Cierto es que en 2005 en Venezuela se dict una nueva ley antidrogas, aparentemente menos represiva que las anteriores, pero con la tremenda particularidad de que el captulo destinado a la tipificacin de los delitos se agrupa bajo la denominacin de delitos de delincuencia organizada aplicable a todas las formas delictivas incluidas en la ley. Pero adems, tambin en 2005 se dict la primera Ley orgnica contra la delincuencia organizada
34 Sobre este anlisis, vase el estudio previo Rosales, Elsie, Sistema penal y reforma penal, Captulo Criminolgico, LUZ. Vol. 32 N 4, 2004.
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(Lodo) ampliamente cuestionada desde sus trabajos preparatorios realizados en la dcada de los noventa que, sin embargo, entr en vigor con toda la carga de sus irracionales tipos penales y dispositivos con figuras como son los agentes encubiertos, las entregas vigiladas y los comisos de todo tipo. Para esta dcada la violencia delictiva interpersonal urbana que atenta principalmente contra los ms vulnerables socialmente, ya est instalada ante la convulsin de un sistema penal complicado con la locura de la represin antidrogas que lleva, por ejemplo, a la polica venezolana extraviada en una maraa de contradicciones y desviaciones a considerar, aun en este milenio, que la prioridad de su actuacin es el combate al narcotrfico y no, por ejemplo, cuidar y proteger la vida de las personas, en un pas que documenta una tasa de homicidios alrededor de 44 por cien mil habitantes. El valioso estudio de Conarepol sobre autopercepcin, aplicado en 2006 a la polica venezolana, report tanto para los policas civiles como para la polica militar, que consideraban en un sesenta y setenta por ciento las drogas como tema de atencin prioritaria35. Otro dato increble es que aun frente a esta realidad, nunca falta alguna posicin extrema que ponga orden en casa y ms mano dura y ley y orden de lo se puede suponer o tolerar; as, como si nada hubiere pasado, como si no hubiere corrido la historia y con ella los saldos rojos de la irracional guerra contra las drogas que llevada al contexto primitivo del aparato penal venezolano, multiplicaba sus resultados nefastos. En esta inslita lnea, en 2001 el Tribunal Supremo de Justicia dict una sentencia que declar a los tipos sobre drogas como delitos de lesa humanidad, seguramente su mentor, el magistrado de la Sala Penal que invent el desatino36, no haya sabido que remedaba a aquel Presidente venezolano que el 25 de septiembre de 1984 en el albor de la primera y horrenda ley antidrogas venezolana, declar en Naciones Unidas el problema de las drogas como un problema contra la seguridad. La diferencia estriba en que el Presidente sencillamente sinceraba la realidad de la guerra contra las drogas, su uso maniqueo como punta de lanza del orden mundial securitario, de la imposicin de la seguridad de unos por la fuerza, contra la legalidad y respeto a los derechos de
35 Conarepol, Visin de la polica sobre su desempeo y sus funciones por Yoana Monsalve, 2007. 36 Sobre el cuestionamiento de estos fallos puede verse Malaguera Rojas, J. y Ferreira De Abre, Los crmenes de lesa humanidad y el delito de trco de drogas ilcitas, Revista Cenipec ULA, 2004.
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todos, de una seguridad presunta, funcional a determinados intereses, mientras que, la triste sentencia, aun ms gravemente reproducida por la jurisprudencia nada ms y nada menos que de la Sala Constitucional, no slo contradice toda la doctrina penal y penal internacional sobre el concepto de lesa humanidad, sino que le da un tremendo espaldarazo al paraestado policial que pervierte al sistema penal y a su concrecin en supuestos como el de la prohibicin de libertades en los procesos o condenatorias correspondientes a los juicios por drogas ilegales, sin reparar ni en la injusticia, ni en su impacto en el colapsado aparato penal, ni menos aun en la perversidad de su mensaje para lo que sera la poltica de seguridad ciudadana posible, centrada en los derechos y las garantas. Poco importa si la Constitucin apuntala los derechos, si se comienza a tientas a entender en algunas esferas gubernamentales y sociales la manipulacin de la lnea internacional. El aparato penal y sus cultores siguen fieles a los dictados de un orden que no conocen pero que reproducen a ultranza como los custodios que los Schwendinger revelaron a la luz del conocimiento evidenciando su oscurantismo y perversa sumisin.
VII.
Bibliografa
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La ley de drogas vigente como sistema jurdico paralelo

David Cordero Heredia
Sumario: I. Introduccin. II. Los intereses que sostienen la vigencia de la actual Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. III. La pertenencia de las normas a un sistema jurdico determinado. IV. Incompatibilidad con el Principio de Soberana. 4.1. Una ley importada. 4.2. Los convenios de cooperacin Internacional. V. Incompatibilidad con el Derecho al Debido Proceso. 5.1. El principio de presuncin de inocencia y el principio de excepcionalidad de la prisin preventiva. 5.2. El derecho a la defensa adecuada. 5.3. El derecho a un proceso. 5.4. El principio pro reo. VI. Incompatibilidad con el Principio de Proporcionalidad. VII. Incompatibilidad con el Principio de Necesidad. VIII. Incompatibilidad con el Principio de no Criminalizacin del Consumo. IX. Conclusiones. X. Bibliografa.
I.
Introduccin
El artculo primero de la nueva constitucin de la Repblica del Ecuador consagra que Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia1,
1 Vase Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, artculo 1: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada.
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ste es un cambio de paradigma constitucional respecto al Estado social de derecho que contemplaba la constitucin de 1998. Este cambio de paradigma tiene como principales caractersticas (i) el reconocimiento de las normas constitucionales como normas jurdicas del ms alto rango dentro del ordenamiento jurdico ecuatoriano2, (ii) el reconocimiento al respeto y garanta de los derechos humanos de las personas como fin ltimo que debe perseguir el Estado3, y (iii) que la bsqueda de justicia es el valor fundamental que debe perseguir la aplicacin e interpretacin del Derecho, en contraposicin a la tesis positivista Kelseniana de que la justicia estaba excluida de la ciencia jurdica4. Estas caractersticas tienen, en cuanto al mbito legislativo, su aplicacin en la obligacin de que cada norma perteneciente al ordenamiento jurdico ecuatoriano debe ser una herramienta para la proteccin o implementacin de los derechos humanos y que deben respetar los principios contenidos en la Carta Magna5. En un pas que lleva ya casi dos siglos de vida republicana, podemos suponer que existe un complejo entramado de normas jurdicas vigentes aprobadas bajo la vigencia de veinte constituciones de la ms variada ndole y que, por la escasa vigencia temporal de las mismas, ha logrado desarrollarse de forma independiente a los designios de las normas constitucionales, que adems eran consideradas normas polticas o programticas y no como mandatos jurdicos.
2 Ibdem, artculo 424: La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecern de ecacia jurdica. 3 Ibdem, artculo 3: Son deberes primordiales del Estado: 1. Garantizar sin discriminacin alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, en particular la educacin, la salud, la alimentacin, la seguridad social y el agua para sus habitantes. 4 Vase Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1982, p. 79. 5 Vase Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008, artculo 84: La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni los actos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la Constitucin.
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LEY DE DROGAS VIGENTE COMO SISTEMA JURDICO PARALELO
El principal reto que se presenta, con la vigencia de la nueva Constitucin, es el conseguir la plena vigencia del Estado de derechos y justicia, esto se consigue mediante el anlisis y reforma de la legislacin y reglamentacin existente; y, la creacin de nueva normativa acorde a la norma fundamental vigente6. En ese contexto, es imperativo analizar la existencia de normas que, evidentemente, no slo contravienen los derechos y principios recogidos en la nueva Constitucin sino que, lo hacan ya con los principios y derechos de las constituciones anteriores7. Tal es el caso de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas publicada en el registro oficial nmero 523 del 17 de septiembre de 1990 y codificada posteriormente en el suplemento del registro oficial nmero 490 del 27 de diciembre de 2004. En el presente artculo se demostrar cmo esta ley: (i) es sostenida por intereses poltico-econmicos y no por consideraciones jurdicas; (ii) las normas que la integran no pertenecen al sistema jurdico ecuatoriano; (iii) violenta el principio de soberana; (iv) es incompatible con el derecho al debido proceso; (v) es incompatible con el principio de proporcionalidad; (vi) es incompatible con el principio de necesidad; y, (vii) es incompatible con el principio de no criminalizacin del consumo. Finalmente, se expondrn las modificaciones necesarias para contar con una Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas acorde al Sistema Jurdico ecuatoriano.
6 La Asamblea Constituyente estableci un mandato a la Asamblea Nacional de modicar el sistema jurdico para armonizarlo con la nueva Constitucin en la disposicin transitoria primera; en esta disposicin se especican las normas que debern ser modicadas de forma preferente y los plazos concedidos al rgano legislativo para llevar adelante esta tarea. 7 En el caso Suarez Rosero contra Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determin en 1997, por primera vez, una violacin al artculo 2 (obligacin de armonizar la legislacin interna) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos por disposiciones de derecho interno que excluan a las personas procesadas con base en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas de la regla sobre la permanencia mxima de una persona en prisin preventiva. Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Surez Rosero vs. Ecuador, Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, prr. 93 a 99.
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II.
Los intereses que sostienen la vigencia de la actual Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas
Como ya mencionamos antes, la tesis que se tratar de sustentar en el presente artculo, es que esta ley constituye, de hecho, un sistema jurdico paralelo dentro del Estado ecuatoriano con sus propios principios, valores, intereses y poltica penal, totalmente ajenos al sistema jurdico oficial que rige en nuestro pas8. Como primer punto debemos destacar los poderosos intereses que han conseguido sostener este sistema jurdico paralelo, tanto en el mbito nacional como internacional. Podemos dividir estos intereses en notorios y clandestinos. Dentro de los intereses notorios podemos identificar el rdito poltico que cosechan partidos y candidatos al identificarse como promotores de la poltica antidrogas; los fondos adicionales, cursos y reconocimiento profesional que reciben los miembros de la Polica que participan en la ejecucin de la poltica antidrogas9; el reconocimiento que reciben jueces y fiscales, proporcional al nmero de personas detenidas y condenadas por delitos relacionados con el narcotrfico; y, los beneficios econmicos que recibe el Estado, va preferencias arancelarias y crditos internacionales, por adscribir a los planes internacionales de lucha antidrogas10.
8 El 10 de diciembre de 2007, Andrs Borja, David Cordero, Luis ngel Saavedra y Elizabeth Garca, como procuradores comunes de 1 000 ciudadanos y ciudadanas ecuatorianas presentaron una accin de inconstitucionalidad de la Ley de Sustancias de Estupefacientes y Psicotrpicas, la cual fue rechazada sin ningn anlisis de fondo por el Tribunal Constitucional en 2008. 9 Vase Convenio de Cooperacin entre la Repblica del Ecuador y los Estados Unidos de Amrica relacionado al fortalecimiento de la capacidad institucional de la Repblica del Ecuador para controlar la produccin y trco de drogas, publicado en el Registro Ocial No. 703 del 13 de noviembre de 2002; y su enmienda publicada en el Registro Ocial No. 505 del 7 agosto 2005. 10 La ATPDEA [] provee a los pases beneciarios acceso libre de derechos al mercado estadounidense para cualquier producto que no haya sido excluido especcamente. El objetivo de la ATPA es promover el desarrollo econmico de base amplia, diversicar las exportaciones, consolidar la democracia y derrotar el agelo del trco de drogas mediante la provisin de alternativas econmicas sostenibles a la produccin de cosechas de drogas en Bolivia, Colombia, Ecuador y Per. Tomada del Primer Informe al Congreso sobre la Operacin de la Ley de Preferencia Comercial Andina, tal como fue Enmendada, Resumen Ejecutivo disponible en http://www.usembassy.org. ec/lincolnirc/libre/documentos/ATPDEA.htm, Acceso: 8 abril 2009.
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Entre los intereses clandestinos podemos destacar los sobornos que reciben funcionarios administrativos, policas11, jueces y fiscales para permitir que el negocio ilcito del trfico internacional de sustancias estupefacientes funcione; los aportes econmicos a campaas que reciben varios polticos12; y, el sostenimiento de grupos armados irregulares como bandas de sicarios, grupos paramilitares y guerrillas en todo el continente13. Estas afirmaciones no parecen ser descabelladas si tomamos en cuenta que, entre ms duras son las leyes, ms dinero se invierte; y, ms grandes y tcnicas son las fuerzas del orden destinadas a controlar estas actividades, el negocio del narcotrfico parece ser cada vez ms slido.
11 Vase por ejemplo, The Miami Herald (Miami, Florida), en su edicin del 30 agosto 1994, en la que se da cuenta de la colaboracin de policas estadounidenses con narcotracantes; Crece en EU compra de policas por narco, Reforma (Mxico), edicin del 1 febrero 1998; vase tambin Revelan vnculos entre narcos y marinos de EU, edicin del mismo diario Reforma, 14 diciembre 1998 . Adems, qu tiene esto de raro? Para repetir lo dicho, cmo puede alguien en sus cabales pensar que la droga sale de los pases productores, pasa por los de trnsito, entra a los mercados de consumo sin la ayuda de sus autoridades? Slo la mala fe o el propsito de encontrar chivos expiatorios poda permitir pensar en una sola va. Vase De Grei, Gustavo, La Creacin Legislativa de Delitos (El Delito y la Ley), en Pablo de Grei y Gustavo de Grei (compiladores), Moralidad, legalidad y drogas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2002, p. 233. 12 Vanse Los hechos de los ltimos das en torno a la narcoparapoltica son vistos desde los representantes del rgimen poltico y del actual Gobierno uribista, como hechos, que si bien son graves, no afectan para nada lo sustancial de la poltica, y mucho menos de los asuntos econmicos, Nelson Fajardo, Afecta la narcopoltica la situacin econmica?, en Centro de Medios Independiente Indymedia, publicado el 6 de diciembre de 2006, Internet, http://colombia.indymedia.org/news/ 2006/12/53861.php, Acceso: 8 abril 2009. La inmersin de sectores denidos de la sociedad colombiana en el narcotrco y en reciprocidad la recepcin de sus efectos negativos comenz a mediados de la dcada de los setenta, con la apertura de la llamada ventanilla siniestra del banco de la Repblica autorizada por el presidente Alfonso Lpez Michelsen. A partir de ese hecho, surgieron los carteles de las drogas, el lavado de dineros, la incursin de los capos en la poltica local, regional y nacional, el sicariato, la burbuja de las economas subterrneas, la guerra de las drogas en toda su extensin, la degradacin del conicto interno, la inmersin de los agentes generadores de violencia en el narcotrco, el terrorismo, la estigmatizacin de los colombianos en el exterior y mucho ms., Luis Alberto Villamarn Pulido, De la narcopoltica a la parapolitica, en El Tiempo (Bogot), 16 mayo 2007, Internet, http://www.eltiempo.com/participacion/blogs/default/un_articulo.php?id_blog =3550793&id_recurso=350001210, Acceso: 8 abril 2009. 13 Vase Thoumi, Francisco, Las polticas contra las drogas, reformas y relaciones Colombo-Americanas, en Camacho Guizado, lvaro (editor), Narcotrco: Europa, EEUU, Amrica Latina, Barcelona, 2006, pp. 163 y ss.
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Los paquetes de estrategias para la erradicacin del trfico internacional de sustancias sujetas a fiscalizacin tenan como fines especficos: (i) la disminucin de la cantidad de drogas que circulan en el mercado14, (ii) el incremento de los precios de comercializacin de estas sustancias15, y (iii) la disuasin a las personas de participar en este tipo de actividades delictivas16. Sin embargo, varias organizaciones han denunciado el fracaso de estas polticas para alcanzar los fines propuestos y las constantes violaciones que los derechos humanos que acarrean en la prctica la aplicacin de dichas medidas17. De esta manera, cada ao se incrementan el nmero de hectreas utilizadas para cultivos de coca marihuana y amapola, el incremento de las sustancias sujetas a fiscalizacin incautadas, mientras que los precios en el mercado de dichas sustancias se encuentran a la baja y las prisiones estn cada vez ms llenas de personas que participan en delitos relacionados con el narcotrfico18. En contraposicin, son pocos los detenidos y condenados que han adquirido ganancias desmedidas producto de este negocio y, en su mayora, las personas privadas de su libertad son pequeos vendedores, campesinos, consumidores y las personas denominadas mulas del narcotrfico19. El fin de este anlisis es evidenciar la necesidad de un acto legislativo que establezca una nueva Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas que recoja las experiencias obtenidas mediante los fracasos de estos dieciocho aos de aplicacin que plantean soluciones efectivas al fenmeno del narcotrfico, aunque estas se aparten de la poltica internacional de la materia y, finalmente, est acorde a los derechos y principios recogidos en la nueva Constitucin ecuatoriana, para que esta ley realmente pertenezca al sistema jurdico del Ecuador y deje de ser el sistema jurdico paralelo de excepcin que es actualmente.
14 Vase Youngers, Coletta A. y Eileen Rosin, Drugs and Democracy in Latin America:The Impact of U.S. Policy, Washington D.C., Washington Oce on Latin America (WOLA), noviembre 2004, p. 1. 15 Ibdem, p. 1. 16 Ibdem, p. 9. 17 Ibdem, p. 7. 18 Vase Torres Angarita, Andreina, Drogas, crcel y gnero en Ecuador: la experiencia de mujeres mulas, Quito, 2008, p. 18. 19 Ibdem, p. 17.
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LA
III.
La pertenencia de las normas a un sistema jurdico determinado
La identificacin de cules normas pertenecen, y cules no, a un sistema jurdico determinado ha sido una de las principales preocupaciones de la ciencia jurdica. Los principales exponentes del positivismo jurdico continental (Hans Kelsen) y del common law (H L Hart) dedicaron buena parte de sus trabajos a la determinacin del pedigree20 de las normas jurdicas. Con el objeto de desarrollar el presente apartado, tomaremos como caractersticas que definen la pertenencia de una norma a un sistema jurdico a su (i) compatibilidad con las normas jerrquicamente superiores, (ii) el respeto a los valores que protege el Sistema Jurdico en cuestin, y, (iii) que la norma sea emanada por el rgano competente reconocido por la Constitucin. La tercera caracterstica es la ms importante desde la teora positivista, sin embargo el presente estudio reconoce que la Ley de Drogas vigente fue aprobada por el rgano legislativo competente siguiendo el trmite constitucional pertinente, por lo que no analizaremos este parmetro. El anlisis de compatibilidad con las normas jerrquicamente superiores de una norma no es un ejercicio complejo si nos basamos exclusivamente en el texto de la norma. Por ejemplo, la nueva Constitucin ecuatoriana contiene la prohibicin de la criminalizacin del consumo de drogas (artculo 364), lo cual entra en clara contradiccin con el texto de la actual ley de drogas que penaliza la tenencia de pequeas cantidades de droga, aunque su destino sea el consumo personal (sobre este punto ahondaremos en el apartado 8). De la misma manera, nuestra Carta Magna sostiene que no se podr revisar la sentencia de una persona condenada para empeorar su situacin (artculo 77(14)), lo cual est en contradiccin con la facultad de los jueces, conferida en virtud de la ley de drogas vigente, para revisar las sentencias de las personas condenadas y aumentar su sentencia (este punto ser desarrollado en el acpite 5.4). Mientras tanto, el anlisis de la compatibilidad de las normas jurdicas con los valores que protege el sistema jurdico resulta un ejercicio ms complejo. Se
20 Vase vila Santamara, Ramiro, El principio de legalidad vs. el principio de proporcionalidad, en Cabonell, Miguel (editor), El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 314.
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requiere para esto tomar en cuenta los principios que consagra la nueva Constitucin de forma expresa y los que subyacen en otras normas de este rango. Sobre este punto analizaremos cmo la actual Ley de Drogas no respeta los principios de soberana, proporcionalidad y necesidad de la pena, adems el derecho fundamental al debido proceso y algunos de sus principios especficos. Con estos parmetros de anlisis buscaremos demostrar cmo las normas que componen la ley de drogas vigente no pertenecen al Sistema Jurdico ecuatoriano (ni lo hicieron bajo la vigencia de la Constitucin de 1998), sin embargo de lo cual ha sido una de las leyes ms aplicadas por la administracin de justicia penal y por un enorme aparato gubernamental que incluye un cuerpo policial especializado, instalaciones propias y un poderoso rgano administrativo para administrar los recursos que genera la lucha en contra del narcotrfico. Este sistema jurdico paralelo es una de las mayores fuentes de violaciones a los derechos humanos (4 de 8 sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra de Ecuador se refieren a violaciones cometidas en el marco de la aplicacin de la Ley de Drogas vigente y de la lucha en contra del narcotrfico en Ecuador)21, llena las salas de la administracin justicia penal y colapsa el Sistema de Rehabilitacin Social del pas22.
IV.
Incompatibilidad con el Principio de Soberana
El principio de soberana de los Estados es la base de las relaciones internacionales entre los Estados. As lo reconoce la carta de las Naciones Unidas al establecer que no pueden existir relaciones sino entre Estados libres y sobe-
21 Caso Surez Rosero (1997), Caso Tibi (2004), Caso Acosta Caldern (2005) y Caso Chaparro lvarez (2007). Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Surez Rosero, op. cit.; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Caldern vs. Ecuador, Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de junio de 2005, Serie C No. 129; y, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador, Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas de 21 de noviembre de 2007, Serie C No. 170. 22 Vase Torres Angarita, Andreina, op. cit., p. 18.
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ranos23. La soberana es la cualidad de un Estado de decidir, en ltima instancia las formas de organizacin de su sociedad en el campo poltico, econmico y jurdico. Es en ejercicio de la soberana que los Estados son capaces de asumir obligaciones mediante la firma de tratados internacionales (en sentido positivo) y que pueden resistir y rechazar todo intento de injerencia externa (en sentido negativo). En el siguiente acpite analizaremos cmo la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas vigente, constituye una injerencia externa dentro del sistema jurdico ecuatoriano: (i) al ser una ley importada, que se asemeja a varias leyes introducidas en varios pases de la regin; y, (ii) al estar respaldada en convenios binacionales con los Estados Unidos de Amrica que condicionan el acceso a ayudas econmicas al cumplimiento de determinados parmetros de la poltica antidrogas de dicho pas diseada para Amrica Latina. 4.1 Una ley importada
La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas vigente es esencialmente una ley penal y procesal penal especial; desde su aprobacin contiene penas equiparables a las reservadas a los delitos de mayor gravedad del Cdigo Penal y contienen un procedimiento penal agravado que incluye, entre otras cosas, la exclusin de los reos a etapas de la rehabilitacin social como son la prelibertad, la libertad controlada y la reduccin de penas24.
23 La Carta de las Naciones Unidas declara en su artculo 2: Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Art. 1, la Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios: 1. La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros. En el mismo sentido, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos reconoce: Art. 1.- Los Estados americanos consagran en esta Carta la organizacin internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia, fomentar su solidaridad, robustecer su colaboracin y defender su soberana, su integridad territorial y su independencia. Art. 3.- Los Estados americanos rearman los siguientes principios: [...] e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujecin a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarn ampliamente entre s y con independencia de la naturaleza de sus sistemas polticos, econmicos y sociales. 24 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, artculo 117: En esta clase de juicios no se admitir caucin, ni se conceder condena condicional, prelibertad ni libertad controlada, ni los benecios de la Ley de Gracia y del indulto. La rebaja de penas a favor del sentenciado que demuestre conducta
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Estas caractersticas, tan apartadas de la tcnica jurdica en materia penal, son comunes en las leyes aprobadas en pases como Colombia, Per, Bolivia, Venezuela y varios pases de Centroamrica, impulsadas por el Departamento de Estado en las dcadas de los ochenta y noventa25. Este hecho no es oculto, sino que es compatible con la poltica hemisfrica de los Estados Unidos en materia de drogas. La Washington Office on Latin America (WOLA) en su informe Drugs and Democracy in Latin America: The Impact of U.S. Policy ha sealado que la principal caracterstica de la poltica antidrogas de los Estados Unidos ha sido buscar una fuerte criminalizacin de las actividades relacionadas con el narcotrfico en los pases considerados de origen. El mismo departamento de Estado ha impulsado iniciativas en la regin como El Plan Colombia, que supuestamente buscan erradicar el cultivo produccin y trfico de sustancias estupefacientes en Latinoamrica erogando ingentes ayudas econmicas a los pases que estn dispuestos a militarizar las zonas donde se considera que operan los productores de droga y a extraditar, incluso a sus nacionales, para ser juzgados en las cortes de los Estados Unidos, donde les esperan sentencias ms gravosas que las de los norteamericanos que cometiesen los mismos delitos, sin embargo ms tenues que las que les esperaran en sus propios pases de origen. Pases como los de Latinoamrica, cuyas economas se han vuelto extremadamente dependientes (desde el consenso de Washington y el auge del Neoliberalismo en la regin) se encuentran vidas de prstamos internacionales y de la aceptacin de sus exportaciones en el mercado de los Estados Unidos26. Por esto, el condicionamiento de las ayudas econmicas y concesiones arancelarias a la sujecin de las polticas nacionales a la poltica exterior antidrogas de los Estados Unidos, constituye una forma de coercin e intervencionismo econmico que viola el principio de soberana de nuestros Estados.
ejemplar ser concedida por el Consejo Nacional de Rehabilitacin Social. 25 Vase Youngers, Coletta A. y Eileen Rosin, op. cit., pp. 2-3. 26 Vase Gobierno sin plan B, si no se renueva el Atpdea, Hoy (Quito), 18 mayo 2007, Internet, http://www.explored.com.ec/noticias-ecuador/gobierno-sin-plan-b-si-no-se-renueva-el-atpdea-267323267323.html, Acceso: 8 junio 2009.
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4.2.
Los convenios de Cooperacin Internacional
La muestra ms clara del intervencionismo, al que se hizo mencin en el apartado anterior, lo constituyen los acuerdos de cooperacin entre la Repblica del Ecuador y la de los Estados Unidos de Amrica. Estos acuerdos, en realidad constituyen dos cuerpos normativos separados: en primer lugar, contienen un convenio que estrictamente trata sobre la ayuda econmica y logstica que prestar los Estados Unidos de Amrica a la Polica Nacional en materia de lucha contra el cultivo, produccin y trfico de sustancias estupefacientes y psicotrpicas; y, en segundo lugar, un convenio que establece preferencias arancelarias a ciertos productos ecuatorianos dentro del mercado estadounidense como recompensa al Estado ecuatoriano por el avance en la lucha contra el narcotrfico. El primer convenio contiene una clusula mediante la cual la renovacin de estos acuerdos est supeditada al incremento anual de las detenciones de personas e incautaciones de sustancias ilcitas, lo cual repercute en el incremento de la utilizacin de personal y recursos de la Polica Nacional al desarrollo de esta actividad en detrimento de las dems acciones concernientes al mantenimiento del orden pblico que debe realizar esta institucin27. Adems, el cumplimiento de estas cuotas implica el aumento de las causas penales en materia de drogas, el incremento de la poblacin penitenciaria y el abuso de figuras como la prisin preventiva, que deviene en una serie de violaciones a los derechos humanos sobre todo en lo concerniente a la privacin arbitraria de la libertad. Estos convenios obstaculizan el desarrollo de una poltica penal dirigida a la garanta de los Derechos Fundamentales de las personas y, por consiguiente, limitan el accionar del Estado para determinar en ltima instancia cules deben ser las directrices de mantenimiento del orden publico por la necesidad, cada vez ms apremiante, de endurecer la poltica antidrogas para conservar los beneficios econmicos que sta conlleva, limitando, nuevamente, la soberana del Estado ecuatoriano.
27 Vase Enmienda al Convenio de Cooperacin entre la Repblica del Ecuador y los Estados Unidos de Amrica Relacionado al Fortalecimiento de la Capacidad Institucional de la Repblica del Ecuador para Controlar la Produccin y Trco Ilcito de Drogas, publicado en el Registro Ocial nmero 529 del 22 febrero 2005.
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V.
Incompatibilidad con el Derecho al Debido Proceso
El derecho al debido proceso se encuentra consagrado en la Constitucin ecuatoriana, expedida en el 2008, en un amplio captulo referido a los derechos de proteccin28; se encuentra adems reconocido en tratados internacionales ratificados por el Estado, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos29 y el Pacto Internacional de derechos civiles y polticos30. Este derecho se instrumentaliza mediante la promulgacin de leyes adjetivas que recogen y amplan el contenido del derecho al debido proceso. En Ecuador, estas leyes son, principalmente, los Cdigos de procedimiento civil y penal. La Constitucin, los tratados internacionales y los cdigos antes mencionados recogen los principios (i) de la presuncin de inocencia31, (ii) el derecho a la defensa adecuada32, (iii) el derecho a un proceso rpido33, (iv) la excepcionalidad de la prisin preventiva34, (v) el principio pro reo35, entre otros. La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas establece un proceso penal especial, que contiene normas que violan los principios antes enumerados y que constituyen, prima facie, una violacin al principio de no discriminacin; adems, dichas normas, disminuyen ostensiblemente el contenido del derecho al debido proceso de las personas encausadas en base a la ley en mencin respecto a las dems personas encausadas por delitos contenidos en el cdigo penal. Para demostrar estas afirmaciones, a continuacin analizaremos cada uno de los principios que dan contenido a este derecho.
28 29 30 31 Constitucin de la Repblica de Ecuador de 2008, captulo octavo, ttulo II. Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8. Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, artculo 14. Constitucin de la Repblica de Ecuador de 2008, artculo 76(2); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8(2); y, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, artculo 14(2). Constitucin de la Repblica de Ecuador de 2008, artculo 76(7); Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculos 8(2)(c), 8(2)(e) y 8(2)(f ); y, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, artculos 14(3)(b), 14(3)(d), 14(3)(e) y 14(3)(f ). Constitucin de la Repblica de Ecuador de 2008, artculo 75; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 8(1); y, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, artculo 14(1). Constitucin de la Repblica de Ecuador de 2008, artculo 77(1), y, Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos, artculo 9(3). Constitucin de la Repblica de Ecuador de 2008, artculo 76(5).
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5.1.
El principio de presuncin de inocencia y el principio de excepcionalidad de la prisin preventiva
El principio de presuncin de inocencia se encuentra reconocido en la Constitucin ecuatoriana en su artculo 76 (2)36. Este principio se materializa con el establecimiento de la carga de la prueba del lado de quien acusa (en este caso El Estado), en lo gravosas que sean las medidas cautelares personales y reales que se le impongan al acusado durante el proceso penal, as como en la forma en que, en la prctica, los jueces penales apliquen estas medidas dentro de los procesos. En cuanto a la carga de la prueba, en la prctica de aplicacin de la ley en estudio, el simple informe de la polica es prueba suficiente para iniciar una instruccin fiscal. As, en la mayor parte de procesos la vinculacin de los acusados se basa en suposiciones de la fuerza pblica por sobre las pruebas materiales que puedan aportarse al proceso. En los casos Suarez Rosero y Tibi en contra de Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableci la responsabilidad internacional del Estado por el hecho de que la detencin de las vctimas haya estado basada exclusivamente en informes policiales37. Tal vez, el ejemplo ms importante de la violacin de este principio es la obligacin de las personas narcodependientes de demostrar su condicin antes de ser desvinculadas del proceso penal. Esta demostracin se basa en un estudio psicosomtico que debe ser costeado por la persona acusada, en la prctica muchas personas adictas son encausadas y condenadas por el hecho de no contar con los recursos suficientes para pagar un examen de dichas caractersticas38.
36 Ibdem, Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las siguientes garantas bsicas: [] 2. Se presumir la inocencia de toda persona, y ser tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolucin rme o sentencia ejecutoriada. 37 Vase Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi vs. Ecuador, op. cit., prr. 107; y, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Surez Rosero vs. Ecuador, op. cit., prr. 44. 38 Vase Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas: Art. 63.- Calicacin de la persona dependiente.- El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a scalizacin se establecer, an antes de juicio, previo peritaje de los Mdicos Legistas de la Procuradura General del Estado, quienes tendrn en cuenta la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseda, y la historia clnica del afectado, si la hubiere.
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En cuanto a las medidas cautelares, el artculo 120 de la ley en estudio39 dispone el inmediato establecimiento de medidas cautelares reales en contra de todos los bienes de la persona encausada, sin que el juez o el fiscal tengan la obligacin de argumentar acerca de cmo dichos bienes han ayudado o son producto de la actividad delictiva. De la misma forma, la prisin preventiva es aplicada en todos los casos como regla por ordenarlo as el artculo 120 de la ley, violando de esta manera, el principio de excepcionalidad de la misma, contenido en el artculo 77 de la Constitucin40. Si bien la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no recoge el principio de excepcionalidad sobre la prisin preventiva, ste ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como parte integral del principio de presuncin de inocencia:
39 Vase Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas: Art. 120.- Una vez que el Fiscal haya dictado la resolucin de instruccin, solicitar al Juez Penal la adopcin de las medidas cautelares de prisin preventiva y las reales de secuestro, prohibicin de enajenar y retencin; y de manera especial, la prohibicin de enajenar todos los bienes del imputado y la inmovilizacin de sus cuentas monetarias y bancarias y de las acciones y participaciones sociales. Para que se inscriba la prohibicin de enajenar se enviar circular por el medio ms rpido posible, a todos los registradores de la propiedad, mercantiles y especiales de la Repblica, quienes, en el trmino de veinte y cuatro horas posteriores a su recepcin, informarn al Juez del cumplimiento de dicha orden. Si no lo hicieren, el Juez insistir en su orden, y si sta no fuere cumplida, pedir la destitucin de quien la incumpla. Para la inmovilizacin de las acciones bancarias, cuentas monetarias, corrientes y de ahorros el Juez ociar inmediatamente al Superintendente de Bancos y Seguros, quien en el trmino de veinte y cuatro horas, dar cumplimiento a esta orden, noticando con ella a las entidades del sistema nanciero del pas, que estarn obligadas a inmovilizar esos valores y conrmar su cumplimiento, por escrito, en el trmino de cuarenta y ocho horas, al Superintendente de Bancos y Seguros y al Juez. En los casos de fuero, el Juez competente comisionar la diligencia de destruccin de las sustancias sujetas a scalizacin que hubieren sido aprehendidas, a uno de los tribunales penales. Se tomarn las muestras respectivas, que la Secretara Ejecutiva del CONSEP entregar a los peritos. 40 Vase Constitucin de la Repblica del Ecuador: Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarn las siguientes garantas bsicas: 1. La privacin de la libertad se aplicar excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; proceder por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptan los delitos agrantes, en cuyo caso no podr mantenerse a la persona detenida sin frmula de juicio por ms de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podr ordenar medidas cautelares distintas a la prisin preventiva.
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La Corte considera indispensable destacar que la prisin preventiva es la medida ms severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicacin debe tener un carcter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presuncin de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrtica. El Estado dispuso la prisin preventiva del seor Daniel Tibi, sin que existieran indicios sucientes para suponer que la presunta vctima fuera autor o cmplice de algn delito; tampoco prob la necesidad de dicha medida. Por ello, este Tribunal considera que la prisin preventiva a la que estuvo sometido el seor Tibi fue arbitraria y constituy violacin del artculo 7.3 de la Convencin41.
El abuso de la prisin preventiva se demuestra adems en los artculos 120 y 122 de la Ley en mencin; establecen, respectivamente, la obligacin del agente fiscal de solicitar al juez la prisin preventiva y medidas cautelares, una vez dictada la instruccin fiscal y la consulta obligatoria, al superior, del auto que revoque la prisin preventiva. Estas dos condiciones no son contempladas en el caso de los procesos seguidos en virtud del cdigo de procedimiento penal. Por ltimo, como se mencion en el acpite anterior, el cumplimiento de las cuotas establecidas en los convenios de cooperacin con los Estados Unidos de Amrica impulsa a que tanto fiscales como jueces vinculen a la mayor cantidad de personas a los procesos penales con el respaldo cada vez menor de pruebas materiales. 5.2. El derecho a la defensa adecuada
El derecho a una defensa adecuada incluye el acceso a un abogado o abogada de eleccin de la persona acusada o la provisin de un defensor o defensora pblica en caso de que no se cuenten con los medios econmicos necesarios para acceder a una defensa privada42.
41 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi vs. Ecuador, op. cit., prrs. 106 y 107. Vase adems Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Acosta Caldern vs. Ecuador, op. cit., prrs. 74 y 75; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay, Sentencia de 2 septiembre 2004, Serie C No. 112, prr. 228. 42 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 76(7)(g).
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Este principio se viola, en primer lugar, por el hecho de que, al confiscar todos los bienes de la persona acusada y congelar sus cuentas bancarias, no se le permite contratar a un o una profesional, que le asista en su defensa, a su eleccin. En segundo lugar, porque todava no existe en el Estado ecuatoriano una unidad de defensa pblica que tenga al menos el mismo personal y recursos que la Fiscala General del Estado. En tercer lugar por la estigmatizacin que sufren los abogados y abogadas que aceptan defender a las personas acusadas por el cometimiento de un delito especificado en la Ley de Sustancias Psicotrpicas y Estupefacientes. Acerca del ltimo punto, destaca la propuesta de excluir como candidatos a la Corte Suprema de justicia a los abogados y abogadas que hayan aceptado defender casos de narcotrfico43. Esa estigmatizacin no es exclusiva de Ecuador ni de Latinoamrica, ya en la dcada de los ochenta, la Asociacin de Abogados del Estado de Nueva York denunci la persecucin que sufran los abogados norteamericanos que aceptaban ser defensores en este tipo de causas44. 5.3. El derecho a un proceso
El derecho a un proceso rpido ha sido recogido por la Constitucin ecuatoriana45 y la Convencin Americana46. En el caso del proceso penal especial, recogido en la Ley en estudio, existen una serie de consultas obligatorias que retardan excesivamente los procesos penales, que no existen en los mismos trminos en el proceso penal ordinario47.
43 Vanse El Comercio (Quito), 8 diciembre 2005, La polmica se da por los artculos 10 y 11 de la Ley Reformatoria de la Funcin Judicial, en donde se indica que no pueden ser magistrados de la Corte Suprema, quienes hayan defendido casos por narcotrco. El punto gener dos posturas encontradas al interior del Comit Calicador y solo pudo ser subsanada en una reunin cumplida el pasado mircoles en la tarde, Dos artculos sembraron la discordia en el Comit, Internet, http://www. elcomercio.com/solo_texto_search.asp?id_noticia=138729&anio=2005&mes=8&dia=12, Acceso: 8 abril 2009. 44 Citado en De Grei, Gustavo, op. cit., p. 233. 45 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 75. 46 Ibdem, Art. 8(1). 47 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas: Art. 122.- Consulta obligatoria.- No surtir efecto el auto en que se revoque la prisin preventiva, de suspensin o cesacin de medidas de aprehensin,
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Por ejemplo, una persona procesada que sea declarada incontente deber someterse al siguiente procedimiento: instruccin fiscal (en la que el fiscal decide no acusar a la persona), consulta al fiscal distrital fase intermedia del proceso penal, en la cual el juez dicta auto de sobreseimiento provisional; consulta a la corte provincial del sobreseimiento provisional; consulta al agente fiscal acerca del sobreseimiento definitivo; sobreseimiento definitivo dictado por el juez penal; consulta al fiscal distrital sobre el sobreseimiento definitivo y ratificacin final de esta resolucin judicial definitiva dictada por la Corte Provincial. Como vemos, una persona inocente que ni siquiera recibi acusacin por parte del agente fiscal permanece encausada un promedio de seis aos, para esto estuvo, en el mejor de los casos, un ao detenida y las medidas cautelares reales no le son levantadas sino hasta la terminacin del proceso. Esta necesidad de constantes consultas dentro del proceso impide el acceso al derecho a un proceso rpido, adems de situar al encausado o encausada de mantener un abogado o abogada a travs de todo este largo proceso, sin tener acceso a sus bienes para cancelar los honorarios correspondientes. 5.4. El principio pro reo
El principio pro reo consiste en la aplicacin de la norma ms favorable a la persona que est siendo encausada o que ha sido condenada por el cometimiento de un delito48. En la actual Constitucin, este principio se expresa adems por la prohibicin de que las resoluciones de impugnaciones a la condena de una persona empeoren su situacin49 y por la obligacin de le-
retencin e incautacin, si no es conrmado por el superior, previo informe obligatorio del Ministro Fiscal correspondiente, quienes emitirn su opinin en el trmino de veinte y cuatro horas posteriores a la recepcin del proceso. Art. 123.- Sentencia.- [] El auto en que se revoque la prisin preventiva, de cesacin de medidas de aprehensin, retencin e incautacin, el sobreseimiento provisional o denitivo, dictado por el juez y las sentencias condenatorias y absolutorias sern obligatoriamente elevadas en consulta a la respectiva Corte Superior, quien resolver, previo informe obligatorio que emitir el Ministro Fiscal dentro del plazo improrrogable de veinticuatro horas. 48 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 76(5). 49 Ibdem, Art. 77(14).
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vantar las medidas de privacin de la libertad de las personas sobresedas o absueltas aunque queden pendientes consultas o recursos50. Como se mencion con anterioridad esta serie de consultas que se realizan dentro del procedimiento penal especial contemplado en la ley en estudio, permiten que, en cualquier momento se agrave la situacin de la persona sometida al proceso. En la provincia de Pichincha son comunes los casos en que la Corte provincial cambia la sentencia del tribunal penal, colocando el mximo de la pena contemplada para un delito de narcotrfico, a pesar de que el tribunal considerase que existan eximentes, o no existan agravantes, que justifiquen la imposicin de la mxima pena contemplada51. De la misma forma, el principio pro reo se viola en el momento en que, existiendo un procedimiento ms garantista de los derechos de la persona en el cdigo de procedimiento penal, se continen aplicando las normas adjetivas de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. Para finalizar, otra violacin al principio pro reo, la constituye la aplicacin de la prohibicin de acceso a ciertas fases de rehabilitacin social (prelibertad, libertad controlada y rebajas) a las personas procesadas en virtud de esta ley, cuando existen disposiciones comunes a todos los delitos contempladas en el cdigo de ejecucin de penas y que regulan el proceso de rehabilitacin social, que es el fin, al menos en el papel, de la pena de privacin de la libertad52.
VI.
Incompatibilidad con el Principio de Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad, en materia penal, consiste en que la pena debe guardar relacin con el presupuesto fctico del delito. Esta proporcionalidad no es de fcil anlisis, sin embargo, en el presente punto se tratara de analizar si las penas contempladas en la ley en estudio son proporcionales
50 Ibdem, Art. 77(10). 51 Constatacin realizada por el autor del presente artculo en sus aos de trabajo en el Centro de Rehabilitacin Social Femenino de Quito. 52 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 201.
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a los presupuestos fcticos que regulan, mediante el anlisis de la importancia del bien jurdico que protegen53, para luego comparar las penas establecidas por la ley en estudio con otras penas establecidas para otro tipo de delitos en el Cdigo Penal. En primer lugar, debemos identificar cul es el bien jurdico protegido por los tipos penales contenidos en la ley en anlisis. Podemos colegir del texto del artculo 364 de la Constitucin ecuatoriana54 (en contradiccin con el artculo 1 de la ley en anlisis)55, que el bien jurdico protegido es la salud pblica. Ferrajoli propone que uno de los criterios para establecer la gravedad de un delito es la lesividad, es decir el dao que provoca el delito al titular del bien jurdico tutelado. En el caso de los delitos contemplados en la ley en estudio, nos encontramos con la dificultad de establecer cul es el sujeto o sujetos que son afectados por el cometimiento de uno de estos delitos. Dado que no podemos establecer el vnculo causal directo entre el trfico de estupefacientes y la afectacin a la integridad personal o la vida de personas identificables podramos asimilar estos delitos al trfico o tenencia ilegal de armas. En la tenencia ilegal de armas no se sabe el destino ni el uso que se les va a dar a estos bienes por lo que la pena56 relacionada a este delito no se equipara a las penas establecidas para los delitos que trata de evitar, es decir los delitos de lesiones57, homicidio58 o asesinato59. Por esto, podemos afirmar que el bien jurdico seguridad pblica, protegido por el tipo penal portacin
53 Vase Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs, Madrid, 2004, pp. 464-480. 54 Constitucin de la Repblica del Ecuador de 2008: Art. 364: Las adicciones son un problema de salud pblica. Al Estado le corresponder desarrollar programas coordinados de informacin, prevencin y control del consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrpicas; as como ofrecer tratamiento y rehabilitacin a los consumidores ocasionales, habituales y problemticos. En ningn caso se permitir su criminalizacin ni se vulnerarn sus derechos constitucionales. 55 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas: Art. 1: Objetivo.- Esta Ley tiene como objetivo combatir y erradicar la produccin, oferta, uso indebido y trco ilcito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, para proteger a la comunidad de los peligros que dimanan de estas actividades. 56 Cdigo Penal, el Art. 624 lo dene como una contravencin de 1 a 7 das de prisin. 57 Ibdem, los Arts. 463 a 472 establecen la pena de 15 das a 5 aos de prisin. 58 Ibdem, el Art. 449 establece la pena de 8 a 12 aos de reclusin. 59 Ibdem, el Art. 450 establece la pena de 16 a 25 aos de reclusin.
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ilcita de armas, no tiene la misma importancia de bienes jurdicos como la integridad personal o la vida. Entonces, los delitos contemplados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas tampoco podran estar penados con tiempos de detencin superiores a los delitos que protejan a la vida y a la integridad personal. Siguiendo esta lnea argumentativa, podemos concluir que es desproporcionado el hecho de que las penas contenidas en la ley en estudio60 sean superiores que la contemplada para el delito de homicidio61 (vida) o la misma que para el delito de violacin62 (integridad personal) y que sean superiores a los delitos que sancionan las lesiones (integridad personal).
VII.
Incompatibilidad con el Principio de Necesidad
El principio de necesidad en materia penal o de economa de las prohibiciones penales63 se encuentra expresado en el axioma nulia lex poenalis sine necessecitate del cual se deriva el principio de la pena mnima necesaria y de la mxima economa en la configuracin de los delitos. El principio de la pena mnima necesaria busca limitar el poder punitivo del Estado de tal forma que la pena que se imponga al cometimiento de un delito sea la medida ms idnea para minimizar la reaccin violenta de la sociedad por el delito, y, a la vez, sea la medida menos lesiva posible a los derechos del infractor logrando con esta conseguir el fin perseguido64. En cuanto a los delitos tipificados en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, nos encontramos con una serie de penas extremadamente altas, que al mismo tiempo parecen no disuadir a las personas que las cometen. De este modo, el 80,88% de las mujeres detenidas en el centro de rehabilitacin social femenino de Quito, y el 70,76% de los hombres en el centro
60 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Art. 57 (siembra o cultivo) de 8 a 16 aos; Art. 58 (procesamiento) de 12 a 16 aos; Art. 59 (intermediacin) de 8 a 12 aos; Art. 60 (trco) de 12 a 16 aos; Art. 61 (transporte) de 12 a 16 aos, y Art. 62 (tenencia) de 12 a 16 aos. 61 Cdigo Penal, el Art. 449 establece la pena de 8 a 12 aos de reclusin. 62 Ibdem, el Art. 512 establece la pena de 12 a 16 aos de reclusin. 63 Vase Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 465. 64 Vase Zaaroni, Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, 2003, p. 100.
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de rehabilitacin social de varones 1 de Quito65 se encuentran condenadas o encausadas por delitos relacionados con la ley antes mencionada; debido a esta situacin la Asamblea Nacional Constituyente, en el ao 2008, dict un indulto general a las personas que haban sido condenadas por tenencia, venta o trfico de menos de dos kilos de sustancias sujetas a fiscalizacin66. La razn de ser de esta medida fue que, en palabras de la Asamblea Nacional Constituyente: varios artculos de la Ley de Sustancias Psicotrpicas y Estupefacientes, establecen para la tenencia, posesin ilcitas y transporte de sustancias psicotrpicas y estupefacientes sanciones con penas de doce a diez y seis aos de reclusin mayor extraordinaria y con multa de sesenta a ocho mil salarios mnimos vitales generales, sin distinguir el peso de las sustancias sujetas a fiscalizacin, por lo que no existe proporcin en la determinacin de la pena en relacin a los hechos juzgados67, dado que la mayora de las personas condenadas en base a esta ley pertenecen a los quintiles ms bajos de la poblacin y la privacin de su libertad por lapsos de entre ocho a diecisis aos slo conseguan profundizar los problemas econmicos de dichas personas; por lo tanto, volverlas ms susceptibles a ser convencidas nuevamente a participar en este tipo de actos delictivos. Bajo esta ptica las penas contempladas se muestran como innecesarias por existir cursos de accin menos lesivos como la prevencin y el acceso a fuentes de trabajo que resultaran, incluso, ms efectivas para alcanzar el fin de la disminucin del cometimiento de los delitos relacionadas con el narcotrfico. En cuanto al segundo aspecto del principio de necesidad, es decir, el de la mxima economa en la configuracin de los delitos, se refiere a que las materias reguladas por el derecho penal sean las indispensables ya que, en palabras del Marqus de Beccaria, prohibir una multitud de acciones indiferentes no es evitar los delitos que no pueden nacer, sino crear otros nuevos68. En este orden de ideas, si consideramos el complejo entramado del
65 Vase Gonzlez, Marco (editor), Boletn Estadstico 2004-2005, Quito, Direccin Nacional de Rehabilitacin Social, 2005, p.14. 66 Vase Asamblea Nacional Constituyente, Indulto a personas que transportan pequeas cantidades de sustancias psicotrpicas y estupefacientes, Montecristi, 4 julio 2008. Internet, http://asambleaconsti tuyente.gov.ec/documentos/resolucion_mulas_04-07-2008.pdf, Acceso: 6 junio 2009. 67 dem. 68 Beccaria, Cesare, De los delitos y las penas, Bogot, Temis, p.88.
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fenmeno del trfico y consumo de sustancias estupefacientes, pierde sentido el condenar penalmente a aquellas personas que acceden a las distintas etapas de cultivo, procesamiento y trfico de dichas sustancias como si accedieran a cualquier otro tipo de ocupacin laboral sin que medien ganancias desproporcionadas, si el objeto de la poltica de prevencin del narcotrfico busca eliminar a los grandes carteles del narcotrfico y las desmedidas ganancias que generan a sus cabecillas; son las actividades de dichas personas y sus cuantiosas ganancias las que deberan ser objeto de persecucin penal, ya que son estas las que originan los fenmenos de violencia y corrupcin relacionadas con estas actividades ilcitas y las hacen rentables. La venta, trfico y, peor an, cultivo de pequeas cantidades de sustancias sujetas a fiscalizacin deberan ser prevenidas mediante otro tipo de medidas diferentes al mbito penal. Ya en su poca Bentham polemizaba duramente contra la tendencia de muchas leyes de su tiempo a castigar un sinnmero infracciones ftiles y pueriles69. Esta afirmacin es perfectamente aplicable a muchos de los delitos contenidos en la ley en estudio, principalmente, por lo que en la teora objetiva de la responsabilidad penal se denomina la competencia de la vctima, es decir el grado de responsabilidad que recae sobre la persona que adquiere una sustancia sujeta a fiscalizacin a sabiendas del dao que su uso provoca a su salud70. En conclusin, la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas vigente no cumple con el principio de necesidad penal al establecer delitos en los cuales es indiferente el rol que desempea el reo dentro del proceso de cultivo, procesamiento, trfico y consumo de las sustancias sujetas a fiscalizacin. Desde este punto de vista, las nicas actividades cuya tipificacin cumple con el principio de necesidad son las de encabezar, dirigir, organizar grupos delictivos para las actividades antes mencionadas basadas, sobre todo, en el enriquecimiento ilcito que dichas personas hayan alcanzado como parmetro para determinar el rol que las personas desempeaban dentro de la organizacin.
69 Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 465. 70 Vase Zaaroni, Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2005, p. 377.
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VIII. Incompatibilidad con el Principio de no Criminalizacin del Consumo

El artculo nmero 364 de la Constitucin vigente de la Repblica del Ecuador, prohbe la criminalizacin del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas; este principio se alinea con la tendencia internacional de establecer mecanismos para que la Ley penal no castigue a las personas que, en uso de su derecho a la libertad de eleccin, deciden consumir estas sustancias71. En la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas vigente, las nicas personas eximidas de sancin penal al haber sido encontradas en posesin de sustancias sujetas a fiscalizacin son las personas que puedan demostrar, dentro del proceso penal, que tienen una dependencia fsica a la sustancia que le ha sido encontrada, excluyendo de esta manera a los consumidores ocasionales y a quienes an no han desarrollado una tolerancia fsica a dicha sustancia. Por estas consideraciones, en el ejercicio de esta ley las personas consumidoras ocasionales y las no dependientes pueden ser condenadas por tenencia, trfico y cultivo de sustancias sujetas a fiscalizacin con penas de hasta diecisis aos de reclusin mayor, violando as el principio de no criminalizacin del consumo. Cabe recordar, como ya se mencion con anterioridad, que los exmenes mdicos necesarios para demostrar la dependencia de una persona a las sustancias sujetas a fiscalizacin corren a costa de la persona acusada, encontrndose casos de personas procesadas y condenadas por el hecho de no contar con los recursos econmicos suficientes para pagar dichos exmenes.
71 [E]sto signica que cuando el inters de un individuo est protegido por un derecho, l no debe ser arrojado a la bolsa comn de los deseos y preferencias de todos los miembros de la sociedad, para hacer un clculo global de benecios y perjuicios, sino puesto en balance con el bienestar general de la sociedad, teniendo en cuenta que no siempre los intereses de los ms cuentan ms. Vase Carlos Santiago Nino, Es la tenencia de drogas con nes de consumo personal una de las acciones privadas de los hombres?, en De Grie, Pablo y Gustavo de Grei (compiladores), Moralidad, legalidad y drogas, Mxico, 2000, p. 283. Vase adems, Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pp. 90 y ss.
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IX.
Conclusiones
En vista de las consideraciones anteriores, se hace evidente la necesidad de la expedicin de una Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas que est en perfecta armona con la nueva Constitucin ecuatoriana y el resto del sistema jurdico vigente. Para que este fin se consiga, la nueva ley deber recoger las siguientes recomendaciones: 1. Eliminar toda norma adjetiva en cuanto al proceso penal se refiere. De esta manera, se eliminar el trato discriminatorio que reciben las personas procesadas y condenadas por delitos relacionados con el narcotrfico al ser sometidas a un proceso penal especial. En base a esta reforma, todo proceso que se sustancie por el presunto cometimiento de estos delitos deber regirse al Cdigo de Procedimiento Penal. Entre tanto, el proceso de rehabilitacin de las personas condenadas ser regulado exclusivamente por el Cdigo de Ejecucin de Penas. 2. Se deber reformar el Cdigo de Procedimiento Penal, fortaleciendo los principios del debido proceso de acuerdo con la nueva Constitucin, en especial en lo que atae a la excepcionalidad de la prisin preventiva, el principio de presuncin de inocencia y el quantum de la prueba necesario para condenar a una persona y para aplicarle medidas cautelares. 3. Las medidas cautelares reales no debern ser aplicadas sobre los medios necesarios para pagar una defensa a eleccin de la persona acusada; as mismo, el juez deber constituir un patrimonio familiar que no ser sujeto a medidas reales. 4. Se debera eliminar el Consejo Nacional de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas como rgano autnomo para la ejecucin de la Poltica en materia de prevencin y regularizacin de sustancias sujetas a la fiscalizacin. En su lugar se debern crear dos rganos separados, el primero adscrito al Ministerio de Salud Pblica encargado del tratamiento de adicciones, el control de sustancias estupefacientes y psicotrpicas legales y las polticas de prevencin del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas ilegales. El se-
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gundo, adscrito a una de las superintendencias, encargado de administrar los bienes sobre los cuales pesa una medida cautelar real de propiedad de una persona que se encuentra dentro de un proceso penal por delitos relacionados al narcotrfico. 5. La administracin de los bienes que sean confiscados por sentencia condenatoria en firme, ser ejercida por el ministerio de Finanzas y pasarn a formar parte del patrimonio del Estado. 6. Se debern reformar los delitos ahora existentes, mediante la graduacin de las penas tomando en cuenta: (i) el rol de la persona dentro del proceso delictivo, as quienes vendan, transporten en sus cuerpos o en general, quienes realicen operaciones de poca importancia, tendrn penas radicalmente diferentes a quienes dirijan, financien o se enriquezcan por estas actividades; y, (ii) de acuerdo con la cantidad de droga que la persona posea o movilice. 7. Los delitos relacionados a las sustancias estupefacientes y psicotrpicas debern ser introducidos al Cdigo Penal. 8. Se deber crear un sistema que deje exentas del delito de tenencia de drogas a quienes las consuman ocasionalmente o por razn de su adiccin. 9. En razn al principio de necesidad, y tomando en cuenta la competencia de la vctima, se debern disminuir todas las penas contempladas en la actual ley, convirtindolas a todas en delitos castigados con prisin; con excepcin de los delitos relacionados con la direccin, financiamiento y enriquecimiento cuyas penas continuarn siendo severas, pero no podrn sin embargo ser las mismas que la de los delitos ms graves dentro de nuestro sistema penal y constitucional, esto es el homicidio, la violacin, asesinato, el genocidio, la tortura, los crmenes de guerra, los crmenes de lesa humanidad y la violacin. 10. Se deber propender a la despenalizacin o la aplicacin de penas alternativas a la privacin de la libertad a los delitos cometidos por personas de escasos recursos econmicos que realizan estas actividades con un criterio de subsistencia y no de enriquecimiento. 11. Se deber despenalizar a los campesinos que trabajan en plantaciones de sustancias precursoras.
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12. Junto a quienes dirijan, financien o se enriquezcan por delitos relacionados por el narcotrfico, debern tener penas de la misma gravedad los agentes del Estado que (i) faciliten o se beneficien econmicamente de actividades relacionadas al narcotrfico; y, (ii) los policas, fiscales y jueces que ayuden a incriminar a una persona por delitos relacionados con el narcotrfico. 13. El narcotrfico deber ser tratado como un problema de salud pblica, por lo que la prevencin y el tratamiento de personas adictas y consumidores problemticos deber ser el eje central de la nueva ley. 14. Debern revisarse los convenios internacionales de cooperacin en materia de la lucha internacional contra el narcotrfico. En especial, debern eliminarse las clusulas que impongan cuotas de personas detenidas por delitos relacionados con el narcotrfico. 15. La poltica de combate en contra de las drogas deber ser producto de un amplio debate social y deber respetar los derechos y principios constitucionales; toda presin o injerencia externa deber ser rechazada. La cooperacin internacional en materia de lucha en contra del narcotrfico ser aceptada slo si respeta los lineamientos planteados por la sociedad ecuatoriana y su nueva Constitucin.
X.
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Los daos colaterales de la guerra contra las drogas impulsada por Estados Unidos*
Coletta A. Youngers
Sumario: I. Evaluando las polticas antidrogas de los Estados Unidos. II. Los daos colaterales. 2.1. El papel de las fuerzas militares. 2.2. El papel de la Polica. 2.3. Violaciones a los derechos humanos. 2.4. Restricciones a las libertades civiles. 2.5. Fomento de la inestabilidad poltica. 2.6. El debilitamiento de las facultades de decisin de los gobiernos nacionales. 2.7. Transparencia y rendicin de cuentas. 2.8. Erradicacin de cultivos y programas de desarrollo alternativo. III. Hacia una poltica alternativa. 3.1. Nuevas normas de medicin. 3.2. Mitigacin de los perjuicios generados por el abuso de drogas. 3.3. Apoyo a los gobiernos y comunidades de Latinoamrica.
A lo largo de Amrica Latina, la frustracin respecto a la fracasada guerra a las drogas sumada a una creciente disposicin por parte de nuevos lderes polticos a confrontar anticuadas polticas estadounidenses est llevando a algunos pases a experimentar con nuevos enfoques y estrategias para abordar tanto el consumo como la produccin de drogas. El presidente boliviano Evo Morales, siendo l mismo un dirigente cocalero, ha hablado
* Este artculo es una adaptacin realizada para esta publicacin por la Profesora Coletta Youngers, del captulo nal del libro Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005.
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C OLETTA A. Y OUNGERS
enrgicamente contra la erradicacin forzosa de la hoja de coca, la materia prima empleada en la produccin de cocana. En contraposicin a dicho enfoque, su gobierno est permitiendo una produccin limitada de la hoja de coca, a cambio de reducciones voluntarias de produccin excedente una estrategia que hasta el momento viene dando mejores resultados que las polticas de tolerancia cero favorecidas por Washington para contener la produccin de coca. Pases tan diversos como Brasil, Argentina y Mxico han promulgado leyes, o las vienen elaborando, para descriminalizar el consumo de drogas, tratndolo como un tema de salud pblica antes que como un delito. Sin embargo, ningn pas ha ido tan lejos como Ecuador en la implementacin de reformas significativas de polticas contra las drogas. La nueva constitucin explcitamente declara que el consumo de drogas ha de ser tratado como problema de salud pblica, no como un delito. Por aadidura, la poltica de indulto a quienes realizan la funcin de mulas (transportando cantidades pequeas de drogas) constituye un modelo para otros pases a lo largo de la regin. Reconoce el grave problema de ausencia de proporcionalidad en las sentencias por esta causa. Quienes han cometido delitos deben ser sancionados, pero dicha sancin debe guardar proporcin con la gravedad de la falta. Al momento de escribir este documento, se viene preparando nueva legislacin para asegurar la proporcionalidad de las sentencias, y para alinear las leyes antidrogas en Ecuador con los estndares internacionalmente reconocidos de derechos humanos y debido proceso. Finalmente, la decisin de no renovar el contrato que permite a los Estados Unidos operar la base area de Manta, la base estadounidense en el exterior ms prominente en Sudamrica, cuestiona la militarizacin de la guerra contra las drogas de los Estados Unidos. En pocas palabras, las polticas para el control de drogas vienen siendo definidas en La Paz, Quito o Buenos Aires, en lugar de en Washington. Conviene a la nueva administracin Obama considerar seriamente estos incipientes movimientos de reforma mientras desarrolla sus propias polticas para el control internacional de drogas. Aunque es demasiado pronto para determinar la direccin que tomar la revisin de dichas polticas, la secretaria de Estado, Hillary Clinton, dio un significativo paso adelante al decir en marzo de 2009, mientras se diriga a Mxico, que claramente lo que hemos estado
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DAOS COLATERALES DE LA
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CONTRA LAS DROGAS IMPULSADA POR LOS
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haciendo no ha funcionado, y que la propia demanda insaciable [de los Estados Unidos] por drogas ilegales alimenta el trfico de drogas1. Desde 1989, la Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA) ha monitoreado y evaluado el impacto de las polticas de control internacional de drogas de los Estados Unidos. Preocupados por el dao colateral de la llamada guerra contra las drogas, WOLA lanz en 2002 una investigacin de tres aos de duracin sobre el impacto de las polticas de los Estados Unidos para el control de drogas sobre los derechos humanos y la democracia en Amrica Latina, prestando especial atencin a cmo las polticas antidrogas han afectado a las fuerzas armadas, las fuerzas policiales, y los sistemas judicial y legal en la regin. Se emprendi estudios de caso en Bolivia, Colombia, Ecuador, Mxico, Per y el Caribe. Los resultados finales fueron publicados en 2005 en un libro titulado: Drogas y Democracia en Amrica Latina: El Impacto de la poltica de Estados Unidos2. El dao colateral de la guerra de los Estados Unidos contra las drogas documentado en este libro, brinda evidencia convincente sobre la necesidad de desarrollar nuevas estrategias antidrogas, y debe ser tomado en cuenta al disear enfoques alternativos que sean tanto ms humanos como ms efectivos. A continuacin se presenta un resumen de las principales conclusiones presentadas en el ltimo captulo del libro3.
I.
Evaluando las polticas antidrogas de los Estados Unidos
El objetivo fundamental de la poltica antidrogas internacional impulsada por Estados Unidos es reducir la oferta de sustancias ilcitas. La teora tras esta estrategia es que la reduccin en la oferta resultara en el incremento de los precios y la concomitante reduccin en la demanda para los productos, ya que sera menor la cantidad de personas que pueden o quieren pagar los
1 Mary Beth Sheridan, Clinton: U.S. Drug Policies Failed, Fueled Mexicos Drug War, The Washington Post, 26 marzo 2009. 2 Coletta A. Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina: El Impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Argentina, Editorial Biblos, 2005. La versin en ingls fue publicada este mismo ao por Lynne Rienner Publishers, Inc. 3 Coletta A. Youngers, Los daos colaterales de la guerra contra las drogas impulsada por los Estados Unidos: conclusiones y recomendaciones, en Youngers y Rosin, op. cit.
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costos para consumirlos. Hasta la fecha, sin embargo, la evidencia indica claramente que estas polticas que se han enfocado en la oferta no han producido impactos significativos en la accesibilidad o el precio de las drogas en Estados Unidos. Desde mediados de los 80, los precios de las drogas ilegales han disminuido en forma constante, mientras la oferta sigue abundante. Las fluctuaciones que se detectan en el consumo no parecen estar relacionadas con ninguno de los dos mencionados indicadores. En suma, existe una brecha enorme entre los objetivos declarados de las polticas antidrogas de Estados Unidos y los resultados concretos que se han logrado desde que se lanz la guerra contra las drogas al inicio de los 70. Los partidarios de priorizar los esfuerzos para reducir la oferta plantean que si no existiesen programas internacionales de lucha contra las drogas se agudizaran los problemas relativos a su produccin y consumo. Aaden que si se abandonasen dichos programas la situacin se deteriorara y el nivel de disponibilidad de las sustancias ilegales sera an mayor. En suma, sostienen que incluso los efectos marginales de estas medidas son mejores que nada. Sin embargo, este razonamiento carece de una evaluacin honesta de los daos colaterales causados por las medidas implementadas, y si estos daos son ms grandes que los discutibles beneficios. De hecho, los daos colaterales generados por las polticas estadounidenses son extensivos, y su impacto negativo en los pueblos y pases en los que se libra la guerra contra las drogas se siente en todo el hemisferio. Tambin son extensivos los perjuicios producidos por el trfico de drogas en s y por la violencia que ste genera. El narcotrfico engendra delincuencia, agrava la violencia poltica y criminal y alimenta a los grupos armados, adems de agudizar los problemas relativos a la seguridad ciudadana, al orden pblico y, en trminos amplios, a la aplicacin de la ley. La corrupcin creada por el trfico de drogas debilita an ms a los gobiernos nacionales y locales en toda la regin, as como a sus poderes judiciales y fuerzas policacas. La produccin de cocana es perjudicial para el medioambiente y las ganancias que se derivan de ella distorsionan las economas locales. El consumo de drogas ilcitas, otrora considerado un problema del norte, prolifera ahora en forma desenfrenada en la regin. Un efecto especialmente malsano es que quienes participan en redes locales de trfico de drogas a menudo no reciben su pago en dinero, sino en drogas que luego
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venden en la calle, estimulando as su consumo y generando nuevos mercados; todo esto se acompaa por una escalada en la tasa de comisin de crmenes violentos. El tejido social est hecho trizas, especialmente en las zonas urbanas de escasos recursos, en donde generalmente se registran los ms altos niveles de consumo de drogas y de violencia relacionada con las drogas. Sin embargo, queda an por responder al interrogatorio de si la estrategia de la guerra contra las drogas sirve para contrarrestar dicha desintegracin, o si en realidad la agrava al provocar el debilitamiento de las instituciones locales. Nuestra investigacin tuvo como punto central evaluar la forma en que las tendencias democrticas y de derechos humanos en Latinoamrica y el Caribe se ven afectadas por la poltica internacional antidrogas estadounidense. Si bien los efectos varan significativamente segn el pas y regin de que se trate, los estudios de caso que presentamos en este tomo arrojan concusiones similares: las polticas estadounidenses antidrogas han contribuido a confundir y traslapar las funciones militares con las policiales, han militarizado a las fuerzas policacas, y han insertado a las fuerzas militares en actividades de la seguridad interna. De este modo, se han fortalecido a las fuerzas militares a expensas de las autoridades civiles. Tambin han exacerbado los problemas que siguen producindose en el rea de derechos humanos y han generado fuertes conflictos sociales e incluso inestabilidad poltica. Adems, han llevado a la adopcin de duras leyes antidrogas que en su mayora no cumplen los principios mnimos del debido proceso legal. Tambin, los programas y polticas antidrogas instrumentados por Estados Unidos carecen de mecanismos que aseguren la transparencia y la rendicin de cuentas. Aun en los casos en que los funcionarios del rea de control del trfico de drogas reconocen los daos que causan dichas polticas, descartan su importancia, sealando que se trata de consecuencias secundarias de una misin prioritaria. Para demostrar el xito, los funcionarios gubernamentales sealan las hectreas de coca que fueron erradicadas, los laboratorios de cocana que se destruyeron, las personas detenidas y la cantidad de incautadas. Tal xito asegura la continuidad de recursos en un momento en que muchas agencias del gobierno se enfrentan a recortes presupuestarios. Este tipo de datos estadsticos puede ser impresionante en la vista pblica y transmitir una sensacin de actividad, pero no indican si las tcticas empleadas se traducen en avances hacia la consecucin de los objetivos bsicos de las polticas. Es decir, los indicadores que general-
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mente se utilizan para medir la efectividad de las polticas internacionales de combate al trfico de drogas no corresponden directamente al problema. Una evaluacin seria de las estrategias actuales acompaada de un debate abierto podra llevar a la construccin de una poltica alternativa que resulte ms eficaz y humana. Dicha poltica debe partir de la premisa de que si bien el control del abuso de las drogas constituye un objetivo importante y legtimo, seguirn producindose tales drogas siempre que exista la demanda. En consecuencia, el objetivo debe ser la reduccin de la demanda y de los daos que causan las drogas a las personas y a la sociedad. Quienes formulan las polticas deben procurar minimizar las consecuencias negativas generadas por la produccin y consumo de sustancias ilegales y por las estrategias desarrolladas para su control dentro de los Estados Unidos y en el exterior.
II.
Los daos colaterales
El narcotrfico y el abuso de las drogas representan desafos claros para los gobiernos y las comunidades del hemisferio occidental. Actividades coordinadas de aplicacin de la ley encabezadas por las fuerzas policiales (y no militares) son indispensables para enfrentar el fenmeno del crimen transnacional. Sin embargo, hay serias inquietudes en cuanto a las diversas formas en que las polticas estadounidenses antidrogas estn minando a la democracia y al desarrollo democrtico. Entre dichas inquietudes se hallan las siguientes: la expansin del papel de las fuerzas militares en los esfuerzos antidrogas; los roles inadecuados que se asigna a la polica; las violaciones a los derechos humanos; las restricciones de las libertades civiles; el fomento de la inestabilidad poltica; la socavacin de los sistemas de toma de decisiones en el mbito local; la falta de transparencia y de mecanismos de rendicin de cuentas; y los abusos que surgen de la erradicacin forzosa de los cultivos que se utilizan en la produccin de drogas. 2.1. El papel de las fuerzas militares
Con la intensificacin de la epidemia del crack en Estados Unidos y el fracaso de los esfuerzos policiales, que no lograron hacer mella en el floreciente ne-
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gocio del narcotrfico, los polticos de Washington promovieron una mayor participacin de las fuerzas militares de Estados Unidos y de Amrica Latina para encarar la potencia de fuego de los traficantes. El Congreso le confiri al Pentgono el rol protagnico en la deteccin y monitoreo de las drogas destinadas al territorio estadounidense, y le otorg la autoridad para utilizar su presupuesto para el entrenamiento y equipamiento de fuerzas de seguridad extranjeras para usos antidrogas. Como resultado de ello, el Departamento de Defensa dise programas de ayuda y capacitacin en materia antidrogas dirigidos tanto a las fuerzas militares, como a las policiales de la regin. El creciente protagonismo que se le da a las fuerzas militares para que desempeen un papel principal en la lucha contra el trfico de drogas despert a los lderes cvicos de la regin. Las vivencias de golpes de estado militares estn muy frescas, as como otras formas de intervencin poltica y, quiz lo ms perturbador, las violaciones masivas a los derechos humanos cometidas para combatir la subversin interna. Al brindar los recursos, entrenamiento y justificacin doctrinaria para que las fuerzas militares desempeen un papel importante en las operaciones antidrogas locales, pareca que los Estados Unidos legitimaba de nuevo la participacin de las fuerzas militares latinoamericanas en funciones de seguridad interna, ahora dirigidas contra nuevos enemigos. Adems, Estados Unidos brind la ayuda aunque exista (y existe) una flagrante falta de mecanismos suficientes de control civil, de transparencia y de rendicin de cuentas. La ampliacin de la presencia militar estadounidense resulta ms obvia en Colombia, pero tambin es evidente en otras zonas estudiadas. Luego de que Estados Unidos se retirase de la zona del Canal de Panam en 1999, se produjo el traslado de una cantidad importante de recursos de infraestructura y de efectivos estadounidenses a Puerto Rico. Estados Unidos tambin estableci centros de operacin de avanzada (que ahora se denominan zonas de seguridad cooperativa) en Ecuador, El Salvador, Aruba y Curazao, que son bases alquiladas por las fuerzas militares estadounidenses para la ejecucin de misiones de deteccin y control del trfico de drogas Las fuerzas militares s tienen un papel legtimo en la deteccin y supervisin del flujo de drogas. Sus operaciones de interdiccin en zonas martimas, areas y de frontera encajan claramente en la misin tradicional de los cuerpos castrenses.
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Siempre y cuando se ejecuten bajo la direccin de lderes civiles, con los adecuados controles, transparencia y protecciones a los derechos humanos, tales programas no estorban el desarrollo democrtico. A la vez, la participacin militar en las actividades antidrogas debe ser coordinada con las autoridades policiales que en ltima instancia son las responsables de ejecutar las detenciones y dems medidas de control local del trfico de drogas. Sin embargo, la poltica antidrogas de Estados Unidos ha fomentado una incorporacin de las fuerzas militares latinoamericanas en las operaciones de seguridad interna y de aplicacin de la ley. En cada uno de los pases estudiados que recibe una ayuda estadounidense importante para el combate al trfico de drogas, sta result decisiva para que las fuerzas militares fueran incorporadas en funciones de aplicacin de la ley interna y ha generado una confusin de roles, as como conflictos, entre los cuerpos castrenses y los policacos. En Mxico y Ecuador, los militares y la polica realizan operaciones conjuntas. Con frecuencia se recurre a las fuerzas castrenses para mantener el orden pblico cuando se suscitan conflictos por la poltica de erradicacin de coca, como sucede a menudo en la zona de Chapare, en Bolivia. La responsabilidad del diseo, implementacin y supervisin de las polticas antidrogas debe estar en manos de las autoridades civiles nacionales. Sin embargo, los funcionarios de pases como Per, Bolivia y Ecuador se quejan, en forma extraoficial, de que las fuerzas locales antidrogas se reportan en primer lugar a la embajada estadounidense, dejndolos fuera del circuito de informacin. Adems, las fuerzas policacas y militares a menudo negocian los paquetes de ayuda y de entrenamiento directamente con Washington, con poca participacin de las autoridades civiles. En algunos pases se ha designado a funcionarios de las fuerzas policacas o militares para dirigir organismos civiles antidrogas de importancia clave. El carcter confidencial de los programas antidrogas puede llegar a exacerbar an ms los problemas de la falta de control civil y la impunidad en el seno de las fuerzas militares, contribuyendo as a la proliferacin de la corrupcin en circunstancias en que el personal castrense disfrute de un contacto ms directo con el trfico de drogas. El caso de Per sirve de ejemplo. A principios de la dcada de 1990, a instancias de funcionarios estadounidenses, el presidente Fujimori confiri a las fuerzas armadas un papel clave
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en la lucha contra el trfico de sustancias ilcitas, lo cual gener una corrupcin individual e institucional de carcter endmico cuya magnitud se hizo evidente slo despus de la cada de su gobierno. En la actualidad hay decenas de generales y altos funcionarios militares y policiales que enfrentan juicios por corrupcin, trfico de drogas y violaciones a los derechos humanos. 2.2. El papel de la Polica
Hacerle frente a las redes delictivas, ya sean stas de trfico de drogas, de contrabando o de otra naturaleza, es competencia principalmente de las fuerzas policiales, y en el momento actual, se trata de una labor ciclpea en Latinoamrica y el Caribe. La Organizacin Mundial de la Salud califica a Amrica Latina y frica como las regiones ms violentas del mundo segn datos estadsticos sobre homicidios4. A medida que aumenta la preocupacin ciudadana en cuanto a la seguridad, los gobiernos y las comunidades locales esperan que la polica (y, a veces, las fuerzas militares) aplique medidas duras para mantener del orden pblico. En algunos casos los ciudadanos deciden actuar por cuenta propia, lo cual, en ocasiones, genera terribles situaciones de violencia, como el linchamiento de delincuentes sorprendidos en flagrante delito. Dado este contexto, no es difcil comprender las razones por las cuales los gobiernos recurren a medidas duras y represivas para la aplicacin de la ley. A pesar de ello, la experiencia recabada a la fecha respecto de dichas prcticas indica que los ocasionales xitos a corto plazo pocas veces son sostenibles. En ltima instancia, las fuerzas policacas, y los poderes judiciales tambin, deben ser objeto de una profunda reforma que permita el arraigo del estado de derecho. Con frecuencia, ante situaciones de delincuencia y violencia, los temas de reforma y fortalecimiento de las instituciones a largo plazo pasan a segundo plano, cediendo su lugar a tcticas policacas cortoplacistas y de lnea dura. Se debe buscar un mejor equilibrio para el uso de las dos estrategias. El simple traspaso de los recursos del control antidrogas de las fuerzas militares a las policacas no representa una respuesta inmediata al problema, ya que las policas de la regin an son abusivas y corruptas, y en ocasiones
4 Organizacin Mundial de la Salud, Informe mundial sobre la violencia y la salud, Ginebra, 2002, p. 7.
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han adoptado caractersticas paramilitares perturbadoras. En el marco antidroga, Estados Unidos entren cuerpos de polica locales en tcnicas contrainsurgentes y otras no apropiadas para el desempeo de actividades policiales en mbitos civiles y democrticos. A modo de ejemplo, el entrenamiento en infantera liviana que brindan las Fuerzas Especiales de Estados Unidos incluye tcticas de unidades pequeas, tales como la evasin, las maniobras y las emboscadas; tcticas de escuadrn y de pelotn y combate en terrenos difciles, como los selvticos5. La poltica estadounidense antidrogas y, en particular, el entrenamiento de las policas por fuerzas militares, van directamente en contra de los esfuerzos de los pases para profesionalizarlas y someterlas al control civil. Las lecciones aprendidas durante recientes esfuerzos para construir fuerzas policacas democrticas en situaciones pos-conflicto sealan la importancia de la supervisin, de la rendicin de cuentas y de la transparencia, as como el respeto a los derechos humanos, la desmilitarizacin de las estructuras de comando y de los papeles de las policas locales, y la capacidad de respuesta frente a las comunidades a las que sirven. A menudo, los programas de ayuda antidrogas estadounidenses buscan resultados a corto plazo en detrimento de los esfuerzos a largo plazo que son necesarios para lograr la reduccin de la corrupcin y el fortalecimiento del empeo policial. De cara al futuro, las polticas antidrogas de Estados Unidos se veran ms beneficiadas por la promocin de fuerzas policiales reformadas, democrticas y responsables. 2.3. Violaciones a los derechos humanos
A fin de fomentar su poltica de control del trfico de drogas, el gobierno estadounidense forj alianzas con fuerzas policacas y militares que poseen un historial de derechos humanos cuestionable y, en ciertos casos, deplorable. Si bien en ocasiones se reconoce el problema de los derechos humanos, generalmente los gobiernos y las fuerzas de seguridad reciben el entrenamiento y la ayuda antes de haber dado seales claras de su voluntad poltica para cambiar los patrones abusivos del pasado. Adems, en diferentes momentos, los sucesivos gobiernos estadounidenses han desenfatizado o desvirtuado las
5 Descripcin de actividades de entrenamiento, de una entrevista de WOLA/CIP al Comando Sur de Estados Unidos, junio 2002.
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situaciones de derechos humanos con el objeto de lograr que el Congreso apoyase los programas de ayuda antidrogas. En algunos casos, Estados Unidos an proporciona asistencia a fuerzas que poseen un historial de impunidad y de violacin a los derechos humanos, y en otros, la poltica de dicho pas genera directamente abusos de los mencionados derechos. Si bien la cantidad total de ejecuciones extrajudiciales y de desapariciones forzadas ha disminuido notablemente en la regin, son pocos los pases que han realizado el procesamiento eficaz de los autores de violaciones de los derechos humanos. Aun aquellos que procuraron la verdad confrontan ahora nuevas demandas de justicia, como en los casos de Argentina y Chile. Las condiciones que facilitaron la comisin de las violaciones a los derechos humanos, entre las cuales se puede nombrar la falta de control de las fuerzas militares por parte de las autoridades civiles, la impunidad militar y la debilidad de los poderes judiciales, se hallan an vigentes en gran medida. En consecuencia, la poltica antidrogas de Estados Unidos se aplica en pases que carecen de mecanismos adecuados para la proteccin de los derechos humanos o para asegurar el procesamiento de quienes los violen. De todo el hemisferio, Colombia es la principal beneficiaria de programas de entrenamiento y de ayuda militar estadounidense para combatir el trfico de drogas. Sin embargo, es el pas que presenta una de las peores situaciones en materia de derechos humanos. Entre las violaciones a los principios del derecho internacional humanitario que cometen rutinariamente los grupos ilegales armados, la guerrilla y los cuerpos paramilitares de derecha, se hallan masacres, ejecuciones y ataques indiscriminados que afectan a civiles no combatientes. Es casi absoluta la impunidad que existe para con los responsables de dichos abusos, especialmente los que pertenecen a las fuerzas armadas. La colusin entre los miembros de las fuerzas de seguridad y los paramilitares de derecha, muchos de los cuales han sido implicados en el trfico de drogas, ocurren con una frecuencia inquietante. Los defensores de los derechos humanos han planteado reiteradamente que el fin de la impunidad y la extincin de los vnculos entre los militares y los paramilitares deben ser condiciones previas para la ayuda militar estadounidense. No obstante ello, durante la segunda mitad de la dcada de los 90, el respaldo militar de Estados Unidos a Colombia aument en forma constante y culmin en el Plan Colombia, que an sigue en plena vigencia.
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En Bolivia, antes de la eleccin del presidente Evo Morales, los esfuerzos para combatir el narcotrfico promovidos por Estados Unidos gener violaciones a los derechos humanos de los cocaleros de la regin de Chapare a manos de las fuerzas locales de seguridad. En el Chapare, hubo un perturbador patrn de asesinato, maltrato y abuso a sus habitantes. Debe notarse adems que las principales vctimas no fueron narcotraficantes sino agricultores pobres que a duras penas logran subsistir mediante la produccin de coca. Los esfuerzos para cumplir con las metas de erradicacin de coca impuestos por Estados Unidos causaron fuertes conflictos sociales y situaciones de violencia. Entre 1997 y 2004 fueron asesinados 33 cocaleros y 27 policas y militares, en tanto que 567 cocaleros y 135 policas y militares resultaron lesionados6. Per presenta un panorama un tanto diferente. All, el gobierno estadounidense prest ayuda antidrogas al Servicio de Inteligencia Nacional, a pesar de las crecientes pruebas que indicaban que dicha institucin haba participado en escuadrones de la muerte, y los atropellos a la democracia que ayud a orquestar. El zar antidrogas peruano, Vladimiro Montesinos, mantena una relacin de trabajo con la CIA y tuvo un importante respaldo poltico de parte de funcionarios estadounidenses clave. Sin embargo, Montesinos parece haber acumulado una fortuna multimillonaria a travs del trfico de drogas y de otras actividades de corrupcin, entre estas la venta de armas a las FARC colombianas. En resumen, trabajaba con los objetivos declarados de la poltica antinarcticos de Estados Unidos. La poltica exterior de Estados Unidos, incluso la relativa a la lucha contra el trfico de drogas, debe estar regida por los principios y normas de derechos humanos. Al fin y al cabo, el hecho de que Estados Unidos d ayuda a fuerzas militares o policacas que no operen dentro del marco del estado de derecho resulta moralmente incorrecto y, a la larga, contraproducente. 2.4. Restricciones a las libertades civiles
La poltica estadounidense antidrogas ha fomentado tambin la adopcin de duras leyes antinarcticos que se hallan enfrentadas a los principios y normas
6 Defensora del Pueblo para el Chapare, enero 2004.
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internacionales bsicas de debido proceso legal, adems de debilitar las ya tenues libertades civiles. En casi todos los pases estudiados se aprobaron tales leyes, que generalmente generaron el establecimiento de tribunales o de procesos que restringen en gran medida las garantas del debido proceso, tales como la presuncin de inocencia, el derecho a una defensa adecuada y el principio de que la pena debe ajustarse a la gravedad del delito. A menudo dicha legislacin se inspira directamente en la estadounidense; en ocasiones se va ms all, cuando los funcionarios locales intentan complacer a Washington con su fervor. Ecuador y Bolivia sancionaron leyes respaldadas por Estados Unidos que prevean niveles tan bajos de las pruebas necesarias para una condena que los abogados de derechos humanos en dichos pases denunciaron que sus defendidos se vean obligados a probar su inocencia. Con base en el sistema estadounidense, se disemin en toda la regin la implementacin de duras leyes que prevn condenas mnimas obligatorias. En Ecuador, la norma legal establece una condena de prisin de un mnimo de diez y un mximo de veinticinco aos para los delitos relativos a las drogas, sin diferenciar a las mulas, es decir, quienes reciben un pago por transportarlas, de los pequeos traficantes o de los grandes capos del mundo de las drogas: todos son sujetos a una condena mnima de 10 aos. La legislacin antinarcticos, que incluye las leyes de las condenas mnimas obligatorias as como la imposicin de cuotas numricas para las detenciones, ha sido responsable de llenar las prisiones de los pases de la regin de delincuentes menores (e incluso de inocentes) que tienen pocas posibilidades de acceder a una adecuada defensa legal. En algunos pases slo se condena a un pequeo porcentaje de los detenidos, en tanto que en otros los ndices de condena son pasmosamente altos. La corrupcin omnipresente y los poderes judiciales dbiles hacen que pocas veces se sancione a los grandes narcotraficantes. En los casos en que s se los pena, usualmente reciben condiciones de encarcelamiento mucho ms aceptables, dado que cuentan con los recursos para adquirir una amplia gama de servicios. Los esfuerzos de reforma de la justicia son esenciales para garantizar que se respeten las libertades civiles y los principios del debido proceso legal, sirviendo adems para asegurar el procesamiento efectivo de los culpables de la comisin de delitos graves. Las experiencias pasadas demuestran que es de
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vital importancia que exista una voluntad poltica de reforma por parte de los gobiernos beneficiarios, siendo tambin crucial el papel de las organizaciones de la sociedad civil en cuanto a la conservacin del mpetu para el cambio y en la contribucin de sus aportes al proceso. 2.5. Fomento de la inestabilidad poltica
Si bien redunda en el inters de Estados Unidos que en el hemisferio existan gobiernos democrticos estables, sus polticas internacionales de control de las drogas pueden llegar a tener efectos profundamente desestabilizadores en el campo poltico y en el econmico. Incluso en los casos en que la inestabilidad poltica y econmica es generada por la ejecucin de polticas antidrogas, en general quienes las formulan en Estados Unidos no las ajustan a las realidades e impactos en los pases donde se ejecutan. Especialmente en la convulsionada regin andina, puede ser que dichas polticas incluso estn desestabilizando democracias ya de por s bastante frgiles. Las polticas antidrogas ya han contribuido a la cada de un gobierno en Bolivia. En momentos claves en que el gobierno del presidente Gonzalo Snchez de Lozada intentaba negociar con los cocaleros, Estados Unidos present sus objeciones al respecto, obligando a que en ltima instancia se suspendiesen las negociaciones y socavando las posibilidades de solucionar un conflicto continuo. La constante presin de Estados Unidos para que Snchez de Lozada cumpliese con las metas antidrogas, a pesar de la agitacin social generalizada, gener ms protestas y descontento. La oposicin local a las polticas antidrogas de Estados Unidos, alimentada en parte por la conviccin entre muchos bolivianos de que eran ellas las que contribuan al malestar econmico del pas, fue un factor importante en la cada del gobierno de Snchez de Lozada en octubre de 2003. En los pases productores de coca, el uso de trminos retricos como narcoterrorista caracteriza a los pequeos cocaleros como amenazas militares, sugiriendo que de alguna forma se encuentran relacionados con las redes terroristas internacionales. Tambin los pinta como delincuentes, en lugar de interlocutores vlidos, de forma tal que se tacha de ilegtimo todo esfuerzo de dilogo y de bsqueda de concertacin. Esta circunstancia, a su vez, marginaliza a importantes sectores de la poblacin y crea situaciones en
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las cuales la violencia y el conflicto son prcticamente inevitables. Las consecuencias polticas de hacer caso omiso de grandes sectores de la sociedad pueden ser explosivas. Latinoamrica y la guerra contra las drogas han perdido terreno poltico en Washington luego de los acontecimientos del 11 de septiembre. La atencin de quienes formulan las polticas se concentra ahora en otras zonas del mundo y en la amenaza terrorista, en tanto que Amrica Latina y el Caribe han pasado a ocupar los ltimos lugares en la agenda de poltica exterior estadounidense. Como respuesta a esta situacin, los funcionarios encargados de las polticas de Estados Unidos en la regin buscan llamar la atencin y conseguir recursos a travs de incluir un sinnmero de temas relacionados al terrorismo o el narcoterrorismo. Muchos funcionarios de Estados Unidos ahora califican a toda actividad ilcita transfronteriza como una amenaza terrorista, como es el caso de la produccin y trfico de drogas, la inmigracin ilegal, el trfico de armas y el lavado de dinero. Si bien es posible que las actividades ilcitas internacionales puedan utilizarse para respaldar al terrorismo, Amrica Latina no es el Medio Oriente. La caracterizacin de estos problemas como amenazas terroristas no slo no resulta til sino que adems puede ser un factor de desestabilizacin. El Comando Sur de Estados Unidos tom un paso ms all cuando indic que las drogas constituan un arma de destruccin masiva7. Este tipo de retrica fomenta la histeria y la idea de que Estados Unidos debe protegerse a toda costa de este producto malvado que emana de la regin, aplicando a esos efectos su poltica antinarcticos en Latinoamrica. 2.6. El debilitamiento de las facultades de decisin de los gobiernos nacionales
La poltica antidrogas estadounidense tambin socava el desarrollo democrtico de la regin en otros aspectos. Los pases latinoamericanos tienen una larga historia de grandes disparidades socioeconmicas. Los sistemas de gobierno han sido elitistas y clientelistas, en donde la mayor parte de la riqueza y del poder se halla en manos de un segmento muy pequeo de la poblacin.
7 United Press International, DOD Wants More Forces for Colombia, 21 marzo 2004.
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Las legislaturas son dbiles y a menudo ineficaces, en tanto que la fuerza poltica se halla concentrada en el poder ejecutivo. Hay pocas posibilidades de que la ciudadana participe del proceso de formulacin de polticas y no existen mecanismos eficaces para la rendicin de cuentas por parte de los funcionarios pblicos. Si bien dichos problemas no fueron causados por las polticas antidrogas de Estados Unidos, stas generalmente se aplican en formas que exacerban las caractersticas negativas del statu quo socioeconmico y poltico. Adems, la forma en que Washington ha ejecutado sus polticas antidrogas ha sido poco democrtica, que a menudo eluden los controles legislativos o el debate pblico en los pases afectados. Mediante su influencia diplomtica y econmica, con frecuencia Estados Unidos ha logrado dictar las polticas antidrogas de los pases del hemisferio, a menudo a pesar de las objeciones de importantes sectores del gobierno y de la sociedad civil, y en ocasiones provocando la desviacin de los ya escasos recursos de otras prioridades nacionales. En cada uno de los pases estudiados que recibe un nivel significativo de ayuda estadounidense para el combate al trfico de drogas, los funcionarios de Estados Unidos negocian los programas y polticas antidrogas en forma directa con un pequeo grupo de miembros de las elites polticas locales y con las fuerzas militares y policiales del pas de que se trate. No hay casi lugar para el control legislativo, para el debate pblico ni para la interaccin con los actores de la sociedad civil. Quienes formulan las polticas estadounidenses exhortan a los dems pases a que reformen sus estructuras policiales, sus legislaciones antidrogas, sus sistemas judiciales y sus polticas de salud pblica y desarrollo rural. Estados Unidos proporciona ayuda econmica y tcnica a fin de que se ejecuten dichas reformas, la cual puede denegarse si los pases no se ajustan a las estrategias sealadas. Algunos pases, en especial los de la regin andina, optan por cooperar con las polticas antidrogas de Estados Unidos para evitar sanciones econmicas, comerciales y de otra naturaleza. Los encargados de la toma de decisiones rara vez hacen participar al poder legislativo, y mucho menos a la ciudadana, en los debates sustanciales sobre el tema. En ocasiones se eluden adrede los procesos de aprobacin legislativa previstos por las constituciones. A modo de ejemplo, Estados Unidos y Ecuador celebraron un acuerdo para establecer un centro de operacin avanzada en Manta sin contar previamente
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con la autorizacin del Congreso, conforme lo exige la constitucin ecuatoriana. En algunos pases, las leyes antidrogas basadas en sus homlogas estadounidenses se presentan a las legislaturas a efectos de su mera aprobacin rutinaria. Ninguno de los pases latinoamericanos y del Caribe objeto de este estudio mostr pruebas de contar con un control legislativo serio de las polticas de combate al trfico de drogas. Una de las principales amenazas que utiliza Washington es el proceso de certificacin anual, al negar ayuda y beneficios comerciales por parte de Estados Unidos a aquellos pases que, segn estima, no hacen su parte en la lucha contra las drogas. Si bien recientemente se han realizado modificaciones legislativas que han logrado que el proceso sea menos ofensivo, en esencia dichas modificaciones no derogaron el principio de calificacin anual, segn el cual el mayor consumidor mundial de drogas evala el desempeo de los otros pases en el esfuerzo de limitar el suministro de las mismas. Para la regin andina, los beneficios comerciales de Estados Unidos se hallan directamente vinculados con el objetivo de erradicar las plantaciones de coca y con otras metas antidrogas, conforme lo establece explcitamente la Ley de Promocin Comercial Andina y Erradicacin de la Droga (ATPDEA). 2.7. Transparencia y rendicin de cuentas
Si bien es cierto que los gobiernos que reciben ayuda estadounidense a menudo se caracterizan por una falta de transparencia y de supervisin eficaz, tambin en los Estados Unidos los programas de ayuda antidrogas generalmente carecen de mecanismos de supervisin efectiva. Las varias decenas de programas y organismos gubernamentales que participan en los esfuerzos de control de drogas dificultan la determinacin de los gastos correspondientes y la fiscalizacin de los mismos. Resulta particularmente complicado obtener informacin sobre programas militares y policiales. En 2003 el Congreso de Estados Unidos elimin el requisito de que el Departamento de Defensa diese cuenta de los gastos relativos al entrenamiento y equipamiento de fuerzas de seguridad extranjeras. Luego del 11 de septiembre la mayor parte de la informacin sobre la capacitacin por parte de las Fuerzas Especiales (que es significativa en Latinoamrica) recibi la calificacin de informacin clasificada.
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La falta de informes adecuados sobre la ayuda militar, policial y de entrenamiento que brinda Estados Unidos impide que exista transparencia respecto de los esfuerzos que realiza dicho pas, as como una efectiva rendicin de cuentas cuando no logran cumplirse los objetivos deseados o surgen consecuencias negativas. La fiscalizacin por parte del Congreso y la posibilidad de que las organizaciones de la sociedad civil evalen los programas respaldados por Estados Unidos constituyen aspectos esenciales para que pueda asegurarse un uso eficaz y eficiente de los recursos. Tambin son necesarios para garantizar que el financiamiento estadounidense sirva a la consecucin de sus polticas y para que dicha ayuda no se utilice en formas lesivas al fomento de los derechos humanos, del estado de derecho y de los principios democrticos. La supervisin de determinados programas de control del trfico de drogas por parte del poder legislativo estadounidense es difcil en s, adems de ser particularmente ineficaz en lo que respecta a los programas del Departamento de Defensa y de la Administracin Antinarcticos (DEA, por sus siglas en ingls). Aparte de ordenar la elaboracin del Informe de Entrenamiento Militar Extranjero (Foreign Military Training Report), en donde se presenta la informacin anual sobre el entrenamiento militar de tropas extranjeras por parte de Estados Unidos, las correspondientes comisiones del Congreso no han realizado audiencias pblicas para evaluar seriamente la efectividad de las medidas antidrogas del Pentgono. De igual modo, si bien se convoca con frecuencia a los funcionarios de la DEA para que den testimonio sobre las tendencias del trfico de drogas y otros temas afines, no existe una evaluacin significativa de los xitos o de los fracasos de la agencia relativos a un pas en particular o en forma ms general. Resulta particularmente dificultoso fiscalizar los programas estadounidenses de ayuda a las fuerzas policiales, as como sus contenidos. No existen requisitos sistemticos para la presentacin de informes, y los organismos como la DEA a menudo se niegan a proporcionar hasta la informacin ms bsica. Si es pequea la posibilidad de fiscalizacin de la poltica antidrogas de Estados Unidos por parte de los grupos de la sociedad civil en ese pas, es casi imposible en Latinoamrica y en el Caribe. Los gobiernos regionales y las embajadas estadounidenses proporcionan muy poca informacin a los actores de las sociedades civiles nacionales sobre el funcionamiento de la asis-
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tencia o las operaciones locales estadounidenses. Como se seal anteriormente, no slo se desalienta el debate pblico de las polticas antidrogas, sino que en ocasiones se lo cercena activamente. 2.8. Erradicacin de cultivos y programas de desarrollo alternativo
A largo plazo, los programas de erradicacin de coca resultan ftiles. En el fenmeno conocido como el efecto globo, los esfuerzos de erradicacin de cultivos estimularon la produccin en otras zonas. La produccin tambin se ha redistribuido debido a los cambios a que estuvo sujeta la industria del trfico de drogas. En Bolivia, Per y Colombia la erradicacin forzosa ha dejado atrs al desarrollo de alternativas econmicas para las familias que dependen de la produccin de coca como medio de vida. En consecuencia, los agricultores buscan nuevos terrenos para plantar nuevos cultivos de coca o para reemplazar a los que fueron erradicados. Una victoria a corto plazo crea desafos an mayores a largo plazo a medida que se extiende la produccin de coca. Adems, los costos son altos: la erradicacin forzosa, y en particular la fumigacin area, muchas veces generan resultados funestos y causan malestar social, inestabilidad y violencia. En la actualidad, Colombia es el nico pas de la regin que permite la fumigacin area. Dicha fumigacin ha causado importantes daos a los cultivos legales (incluso aqullos para alimentacin de subsistencia), a las pasturas, a los peces, al ganado y a los proyectos de desarrollo agrcola. Los habitantes de las zonas fumigadas denuncian que con frecuencia se encuentran expuestos a las sustancias qumicas utilizadas a esos efectos y que, en consecuencia, sufren de diversos problemas de salud. (La fumigacin en Colombia gener tambin quejas similares provenientes de las regiones fronterizas de Ecuador afectadas por ella.) Asimismo, se han planteado inquietudes relativas a la forma en que la fumigacin generalizada puede llegar a afectar el frgil ecosistema tropical. Por ltimo, debe mencionarse que la erradicacin por aire contribuye significativamente al desplazamiento de los pobladores de las zonas afectadas. Si bien algunos huyen a Ecuador, la mayora se incorpora a las filas de los desplazados internos de Colombia. La pobreza, las malas condiciones para la produccin agrcola sostenible y el aumento de los cultivos ilcitos son elementos que se hallan interconec-
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tados. Las regiones productoras de coca y de amapola se caracterizan por una falta de infraestructura y por un deficiente sistema de acceso. Este carcter remoto es precisamente el aspecto que hace que sea extremadamente difcil que los productos agrcolas alternativos logren acceder a los mercados. En general, los agricultores carecen de posibilidades de obtener crditos o apoyo tcnico, y hay poca presencia de las agencias gubernamentales que podran ofrecer su apoyo. La mayor parte de los pequeos productores cultivan alimentos para su subsistencia, y la coca o la amapola constituyen su nica fuente de ingresos en dinero efectivo. Casi no existen oportunidades de ingresos no agrcolas, y cuando las hay, son extremadamente limitadas. No sera una tarea imposible la de promover el desarrollo econmico integral en estas reas, pero cabe notar que se habla con cada vez menos frecuencia de la sustitucin de cultivos. En cuanto los donantes reconozcan que, en general, el simple reemplazo de la coca por otro cultivo o producto no resulta viable en trminos econmicos, cada vez ms se inclinan por un desarrollo sostenible y equitativo. La promocin del desarrollo integral debe disminuir gradualmente el nivel de dependencia en la coca por parte de los agricultores mediante la creacin de condiciones que permitan una mejora de la agricultura, del empleo y de la generacin de ingresos en general. Las estrategias ms efectivas presentaran una combinacin del desarrollo agrcola y oportunidades de empleo no agrcolas. Muchos donantes reconocen tambin que es importante adoptar un enfoque participativo en materia de desarrollo, para aprovechar los conocimientos de los agricultores y generar proyectos ms adecuados a las condiciones locales, logrando as un compromiso mayor de la poblacin del lugar. Slo as se puede esperar que la implementacin de los proyectos rinda frutos y que haya continuidad de los esfuerzos una vez que los donantes se hayan retirado. Cada vez ms los donantes internacionales reconocen expresamente que es incompatible la ejecucin simultnea de programas de erradicacin de cultivos y de desarrollo alternativo. El carcter represivo del primero limita y hasta imposibilita la cooperacin necesaria para la ejecucin del segundo. Ningn organismo de Naciones Unidas (ONU) participa de los programas de erradicacin forzosa, pero en su seno se ha producido un importante debate relativo a la relacin entre dichos programas y los planes de desarrollo alternativo. En un documento de la ONU se seala: En las zonas donde los
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programas de desarrollo alternativo no hayan creado an otras oportunidades viables de ingresos, la puesta en prctica de la erradicacin forzosa pudiera hacer peligrar el xito de dichos programas, agregando que en zonas rurales de bajos recursos el desarrollo alternativo es una medida ms sostenible, as como social y econmicamente ms apropiada que la erradicacin forzosa8. La organizacin de cooperacin alemn, GTZ, que ha desempeado un papel protagnico en el debate de la ONU, seala que cuando la pobreza es la causal bsica de la produccin, las medidas represivas de erradicacin resultan inadecuadas y contraproducentes. Su amplia experiencia de trabajo en las regiones de produccin de coca ha llevado al GTZ a concluir que, a pesar del tiempo que se pueda llevar para alcanzar el mismo nivel de seguridad socioeconmica que brinda la produccin de coca en una nueva actividad, tal estrategia, impulsada sin la amenaza de la erradicacin, constituye la nica manera de lograr una reduccin sostenible del cultivo de drogas9. En los casos de produccin de coca a pequea escala, slo se puede definir las metas de erradicacin (en un proceso de concertacin y participacin) y cumplir con ellas, una vez que se hayan establecido otras fuentes de ingresos. Asimismo, los especialistas en desarrollo sealan que las medidas represivas en contra de los cocaleros generan un aumento de los precios de mercado, lo cual a su vez estimula los nuevos cultivos10. La incorporacin de estas nuevas ideas y de prcticas slidas de desarrollo implica un cambio fundamental en la poltica estadounidense; es decir, la creacin de nuevas relaciones ms equitativas con las familias de productores de coca y de amapola, su aceptacin como actores y socios legtimos en las gestiones para el desarrollo y la eliminacin de la amenaza de la erradicacin forzosa. Tambin significa una mayor inversin de recursos en los esfuerzos de desarrollo econmico, especialmente en las zonas rurales, as como un reconocimiento de que los gobiernos locales deben contar con facultades ms
8 Naciones Unidas, Plan de Accin sobre Cooperacin Internacional en Erradicacin de Cultivos Ilcitos y Desarrollo Alternativo, Sesin especial de la Asamblea General en materia de drogas, A/RES/S-20/4, Nueva York, 10 junio 1998, Internet, www.tni.org/drogasungass/index.htm. 9 GTZ, Drugs and Poverty: The Contribution of Development-Oriented Drug Control to Poverty Reduction, estudio cooperativo elaborado por el Drugs and Development Programme (ADE) y el Poverty Reduction Project de GTZ, junio 2003, p. 19. 10 Drugs and Poverty, p. 27.
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amplias en la toma de decisiones econmicas. Por ltimo, resulta esencial fortalecer las instituciones democrticas locales a fin de asegurar la sostenibilidad de los esfuerzos de desarrollo en las zonas rurales de bajos recursos.
III.
Hacia una poltica alternativa
Los pases de Latinoamrica y del Caribe deben tener la flexibilidad necesaria para desarrollar sus propios enfoques de poltica, libres de la amenaza de la certificacin y de la imposicin de sanciones. De igual modo, los gobiernos locales y estatales de EE UU deben contar con la flexibilidad necesaria para intentar diversas alternativas para poder enfrentar los problemas como los crecientes gastos de encarcelamiento, la demanda insatisfecha del tratamiento de adicciones y otros asuntos similares. En todo el hemisferio debe alentarse la participacin de los grupos de la sociedad civil, de los polticos locales, de los medios de comunicacin y del pblico en general en un debate significativo sobre las mejores formas de tratar los problemas reales de la produccin de drogas, su trfico y consumo y la violencia que ellas generan. La apertura del debate y la ampliacin de la gama de temas que se discuten en Estados Unidos y en el exterior son unos primeros pasos adelante fundamentales. 3.1. Nuevas normas de medicin
Es probable que un debate abierto lleve a un cambio de visin en diferentes niveles. En ltima instancia se necesita una nueva mentalidad que reconozca que el problema del abuso de las drogas y la violencia que ste genera en Estados Unidos se crea en dicho pas, por lo que debe tratarse principalmente en forma interna. Una vez que se acepte esta realidad, se pone a cuestionar las formas de evaluacin de las actuales polticas internacionales de control de drogas. El xito no debe medirse por la cantidad de hectreas de coca o amapola que se eliminan, ni por los laboratorios destruidos, ni por los miembros de la cadena de produccin de drogas que se ponen tras las rejas. Sin embargo, estas cifras se presentan anualmente para justificar la continuacin o aumento de los recursos, provenientes de los impuestos del pueblo estadounidense, que son canalizados a los programas antidrogas en curso. Estas
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estadsticas pueden servir para explicar la forma de ejecutar las polticas, pero no tocan el tema del impacto que esas polticas tengan en la disponibilidad y el uso riesgoso de las drogas en s. Son otros los indicadores que deben utilizarse para determinar el xito o el fracaso de una poltica dada. Como mnimo, deben enfocarse en los precios, disponibilidad y pureza de las drogas en las calles de los centros urbanos estadounidenses. All, an despus de varias dcadas de guerra contra las drogas, no se ha logrado un impacto significativo ni sostenido. Sera ms adecuado que los principales estndares de medicin tuvieran relacin con la reduccin de los niveles de consumo, incluyendo los de los usuarios crnicos, de la incidencia del VIH-SIDA y de otras enfermedades entre los consumidores, de las tasas de delincuencia generada por las drogas y de los niveles de violencia en comunidades en las que el abuso de drogas es comn. Conforme el mismo razonamiento, los objetivos de la poltica antidrogas deben reformularse en trminos de salud pblica y con el objeto de reducir los perjuicios que generan las sustancias ilcitas. Este enfoque implica una reorientacin de las estrategias para concentrarse en el desarrollo de programas efectivos de tratamiento y educacin, tales como aquellos que suplen tratamiento cuando es solicitado, los de VIH-SIDA, de medidas realistas de prevencin y el desarrollo comunitario. Estas estrategias deben regirse por investigaciones basadas en pruebas y por experiencias prcticas de la comunidad. Al priorizar las actividades orientadas a tratar el lado de la demanda dentro de la ecuacin de las polticas antidrogas, se logra una mayor eficacia en funcin de los costos y un mejor uso de los recursos. Un estudio realizado por la Corporacin RAND indic que los fondos que se invierten en programas de tratamiento generan beneficios mucho mayores que aquellos que se destinan a las medidas de prohibicin. 3.2. Mitigacin de los perjuicios generados por el abuso de drogas
Una evaluacin realista de las polticas actuales reconocera que la eliminacin total de la demanda o de la produccin de drogas sera imposible. El consumo de dichas drogas no desaparecer. Mientras el gobierno estadounidense, as como los de otros pases, libra una batalla contra la produccin de cocana, marihuana y herona, las drogas sintticas presentan un peligro cada vez
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mayor para la juventud actual, ya que generalmente son de fabricacin relativamente fcil y su produccin no sufre limitaciones geogrficas: en realidad, slo es necesario contar con un buen stano. De modo similar, los incentivos econmicos aseguran que la produccin de cocana, herona y marihuana sigan respondiendo a la demanda a pesar del alto costo pagado por quienes son atrapados por las fuerzas de la ley. En consecuencia, el desafo consiste en mitigar los perjuicios que las drogas causan a las personas, en forma individual, y a la sociedad en su conjunto. Tal enfoque de reduccin de daos puede aplicarse tambin a las polticas internacionales, donde se procurara disminuir los perjuicios o las consecuencias negativas tanto de la produccin de las drogas como de las polticas diseadas para su erradicacin, incluyendo la delincuencia y la violencia generadas por los dos fenmenos. En general, el consumo de sustancias ilcitas es un fenmeno motivado por la demanda. Los formuladores de polticas estadounidenses deben reconocer que no pueden resolver el problema del consumo de drogas y la violencia asociada a l mediante el envo de armas y soldados a Bolivia, a Colombia o a cualquiera de los otros pases productores. El logro de los objetivos de corto plazo, tales como la erradicacin de cultivos de coca, la detencin de personas y la incautacin de drogas, no garantiza el control a largo plazo del flujo de las drogas que entran a Estados Unidos, como ya qued comprobado luego de dcadas de inversin en programas dirigidos a cortar la oferta. 3.3. Apoyo a los gobiernos y comunidades de Latinoamrica
Eso no quiere decir que Estados Unidos no debe ayudar a sus vecinos latinoamericanos. Por el contrario, redunda en beneficio de los intereses generales estadounidenses ayudar a los otros pases del hemisferio a procurar soluciones para los arraigados problemas que permiten el desarrollo del trfico de drogas, as como de la violencia y dems dificultades emergentes de su produccin y comercio. Sin embargo, es necesario que haya un cambio fundamental en la asignacin de los recursos estadounidenses al exterior, debiendo pasarse de programas militares y policiales a otros para el desarrollo econmico equitativo
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y democrtico. En suma, el gobierno de Estados Unidos debe aumentar sustancialmente la ayuda que brinda a los programas de desarrollo econmico y de generacin de ingresos. Debe tambin trabajar con los bancos multilaterales de desarrollo, con los gobiernos nacionales y con las comunidades locales a fin de desarrollar estrategias amplias de reduccin de la pobreza y para asegurar un alivio de la carga de la deuda para que los gobiernos de los pases ms pobres puedan tener disponibles sus escasos recursos. Es necesario prestar particular atencin a las comunidades rurales que a menudo no reciben la atencin debida en los actuales modelos de desarrollo. El enfoque correcto especfico debe determinarse en el mbito local, pero las estrategias para el alivio de la pobreza rural pueden incluir la reforma agraria, y el acceso al crdito y otras clases de asistencia tcnica, y la construccin o mejoramiento de infraestructura. Adems, en general resultan esenciales los subsidios a los productores rurales como la proteccin de la seguridad alimentaria, y los aranceles de importacin que incentivan a la produccin agrcola local son tambin importantes. De modo parecido, los esfuerzos de reforma y desarrollo institucional ameritan mucho ms atencin y ms recursos de parte del gobierno estadounidense. El respeto a los derechos humanos, el estado de derecho y el buen gobierno son todos elementos esenciales de una eficaz poltica antidrogas. El fomento de la reforma judicial, basado en el respeto y en la proteccin de los derechos humanos y de las libertades civiles, es esencial para establecer el estado de derecho y para llevar a cabo las estrategias transnacionales de aplicacin de la ley. La construccin de una relacin ms equitativa con sus vecinos latinoamericanos sera beneficiosa para los intereses de Estados Unidos, y la inclusin de los puntos de vista locales enriquecera la formulacin de polticas de dicho pas. Si as sucediese, sera evidente que la promocin del desarrollo democrtico y de los esfuerzos de eliminacin de la pobreza deben formar el eje central de la poltica exterior estadounidense para Latinoamrica y el Caribe. Para frenar la produccin y trfico de las drogas y sus impactos devastadores a travs del hemisferio occidental, sera ms efectivo, a largo plazo, luchar para lograr los objetivos mencionados que seguir con la misma poltica de hoy. El desarrollo de las mencionadas alianzas, junto con una reorientacin y una reforma fundamental de las polticas correspondientes, son indispensa-
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bles si se desea lograr una poltica antidrogas humanitaria y eficaz que redunde en beneficio del pueblo, de las comunidades y de los gobiernos del hemisferio.
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La no criminalizacin del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas: sistemas comparados y derechos humanos en perspectiva
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Sumario: I. Introduccin. II. El consumo indebido de sustancias prohibidas: bienes jurdicos protegidos. 2.1. Derecho a la libertad. 2.2. Derecho a la salud. 2.3. Seguridad: el valor del orden pblico. III. Distintas polticas y distintos sistemas jurdicos. 3.1. Estados Unidos. 3.1.1. Derecho a la libertad. 3.1.2. Derecho a la salud. 3.1.3. Orden pblico y seguridad. 3.2. Holanda. 3.2.1. Derecho a la libertad. 3.2.2. Derecho a la salud. 3.2.3. Orden pblico y seguridad. 3.3. Espaa. 3.3.1. Derecho a la libertad. 3.3.2. Derecho a la salud. 3.3.3. Orden pblico y seguridad. 3.4. Ecuador. IV. El reto a la libertad de elegir (o conclusiones). V. Bibliografa.
I.
Introduccin
No se puede pedir a la juventud que se aparte de las drogas y, al mismo tiempo, meterle licores duros como panacea para ser brillante atltico y atractivo. Beln Boville Luca de Tena Cuando los gobiernos plantean aceptar o prohibir el uso de alguna sustancia, se plantea el delicado equilibrio entre el Estado de Derecho y el Estado de
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Polica, hecho que fue argumentado de manera interesante por Zaffaroni: Cuanto ms poder punitivo autorice un estado, ms alejado estar del estado de derecho, porque mayor ser el poder arbitrario de seleccin criminalizante y de vigilancia que tendrn los que mandan. Cuantas ms leyes penales tenga a la mano el que manda, ms pretextos tendr para criminalizar a quien se le ocurra y para vigilar al resto 1. La creacin de un tipo penal, su juzgamiento, y exclusin de ciudadanos por una cierta actividad, es uno de los puntos ms lgidos del derecho penal (y de la Teora del Derecho en general), al plantear la pregunta eterna de: A quin se lo puede calificar como delincuente? Qu factores influyen para calificar una conducta como prohibida? La sociedad debe juzgarlo?, y ms importante: Es justo o injusto generar un castigo? En el caso de las sustancias estupefacientes y psicotrpicas, el tema es mucho ms grave, por cuanto la existencia de sustancias prohibidas o permitidas es una constante de inmenso cambio a travs de la historia. Segn el diccionario de la Real Academia, una droga es una sustancia o preparado medicamentoso de efecto estimulante, deprimente, narctico o alucingeno. Si tomamos el tenor literal de las palabras, hay una gran cantidad de medicamentos, preparados ancestrales, bebidas y alimentos, que tienen esas propiedades; y si hacemos un anlisis histrico, podremos comprobar que una gran cantidad de sustancias han tenido un proceso de aceptacin social gradual. Tomemos por ejemplo al grano de caf. Durante cientos de aos, la infusin con la que una gran parte del mundo occidental empieza sus maanas, estuvo prohibida en sitios como Inglaterra, Italia y Rusia, con graves penas. Slo despus de varios aos, esta bebida fue aceptada socialmente, pese a que realmente es una sustancia que causa efectos en el cuerpo humano; de acuerdo con reportes cientficos, la cafena principio activo que se encuentra en el grano de caf despierta y apoya el esfuerzo de la vigilia, contrarresta el embotamiento vinoso y slo pasa factura con insomnio y baja en la calidad de sueo, y en casos marginales trastornos cardacos, gstricos y hepticos2. Pese a esto, es un producto de venta libre. Podramos utilizar otros ejemplos, como
1 Zaaroni, E., Alagia, A., y Slokar, A., Manual de Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 22. 2 International Coee Organization, Evaluation of Caeine Safety, a scientic status summary by the Institute of Food Technologists' Expert Panel on Food Safety and Nutrition, 1987, Food Technology, Institute of Food Technologists, Chicago, 41(6):105-113, June 1987.
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NO CRIMINALIZACIN DEL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRPICAS
la variada literatura sobre los efectos nocivos del tabaco, o del alcohol, pero el punto que quiere dejarse claro, es que cualquier sustancia que altere la psiquis humana es un potencial producto sujeto a fiscalizacin, y por lo tanto, puede recaer en el campo de accin del Derecho. Sin embargo, no podemos cerrar los ojos frente a la situacin actual; se debe tener en cuenta el inmenso dao social que hace el narcotrfico a las estructuras sociales y a la institucionalidad. Cuando una actividad se vuelve contraria a la sociedad misma, se generan graves daos y distorsiones. El negocio del comercio de sustancias ilcitas, dado el inmenso movimiento de dinero relacionado al mismo, afecta los cimientos de los pases de produccin y trfico, entre ellos el Ecuador; y conlleva otro tipo de delitos conexos, que minan los mismos cimientos de la democracia3. Adems, el hecho mismo de un consumo irracional de sustancias, independientemente de su origen, no genera otra cosa que graves daos en la poblacin, constituyndose en un problema de salud pblica que afecta de manera transversal a una sociedad. Respecto a la regulacin de las sustancias estupefacientes, hemos visto en los ltimos 20 aos un repunte de la prohibicin del uso de ciertas sustancias, y del crecimiento de un gran aparato policial y estatal dedicado a la represin de las personas que son declaradas autores, cmplices, o encubridores, enmarcados en ciertas figuras jurdicas que simplemente hacen que los supuestos delincuentes sean seres aparte que al alejarse de lo considerado normal, son declarados como culpables y castigados. Es aqu cuando surgen una serie de distorsiones: Por qu se castiga el uso de una sustancia que, en trminos prcticos, slo beneficiara o afectara a su usuario directo? Por qu se vuelven punibles prcticas privadas? Cmo se establecen estas categoras penales? El presente artculo pretende hacer una aproximacin a los modelos legales existentes que tratan el tema de la criminalizacin o liberalizacin del consumo de sustancias psicotrpicas en las distintas legislaciones. Para esto se analizarn las figuras jurdicas de tres ordenamientos distintos, a la luz de los estndares internacionales de tres derechos considerados como bsicos en el tema de drogas: la libertad, la salud pblica y el orden pblico. Todos estos elementos sern considerados en la perspectiva del posible destinatario de la norma, para finalmente, comparar los posibles modelos legales con la legis3 Vase Washington Oce of Latin America, Resumen Ejecutivo The Captive State: Organized Crime and Human Rights in Latin America, Washington, 28 febrero 2008, pp. 22-23.
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lacin ecuatoriana vigente, para extraer principios de utilidad para los usuarios y operarios del sistema de justicia.
II.
El consumo indebido de sustancias prohibidas: bienes jurdicos protegidos
El consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas es un problema de salud a nivel universal. Si analizamos las estadsticas europeas, 71 millones de personas ha utilizado o utilizan cannabis (marihuana) y 12 millones cocana4, mientras que en los Estados Unidos, el 14,6% de los jvenes han utilizado alguna vez alguna sustancia prohibida5. Mientras tanto, en Ecuador, las estadsticas ms recientes muestran que la prevalencia de consumo de, por ejemplo, marihuana es muy bajo (alrededor de 4,4%) pero la dependencia de los consumidores a la sustancia es bastante alta, situndose en alrededor del 51,2%6. Esto ha generado dos situaciones: en primer lugar la poltica interna de cada pas, respecto a los consumidores, est diseada con base en cifras y se adapta a las caractersticas del consumidor y de las sustancias disponibles en el mercado, lo que establece qu sustancia es prohibida y cul no, as como si es lcito consumirlas. En segundo lugar, y para poder controlar esta situacin, en el caso de que se fiscalice el consumo de un estupefaciente, los rganos estatales necesitan ingentes cantidades de dinero que, al comprobar la gran cantidad de personas con consumo problemtico, no causan impacto, manifestado en una reduccin de la demanda de drogas, sino que, segn algunos autores, profundiza el problema y crea condiciones de impunidad por parte de las autoridades de seguridad y militares, lo que, en ltimo trmino, socava la institucionalidad de un pas7.
4 Estadsticas del Centro Europeo de Monitoreo de Drogas y Adicciones, Internet: http://www.em cdda.europa.eu/themes/drug-situation/commentary, Acceso: 29 diciembre 2008. 5 United Status Oce of National Drug Control Policy, Reducing Drug Use in America December 2008 fact sheet, Internet: http://www.ondcp.gov/news/press08/MTF2008_factsheet.pdf., Acceso: 29 diciembre 2008. 6 Ocina de Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito y Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas, Elementos Orientadores para las Polticas Pblicas sobre Drogas en la Subregin: Primer estudio comparativo sobre consumo de drogas y factores asociados en poblacin de 15 a 64 aos, Tetis Graf, Lima, Per, abril 2008, pp. 36 y 38. 7 Youngers, Coletta, Drugs and Democracy in Latin America: The Impact of U.S. Policy, Boulder, Colo,
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Para analizar las polticas estatales, debemos delimitar cules son los parmetros en el Derecho Internacional que son tiles para establecer el xito o fracaso de una poltica relacionada al uso de narcticos. Estos bienes jurdicos protegidos (la libertad del individuo objeto de la norma, su derecho a la salud, y las consecuencias en el orden pblico de la criminalizacin del consumo de drogas) son, en nuestra opinin, los que ilustran de mejor manera la problemtica a la que se ven enfrentados los usuarios del sistema judicial, y que para crear una normatividad ms justa deben ser analizados a fondo. 2.1. Derecho a la libertad
El anlisis del contenido del derecho a la libertad, nuevamente tiene que ser hecho a partir de la filosofa, para sumir las condiciones bsicas y elementales del derecho a la libertad. Para este tema, quisiera referirme a las teoras de John Stuart Mill, que bien pueden servir como tlos de este derecho. En su clebre tratado Sobre la libertad 8, el filsofo ingls plantea que la libertad del individuo, necesaria para su felicidad, ha de ser preservada ante el poder del Estado y slo debe presentar dos restricciones: no interferir en la libertad de los dems y no incitar a otros al delito que, en el caso de las sustancias estupefacientes, ste debera ser el nico lmite, al menos en el plano terico. En el caso del anlisis de los estndares legales, estos se fundamentan en la importancia que tiene este derecho y su contenido. Respecto de su importancia, la libertad ocupa un lugar espacial en la proteccin de los derechos humanos. Hay que tener en cuenta que la libertad, y su privacin, afectan el ejercicio de los dems derechos. Esto no solo se refiere a la privacin de la libertad de circulacin, sino incluye la libertad en sentido amplio9, que abarca la libertad de tomar decisiones personales, sobre la vida y sobre la salud de la persona. En los cuerpos legales internacionales, la prctica comn fue dividir los derechos humanos como una serie de libertades, especficas para un cierto tipo de actividad (libertad de ctedra, libertad de trnsito, etc.).
Rienner, 2005, p. 339. 8 Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza Editorial, S.A., 1997. 9 En ciertas sentencias, el Comit de DD.HH. de la ONU estableci que una violacin al derecho a la libertad de expresin, constituye, en ltimo trmino, una violacin a la libertad personal. Comit de Derechos Humanos, Caso Mukong c., Camern, prrs. 9.6 y 9.5.
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Ese hecho, fragmenta el anlisis del lenguaje, y ha reducido el derecho a la libertad, a la libertad personal. Sobre este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en el siguiente sentido:
A menos que los ciudadanos estn garantizados en el ejercicio de este derecho, todos los dems derechos quedan en precario. () Las dems barreras a la accin gubernamental se convierten en esperanzas vacas, y la democracia no se puede beneciar con el juicio libre y espontneo de un pueblo del que se debe depender para dirigir su propia conducta10.
Por eso, y para mayor entendimiento, el estndar del derecho a la libertad debe dividirse en dos grandes vas: 1. La libertad fsica, que se entiende como toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pblica11. Esto incluye la reclusin en instituciones cerradas de toda ndole, sea crcel o prisin, etc. Hay que tener en cuenta que esta disposicin se extiende a todas las formas de privacin de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales, la vagancia, la toxicomana, las finalidades docentes, el control de la inmigracin, etc.12 Se incluye cualquier medida limitante de la libertad como una violacin al derecho. El Comit de Derechos Humanos considera a la captura de opositores polticos en el exterior y su retorno al pas como una violacin a la libertad personal13, los procesos de deportacin sin garantas14, que tambin
10 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Caso Soria c., Per, prr. 116 (1999). 11 Organizacin de Naciones Unidas, Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad, prr. 11.b. Adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 45/113, de 14 diciembre 1990. 12 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 8, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 9 - Derecho a la libertad y a la seguridad personales, 16 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 147 (1982), prr. 1. 13 Organizacin de Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Caso Celerbeti c., Uruguay, parar. 11.
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es apuntando por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos15, incluye el allanamiento como un limitante a la libertad personal16. En el caso del uso de sustancias controladas, este derecho est relacionado con la capacidad estatal para detener a una persona por la posesin, al momento de su detencin de cualquier sustancia u objeto que sirva para que ella consuma de manera personal la misma. 2. La otra direccin en la que se fundamenta el derecho a la libertad es la libertad en sentido amplio, que incluye el derecho de la persona a desarrollar su vida en conformidad con sus propios valores y deseos. Esto se compone, a decir de distintos foros, del derecho a la intimidad, de acuerdo con la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de la ONU, y del derecho a la integridad moral, segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Segn el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, existe una obligacin estatal de tutelar la intimidad frente a injerencias de particulares o estatales17. Esto, al ponerlo en perspectiva del destinatario de la norma, supone que la persona puede hacer, en su vida privada, cualquier actividad que no afecte a terceros y que, en ltimo trmino no est reido con los intereses de la sociedad18. Finalmente, este derecho tiene una arista que debe ser analizada de manera importante en nuestro caso: cualquier decisin respecto a la injerencia estatal en un acto de vida privada slo puede hacerse en relacin con cada caso particular19. De esta exposicin pueden establecerse tres conclusiones esenciales. En primer lugar, que el derecho a la libertad, con relacin al consumo, slo puede limitarse por la legalidad, que filosficamente se refiere al dao que podra a hacer a terceros o a la sociedad en su conjunto. En segundo lugar,
14 Comit de Derechos Humanos, Giosue Canepa v. Canad, Comunicacin No 558/1993, dictamen de 3 abril 1997. U.N. Doc. CCPR/C/59/D/558/1993 (1997). 15 TEDH, (Gran Sala), sentencia de 4 febrero 2005, Mamatkulov et Askarov c., Turqua. 16 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso Garca c., Per, p. 74. 17 Comit de Derechos Humanos, Observacin General No. 16, Comentarios generales adoptados por el Comit de los Derechos Humanos, Artculo 17 - Derecho a la intimidad, 32 perodo de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 162 (1988), prrs. 1, 2. 18 Ibd., prr. 7. 19 Ibd., prr. 7.
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para que exista seguridad jurdica, deben establecerse las circunstancias de una actividad que se considere como aceptada o prohibida, cosa que es un lmite fundamentalmente cultural; y finalmente, estas condiciones no pueden estar condicionadas con una norma general, sino que deben estar basadas en la decisin judicial y administrativa en un caso particular. 2.2. Derecho a la salud
El derecho internacional cuenta con una serie de normas particulares relacionadas con el derecho a la salud, que completa y desarrolla conceptos constitucionales y legales20. El Artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966) plantea que, entre las medidas que se debern adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarn las necesarias para la creacin de condiciones que aseguren el acceso de todos a la atencin de salud. Para explicar mejor este derecho, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, adopt en 2000 una Observacin general sobre el derecho a la salud21, en la que constan los siguientes puntos: El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional, entre ellos, la vida privada, el acceso a la informacin y la libertad22.
20 El prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud que la dene como "un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no solamente la ausencia de dolencia o enfermedad". Estas deniciones se enriquecen en las declaraciones y planes de accin de las Conferencias Mundiales de Naciones Unidas, como el Plan de Accin de El Cairo y la Plataforma de Accin de Beijing, que denieron lo que se entiende por salud sexual y salud reproductiva, por ejemplo, as como los esfuerzos realizados por la Organizacin Internacional del Trabajo; otras agencias especializadas y el Comit de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. 21 Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Cuestiones sustantivas que se plantean en la aplicacin del pacto internacional de derechos econmicos, sociales y culturales. Observacin general N 14 (2000), El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, (artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), UN. Doc. E/C.12/2000/4, prr. 2. 22 Ibd., prr. 4.
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La definicin de salud adoptada por la ONU se refiere al ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Se establece que el Estado no puede controlar todas las actividades de los individuos, pero que independientemente de la adopcin de estilos de vida malsanos o arriesgados, se debe asegurar disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el ms alto nivel posible de salud23.
En el caso del consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas el titular del bien jurdico protegido (salud) no es la sociedad en su conjunto sino, en nuestro caso, el consumidor. Esto implica que el consumidor est disponiendo de un bien jurdico que le pertenece y cuya lesin lo afecta personalmente. Otros ejemplos de disposicin de un bien jurdico propio pueden ser el regalar los bienes que componen el patrimonio, la autoflagelacin, el tabaquismo, el alcoholismo, el suicidio, etc. Si bien en algunos de los ejemplos anteriores el titular necesita asistencia mdica o psicolgica, en ninguno existe un hecho punible ni un dao a los dems miembros de la sociedad que requieran su tratamiento mediante el sistema de rehabilitacin social. En la mayor parte de legislaciones del mundo el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas no es penado, por lo absurdo que resulta el postulado contrario, y contemplan mecanismos para distinguir al consumidor del comercializador o poseedor de estas sustancias. Mientras que las tres convenciones de la ONU relacionadas con el tema24 limitan cualquier uso de drogas narcticas y de sustancias psicotrpicas a los propsitos mdicos y cientficos, no obligan a los signatarios a criminalizar la sola consumicin de la droga. Sin embargo, la posesin para el uso personal, segn lo regulado por las convenciones de la ONU, se debe mirar como ilcita en todos los casos donde
23 Ibd., prr. 9. 24 Estas tres Convenciones son: a) Convencin nica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 1972, publicada en el Ecuador en RO 320 de 27 agosto 1964, segn Decreto Supremo nmero 1153; el Convenio de 1971 sobre Sustancias Psicotrpicas, publicada en el Ecuador en RO 404 de 3 octubre 1973, y la Convencin de las Naciones Unidas contra el trco ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de 1988, publicada en el Ecuador en RO 396 de 15 marzo 1990.
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no es autorizada explcitamente por la ley. Debe tenerse en cuenta que, al interpretar la norma, que la consideracin del uso personal de una sustancia como delito es igual que considerar la sola consumicin de la droga como delito, dado que no es posible utilizar una droga sin poseerla. El comentario oficial a la Convencin de 1988 de la ONU contra el trfico ilcito de drogas narcticas y sustancias psicotrpicas confirma la interpretacin de que, cuando la convencin criminaliza la posesin de drogas, esto se puede considerar como posesin de manera parecida al trfico25. Sin embargo, est interpretacin genera controversia en algunos Estados miembros, como por ejemplo, algunos de la Unin Europea, en los cuales se considera que la convencin de 1988 criminaliza la posesin para el uso personal como un intento por encontrar modos ms eficaces de combatir el trfico de droga. Al mismo tiempo, las convenciones permiten a los pases que siguen un acercamiento mdico-social que utilicen ese medio para combatir el consumo. El artculo 3.1 de la Convencin de 1988 estipula que los Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias para establecer como delitos bajo ley domstica, incluyendo: La produccin, la fabricacin, la extraccin, la preparacin, la oferta para la venta, la venta, la entrega en cualesquiera trminos, el corretaje, el envo, el envo en trnsito, el transporte, la importacin o la exportacin de cualquier estupefaciente o sustancia o sustancia psicotrpica en contra de lo dispuesto en la Convencin de 1961, en la Convencin de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;. Entonces, los Estados Partes de la Convencin no requieren tipificar cada actividad de la posesin, de la compra o del cultivo para el uso personal, sino solamente de las que sean contrarias a los objetivos de las Convenciones de 1961 y 1971. Sin embargo, la referencia a los principios constitucionales y el sistema legal nacional demuestra que, independientemente de lo que diga la Convencin, el uso de ciertas sustancias depende de lo establecido por cada Estado. Por ejemplo, Espaa e Italia, y recientemente Portugal y Luxemburgo, que no consideran la posesin para el consumo personal un delito, no cri25 Los Comentarios a la Convencin de 1988 (Naciones Unidas, 1999: prrafo 3.95, p. 70) no dejan dudas al respecto: Como se observar, al igual que en los instrumentos de 1961 y 1971, el prrafo 2 no dispone que el consumo de la droga como tal se considere punible (el subrayado es nuestro).
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minalizan los actos preparatorios a la consumicin tal como la demanda, transporte y posesin. Puesto que el artculo 3.2 de la Convencin de 1988 implica que la tipificacin de los actos preparatorios al consumo no es obligatoria, estos pases aplican solamente sanciones administrativas (tales como confiscacin de un pasaporte o de un carn de conducir) y no han presentado ninguna reserva a las convenciones internacionales. Para estos pases, los actos de criminalizacin preparatorios a la consumicin, p. ej. posesin, estaran, en nuestra opinin, como contradictorios con su decisin para no penalizar el consumo libre de drogas. Para ilustrar la situacin de la legislacin europea respecto al consumo de drogas, es conveniente resumirlo en el siguiente cuadro26:
Por otro lado, en las normas de Estados Unidos cada Estado tiene libertad para establecer reglas sobre el consumo particular de drogas. Por ejemplo, en 1998, los votantes de Washington aprobaron la iniciativa 692, que ahora se codifica en la ley de Washington como RCW 69.51A. Este estatuto proporciona justificativo para que pacientes con enfermedades catastrficas puedan tener acceso a marihuana de forma estrictamente controlada. Para que esta norma sea aplicable la persona debe probar todos los elementos de la defensa y que su uso es justificado.
26 Esta agrupacin responde a normas de tipo general, puesto que cada pas tiene caractersticas particulares, en funcin de las libertades legislativas previstas en el derecho comunitario.
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Las normas analizadas eximen de responsabilidad penal a los dependientes, mas no a consumidores no dependientes excediendo de esta forma el poder punitivo del Estado. Estos sistemas, adems, presentan la posibilidad de que consumidores no habituales o de sustancias que no generen dependencia sean penados al poseer cantidades mnimas para consumo. 2.3. Seguridad: el valor del orden pblico
El derecho de una sociedad a la seguridad va aparejado a la definicin de orden pblico como una circunstancia particular y movible, que evoluciona de acuerdo con las circunstancias sociales. Para efectos de nuestro estudio, utilizaremos el concepto de orden pblico que propone la Corte Constitucional colombiana:
El concepto de orden pblico debe entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata entonces tan solo de una manera de hacer referencia a las reglas necesarias para preservar un orden social pacco en el que los ciudadanos puedan vivir; ms all de esto, el orden pblico en un Estado social de derecho supone tambin las condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el goce efectivo de los derechos de todos27.
Este concepto de orden pblico satisface las condiciones necesarias para la proteccin igualitaria de las libertades fundamentales de las personas. A juicio nuestro, supone adems del goce efectivo de los derechos: en una afirmacin y tutela legal de la propia identidad, a partir de los elementos que hacen a cada una de las personas diferentes entre sociedad, y al mismo tiempo, nicos y dignos a travs de una valoracin jurdica de las diferencias28. Para proteger la vigencia de un orden pblico como el que proponemos, el Estado debe cumplir con una serie de condiciones de institucionalidad, de control democrtico y de rendicin de cuentas, adems de las elementales condiciones de proteccin a la ciudadana que deben efectuarse desde los organismos de seguridad (Ejrcito y Polica). As, surge un nuevo concepto que
27 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia de Constitucionalidad N 179/94, de 13 abril 1994. Ponente: Dr. Carlos Gaviria. Las comillas son nuestras. 28 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Garantas, la Ley del ms Dbil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, pp. 73-93.
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empata mejor a los elementos de nuestro estudio: el orden pblico es la condicin permanente de libertad, paz y justicia social que, dentro de un marco institucional y de derecho, viven los ciudadanos29. En el caso del consumo de estupefacientes, el Estado ecuatoriano tiene graves riesgos relacionados con la seguridad, tanto interna como externa. Adems del control de sustancias estupefacientes, se debe tener presente que la frontera norte del Ecuador limita con los departamentos colombianos de Nario y Putumayo, productores de la mayor parte de coca y flor de amapola, que es sintetizada y transportada a los Estados Unidos, pas que tiene el mayor nmero de consumidores de estupefacientes en el planeta. En tal razn, es imprescindible que las autoridades emitan disposiciones de control y seguridad del Estado, pero deben tener un nico lmite: la dignidad del ser humano y la existencia de un catlogo de derechos exigible hacia el Estado o terceros.
III.
Distintas polticas y distintos sistemas jurdicos
Si bien el anlisis de las circunstancias particulares de cada Estado, responde a necesidades propias y a particularidades de la situacin del consumo de estupefacientes, la doctrina ha podido identificar una serie de modelos en la normatividad relativa al control de estas sustancias30: 1. La prohibicin estricta o guerra a las drogas, estrategia dominante en los Estados Unidos. 2. Prohibicin flexible o "reduccin del dao", que es la estrategia holandesa, suiza y de algunas ciudades europeas. 3. La despenalizacin flexible o "reduccin del dao generalizada" o modelo de salud pblica o "legalizacin regulada: poltica frente al alcohol de ciertos pases europeos.
29 Aguayo Quezada, Sergio, Bagley, Bruce Michael y Stark, Jerey, Introduccin, Mxico y Estados Unidos: en busca de la seguridad en Aguayo Quezada, Sergio y Bagley, Bruce Michael, En busca de la seguridad perdida: aproximaciones a la seguridad nacional mexicana, Siglo XXI, Mxico, 1990, pp. 17-40. 30 Nadelmann, Ethan, Pensando seriamente en alternativas a la prohibicin de las drogas, en Comisin Andina de Juristas, Drogas y control Penal en los Andes, Lima, Per, 1994, p. 199.
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4. La despenalizacin estricta o poltica de "liberalizacin general": poltica dominante con relacin al uso del tabaco hasta hace pocos aos. Cada uno de estos modelos responde a una serie de justificaciones. As, el modelo americano se basa en la teora del derecho penal mximo, y busca erradicar todo consumo de drogas ilcitas, o al menos reducirlo significativamente, atacando el comercio y apoyando las iniciativas antinarcticos en los pases de origen; mientras que el modelo holands busca reducir los daos asociados a las polticas de control en relacin con el consumidor, a travs de un derecho penal mnimo en consumo y distribucin minorista pero mximo en produccin y distribucin mayorista. Debido a la enorme influencia de los Estados Unidos, la poltica dominante a nivel mundial es la estrategia de guerra a las drogas; pero, en los ltimos aos, la evolucin del derecho est llevando a varios pases y ciudades europeas a polticas de mayor apertura. Otros estudiosos consideran que las estrategias ms adecuadas son las de mayor flexibilidad o de una legalizacin total. En este apartado de nuestro estudio vamos a analizar las polticas internas de tres naciones representativas: Estados Unidos por su liderazgo en el diseo y desarrollo de la legislacin respecto al tema de estupefacientes; Holanda por su modelo de liberalizacin, y Espaa por su modelo intermedio y su cercana por motivos de migracin a Ecuador. Finalmente, haremos el mismo ejercicio con el estado actual de la legislacin y la poltica de drogas ecuatoriana. 3.1. Estados Unidos
La explosin de uso de crack (un derivado de la cocana) en las calles de Estados Unidos en los aos 80, oblig a la creacin de la mayor parte de polticas respecto de la droga que contina hasta el da de hoy. En 1986, el presidente Ronald Reagan declar como poltica de Estado la lucha contra las drogas ilcitas. Hay que tener en cuenta las estadsticas sobre el tema que se obtienen de diferentes fuentes: Estados Unidos es el consumidor ms grande de drogas ilcitas en el mundo, y se ha invertido alrededor de 40 billones de dlares en el control de los drogas en los ltimos 25 aos. Pese a todo este gasto, hay evidencia que existen graves distorsiones en el sistema interno, y
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que la guerra contra las drogas ha sido una batalla perdida al no enfrentar las causas internas que causan el consumo de drogas. Para ello, haremos un anlisis de las estadsticas y de la legislacin americana, para observar cules son los elementos en que existen distorsiones o aciertos en el desarrollo de la norma. 3.1.1. Derecho a la libertad Una vez que se dio va libre para la generacin de un modelo penal represivo con relacin al consumo de sustancias estupefacientes, lo que sucedi en Estados Unidos, fue que se desarrollaron dos direcciones de trabajo. La primera fue aumentar el aparato estatal dedicado al tema y, la segunda, aumentar las penas por los delitos relacionados con drogas. Sobre el primer elemento, la DEA (Drug Enforcement Administration) tena 2 775 empleados cuando fue creada en 1972; para el ao 2005 la DEA tena 10 894 empleados y su presupuesto haba aumentado 34 veces, ascendiendo a $2,4 billones31. La otra dimensin de la poltica de los Estados Unidos fue la de endurecer la legislacin. A principios de siglo no haba una sola droga ilcita en los Estados Unidos, como lo relatan novelas escritas por autores de la talla de Jack Kerouac y William S. Burroughs. En 1914, debido a una serie de causas, entre ellas la Primera Guerra Mundial y con ella una gran cantidad de adictos a la morfina y el opio, producto de su uso como anestsicos en la guerra, oblig a la promulgacin del la Ley Harrison (Harrison Anti-Narcotis Act). Actualmente, la posesin de cinco gramos o ms de cocana ocasiona una pena mnima obligatoria de cinco aos en prisin; mientras que la posesin de cualquier cantidad de cualquier otra sustancia controlada (excepto flunitrazepam) por una persona, incluyendo la cocana, puede acarrear un mximo de un ao en prisin32. Actualmente la legislacin de Estados Unidos cuenta con la ley de sustancias controladas (Controlled Substances Act CSA). Esto ha provocado
31 U.S. Department of Justice, Drug Enforcement Administration, Internet: http://www.usdoj.gov/dea /agency/stang.htm, Acceso: 29 diciembre 2008. 32 US Sentencing Commission, "Report to Congress: Cocaine and Federal Sentencing Policy", May 2007, p. 4.
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una serie de elementos perturbadores. Hay 2,2 millones de personas encarceladas33 y 1,9 millones de personas arrestadas por crmenes no violentos relacionados con drogas, lo que supera el per cpita de cualquier otro pas del mundo, lo que hace a los Estados Unidos, un pas con 4,6 por ciento de la poblacin mundial, y el 22,5% de personas en prisin34. Desde 1980 el nmero de personas encarceladas en los Estado Unidos ha crecido por 6, y en los ltimos 25 aos las detenciones relacionadas con drogas se han triplicado. Los acusados por delitos relacionados con sustancias sujetas a fiscalizacin componen ms que la mitad de todos los prisioneros federales, y en total medio milln de personas estn en la crcel o en la prisin por una ofensa de drogas35. Hay que tener en cuenta que la legislacin sobre drogas en Estados Unidos, se basa en la libertad del juez, a travs del precedente judicial o stare decisis, para aplicar una norma penal. Pese a esto, las estadsticas demuestran que las minoras raciales pobres y los menores de edad en barrios marginales son dos sectores de la poblacin especialmente proclives a ser usados por las redes de trfico de drogas a medida que las leyes se endurecen. Por ejemplo, de las 253 300 personas residentes en prisin por causas relacionadas con drogas al final del ao 2005, 113 500 (44,8%) eran afroamericanas, 51 100 (20,2%) de ascendencia hispnica y 72 300 (28,5%) eran caucsicas36. Como se puede concluir, el nmero de personas con adicciones no disminuye a pesar de la existencia de una legislacin fuerte. Si se analizan las estadsticas con detenimiento, hay evidencia de que una cultura judicial y penitenciaria excluyente, de alguna manera hace que las personas en los estratos ms bajos de la sociedad sean vctimas de un diseo legal no adecuado para la problemtica que enfrenta.
33 Harrison, Paige M. & Beck, Allen J., Ph.D., US Department of Justice, Bureau of Justice Statistics, Prisoners in 2005 (Washington DC: US Department of Justice, Nov. 2006), p. 2. 34 Walmsley, Roy, "World Prison Population List (Fourth Edition)", London, England, UK, Home Oce Research, Development and Statistics Directorate, 2003, p. 1, Internet: http://www.home oce.gov.uk/rds/pdfs2/r188.pdf., Acceso: 29 diciembre 2008. Vase tambin el Censo de los Estados Unidos, Internet: http://www.census.gov/main/www/popclock.html, Acceso: 29 diciembre 2008. 35 Datos obtenidos del National Survey on Drug Use & Health, Internet: http://www.oas.samhsa. gov/nhsda.htm.. 36 Sabol, William J., PhD, and West, Heather C., Bureau of Justice Statistics, Prisoners in 2007 (Washington, DC: US Department of Justice, December 2008), NCJ224280, p. 21, Apndice, Tabla 10.
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3.1.2. Derecho a la salud La administracin estadounidense establece una serie de pasos y elementos que buscan garantizar el derecho a la salud de las personas consumidoras de drogas. Hasta el momento existen iniciativas en orden estatal, obligando a las personas que estn detenidas por causas relacionadas con drogas, a una desintoxicacin obligatoria, en el caso del Estado de Nueva York para la herona y en California para otro tipo de sustancias. 3.1.3. Orden pblico y seguridad En trminos de orden pblico y seguridad interna o externa, la lucha contra las drogas no ha generado una reduccin en la entrada de sustancias ilcitas en Estados Unidos, o en la reduccin de su consumo. Esto es evidente, con relacin al ejercicio de los derechos civiles y de la proteccin de las libertades bsicas. En primer lugar, y como ya anotamos anteriormente, la mayor parte de personas detenidas en los Estados Unidos son personas afroamericanas y de ascendencia latina, y la mayor parte de ellos son detenidos por crmenes no violentos, obligados a compartir la crcel con otro tipo de delincuentes. En segundo lugar, las violaciones a las leyes sobre droga eran uno de los dos tipos ms frecuentes de ofensas investigadas por medio de intercepciones de comunicaciones. El chantaje era la tercera categora ms frecuente. El 80 por ciento de todos las solicitudes para intercepciones (1 473 escuchas telefnicas) autorizadas en 2006 eran relacionadas con drogas37. En la poltica externa, uno de los temas ms importantes es la certificacin que el gobierno de los Estados Unidos extiende a gobiernos que hayan mantenido niveles de cooperacin tcnica o diplomtica en el combate contra las drogas, a cambio de ayuda o beneficios comerciales38. Aunque es perfectamente sensato que un pas establezca limitantes para la ayuda externa, se debe replantear a nivel internacional este proceso. Segn un sector mayo37 Administrative Oce of the United States Courts, 2006 Wiretap Report (Washington, DC: USGPO, April 2007), p. 9. 38 Estos pases son Afganistn, Bahamas, Bolivia, Brasil, Burma, Cambodia, China, Colombia, Repblica Dominicana, Ecuador, Guatemala, Haiti, Hong Kong, India, Jamaica, Laos, Mxico, Nigeria, Pakistn, Panam, Paraguay, Per, Taiwan, Tailandia, Venezuela y Vietnam.
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ritario de los analistas, la poltica norteamericana basada en el ataque a la produccin ha generado crisis de seguridad en los pases donde se ha aplicado estas medidas. A ms de los perversos efectos del trfico de droga, como por ejemplo, el aumento de la violencia, el debilitamiento de las instituciones por corrupcin, se suma, la inseguridad que genera un aumento constante del uso de las fuerzas militares en el combate a delincuentes, con la correspondiente confusin de roles entre fuerzas militares y policiales39. Adems, la naturaleza reservada y confidencial de la lucha contra las drogas, afecta a la transparencia de los gobiernos y favorece la impunidad, en caso de que sucediere algn abuso. Por otro lado, se debe tener en cuenta que en el diseo de derecho penal mximo, en el que ha sido diseado el sistema penal norteamericano, se establece una cultura de sospecha, en el que los consumidores de sustancias son discriminados, puesto que sus condiciones para el ejercicio del debido proceso y sus garantas judiciales son limitadas por la misma legislacin. Finalmente, todos estos elementos son slo parte de una serie de hechos que modelan una poltica exterior, que pese a los triunfos en cuanto al decomiso de grandes alijos de drogas, campaas de prevencin, y castigo a delincuentes, sufre de graves fallas al analizarla a la luz de los derechos fundamentales. 3.2. Holanda
La imagen de Holanda de un pas extremadamente liberal donde se consume droga libremente y en grandes cantidades, es una idea deformada de la realidad. Lo que sucede es que hay un planteamiento distinto de la poltica respecto al problema de las adicciones. Antes de maximizar el derecho penal, esta poltica plantea el hecho de que hay algunos consumidores que no pueden ser persuadidos a que desistan. Por ello, se busca reducir la probabilidad de que estos consumidores pudieran contraer una enfermedad contagiosa, por compartir jeringuillas, tener una sobredosis o intoxicacin por el uso de drogas de procedencia o pureza desconocidas, entre otros daos.
39 Youngers, Coletta, Drugs and Democracy in Latin America: The Impact of U.S. Policy, Boulder, Colo, Rienner, 2005, p. 11.
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Para esto, la norma relativa a drogas vigente en Holanda tiene los siguientes objetivos:
Prevenir el uso de drogas y rehabilitar a los usuarios de las mismas. Reducir el dao a usuarios. Aumentar el orden pblico. Combatir el trco y produccin de drogas40.
Para esto, se busca una serie de soluciones a las adicciones, que sern analizadas a la luz de los bienes jurdicos protegidos. 3.2.1 Derecho a la libertad
Del cmulo de leyes que tratan el tema del uso de sustancias prohibidas, es importante para el presente estudio la Opiumwet o Ley del Opio. En esta norma se prohbe la venta de drogas ilcitas, y el consumo de sustancias como el cannabis est tericamente prohibido, pero se tolera su venta en los coffeeshops, siempre que no rebasen los 5 gramos por cliente, ni ms de 500 gramos en el establecimiento y no se haga publicidad. Tampoco pueden traficar con drogas duras ni venderlas a menores de 18 aos. En 2006, una enmienda de esta ley fue propuesta. El artculo 13b de la Ley del Opio, combinada con el artculo 174a de la Ley de Gobiernos Locales, impide autorizaciones de funcionamiento para los coffeshops si se probaba la existencia de alteraciones graves al orden pblico. En abril de 2006, una nueva ley fue enviada al Parlamento, para impedir la venta de cannabis y drogas duras. En la prctica, y en la aplicacin de la jurisprudencia, esta ley ser utilizada de manera proporcional, lo que significa que el cierre de un coffeshops ser la ltima sancin en una cadena de sanciones. Por otro lado, el uso de marihuana con ndole medicinal es aceptado y controlado en Holanda. Desde enero de 2007, y bajo la autorizacin de la OMC, se puede obtener cannabis para usos medicinales, con el control
40 Centro Europeo de Monitoreo de Drogas y Adicciones. Reporte: Situacin de Drogas en Holanda 2008, Internet: http://www.emcdda.europa.eu/html.cfm/index61221EN.html, Acceso: 29 diciembre 2008.
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de una oficina del gobierno holands, el Bureau vor Medicinale Cannabis (Oficina de Cannabis Medicinal)41. Respecto a otro tipo de sustancias, hasta hace pocos aos la venta de hongos alucingenos era tolerada en msterdam, hasta una serie de incidentes relacionados con violencia y muertes provocadas por sobredosis42. Esto llevo a que algunos partidos polticos en el parlamento pidieran proscribir las setas. Para esto, el ministro de sanidad pidi a un comit consultivo que se analice el riesgo de usar estos productos; en el informe se juzgaron los riesgos totales de setas alucingenas como baja pero identificaron a los turistas extranjeros en msterdam como un grupo vulnerable especfico43. Sin embargo, el 19 de octubre de 2007, el ministro de sanidad y el ministro de justicia declararon que las setas alucingenas frescas sern colocadas como drogas duras y prohibidas, bajo las siguientes consideraciones:
Es imposible garantizar una situacin segura para el usuario. Los riesgos de setas alucingenas frescas o no procesadas no se diferencian. En la mayora de los pases de Unin Europea se prohben las setas alucingenas.
Todo este tema da una serie de conclusiones provisionales: el sistema penal est diseado en contra de la produccin pero no afecta la intimidad de la persona. En segundo lugar una tolerancia para la venta individualizada de sustancias, pero todas y cada una de ellas est controlada por la administracin pblica. Finalmente, se busca prevenir los daos de las sustancias, al mismo tiempo que se promueve el uso de las mismas para circunstancias particulares, como la medicina.
41 Vase http://www.cannabisoce.nl. 42 Holanda prohbe los hongos alucingenos, diario El Pas, Madrid, Espaa, 31 octubre 2007, Internet: http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Holanda/prohibe/hongos/alucinogenos/elpepuint/20071031elpepisoc_10/Tes, Acceso: 29 diciembre 2008. 43 Es muy comn la existencia de turistas que aprovechan esta exibilidad para utilizar gran cantidad de drogas en un n de semana.
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3.2.2
Derecho a la salud
Contrariamente a lo que se puede pensar, la cantidad de personas con problemas de adicciones en Holanda no supera la media Europea44. Para los casos en que haya situaciones que afecten la seguridad de la persona, no existe una prisin por el uso de sustancias, sino que se pone a la persona en contacto directo con el personal sanitario. La siguiente matriz ilustra las posibilidades de tratamiento a favor de la persona, en el caso de que se considere que haya la necesidad de un tratamiento, en el marco de un procedimiento penal.
En el caso de personas que quieran acceder de manera voluntaria a los tratamientos, y debido a la privatizacin de los servicios de sanidad, existe una amplia variedad de medidas, gracias a la existencia de organizaciones
44 Holanda prohbe los hongos alucingenos, diario El Pas, Madrid, Espaa, 31 octubre 2007, Internet: http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Holanda/prohibe/hongos/alucinogenos/elpepuint/20071031elpepisoc_10/Tes, Acceso: 29 diciembre 2008, p. 11.
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privadas que son monitoreadas por el Estado con el fin de mantener estndares mnimos de calidad45. 3.2.3. Orden pblico y seguridad A pesar de la tolerancia frente al cannabis, existe una persecucin y control penal respecto de la entrada y trfico de sustancias en Holanda. Estos ltimos aos (2006 y antes), con el fin de combatir el uso de xtasis46, el aumento del uso de la cocana, el crimen organizado detrs de la venta clandestina de Cannabis, el gobierno holands endureci las penas. Por otra parte, en junio de 2006 la pena mxima para la produccin y el tratamiento de la droga y para la posesin de grandes cantidades de drogas fue aumentada de cuatro a seis aos de detencin, combinada con una multa. 3.3. Espaa
3.3.1. Derecho a la libertad Segn la legislacin espaola no se considera delito, aparte del propio consumo, la compra y la tenencia de pequeas cantidades de sustancias destinadas al autoconsumo. Lo que puede suceder, es que la norma sea sancionada administrativamente en base a la Ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana47 (Ley Corcuera), que considera, segn su art. 25,como faltas graves al consumo de drogas ilegales en lugares pblicos o la tenencia para el autoconsumo y el abandono de los tiles para consumir, en esos mismos lugares. Las cuantas de estas multas suelen ir desde los de 300,51 a 450,76 euros. Fuera de ello, cualquier conducta es de tipo penal.
45 Ibd., p. 13. 46 El xtasis o MDMA (3-4 metilenedioximetanfetamina) es una droga sinttica psicoactiva qumicamente similar al estimulante metanfetamina y al alucingeno mezcalina, cuyo uso se ha vuelto masivo desde mediados de los aos 90. 47 Ley orgnica de proteccin de la Seguridad ciudadana. Ley 1/1992, de 21 febrero, aparecida en el Boletn Ocial del Estado del 22 del mismo mes y ao.
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3.3.2
Derecho a la salud
En el caso espaol, aunque la mayor cantidad de problemas de adicciones estaban relacionados con la herona, la mayor cantidad de adictos espaoles sufren problemas tocantes a la cocana y las drogas de diseo, y son los ms jvenes48. Esto, sumado a la situacin de Espaa como pas de trnsito (las incautaciones anuales de cocana, ascienden actualmente a ms de 120 toneladas, de las cuales ms de tres cuartas partes se interceptan en Espaa y Portugal49), obliga a un diseo legal ms equilibrado. Los procedimientos de tratamiento y de cmo la persona accede al mismo varan en Espaa de acuerdo con la comunidad autonmica en la que resida dicha persona. Hay que tener presente que, el reconocimiento por la Constitucin Espaola de 1978 otorga capacidad legislativa a las Comunidades Autnomas en materias directa o indirectamente relacionadas con el fenmeno de las drogas, por lo que stas determinaran el procedimiento administrativo a seguir por parte de las personas con problemas de adicciones. En 2005 la tasa global de admisiones para el conjunto de Espaa fue de 117,2 casos por 100 000 habitantes. Las comunidades con mayores tasas poblacionales fueron Canarias, Ceuta, Murcia y Comunidad Valenciana, y las comunidades con tasas ms bajas: Navarra, La Rioja, Asturias y Aragn50. 3.3.3 Orden pblico y seguridad
Aunque la mayora de los pases de la Unin Europea no sealan las molestias en el orden pblico (especificadas como tales) como objetivo central de su estrategia nacional sobre drogas, s que abordan las diversas iniciativas que encajan en ese trmino bajo el epgrafe ms amplio de seguridad y orden pblico51.
48 Ministerio de Sanidad y Consumo de Espaa, Delegacin del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, Informe Anual 2007, Pp. 10-13. Disponible en Internet: http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/publica/pdf/oed-2007.pdf, Acceso: 29 diciembre 2007. 49 Observatorio Europeo de las Drogas y Toxicomanas, Informe Anual 2007. 50 Ministerio de Sanidad y Consumo de Espaa, Informe Anual 2007, p. 91. 51 Observatorio Europeo de las Drogas y Toxicomanas, Novedades polticas y legislativas en materia de drogas, preocupacin creciente por los efectos del uso de drogas en nuestras comunidades.
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En el caso espaol, se afirma desde el Gobierno que la clave para disminuir el dao asociado al consumo de drogas, tanto para la persona como para la sociedad, es la educacin, la formacin de la persona para que sepa tomar decisiones inteligentes, que promuevan su desarrollo y su bienestar, y el del entorno en que vive52. 3.4. Ecuador
Al terminar este recorrido, y si se conoce de manera general el sistema ecuatoriano podemos darnos cuenta sobre cul es el primer y ms grave problema en la legislacin. La normal actual (Ley 108) asimila las figuras de tenencia y consumo, por lo que ambos conductos son tipificados. Uno de los objetivos de la norma actual es un diseo basado en el derecho penal mximo, por lo que su objetivo es la represin de la conducta y no la mejora de la calidad de las personas; lo cual es totalmente incompatible con los actuales principios jurdico-penales de intervencin mnima y de seguridad jurdica53. La pena de privacin de la libertad es una de las limitaciones de derechos ms lesivas que existe en la cultura jurdica universal. Su aplicacin debe respetar el principio que debe perseguir el inters general de la sociedad, entendido como el aumento de la proteccin y el goce de los derechos fundamentales del resto de la sociedad a costa del individuo cuyos derechos lesionan el Estado. Por lo tanto, para concluir, debe plantearse el contenido del derecho a la libertad en una nueva ley dedicada a la regulacin del uso de sustancias estupefacientes y psicotrpicas; podra enmarcarse en una norma amplia, con el fin de proteger las condiciones del mayor nmero de personas posibles; por otro lado, se debera eliminar cualquier equiparacin negativa entre consumidores de drogas y productores. Adems se debera establecer de manera clara las condiciones y circunstancias en que una persona es considerada como consumidor.
52 Plan Nacional sobre drogas de Espaa, Plan de Accin 2005, 2008, disponible en Internet: http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/publica/pdf/PlandeAccion2005-2008.pdf, Acceso: 29 diciembre 2008. 53 Diez Ripolles, Jos Luis. Alternativas a la actual legislacin sobre drogas, en Nuevo Foro Penal, N 54, Temis, Bogot, 1991, p. 467.
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Finalmente, la represin y sus consecuencias tienen un costo humano que en ocasiones excede el contingente de muertes que se producen en guerras convencionales. Para el maestro Elas Carranza54, hay que desmitificar la divisin taxonmica de drogas legales e ilegales pues todas producen por igual dao en la salud; ya que con tal divisin, se pierde la ptica sanitaria y preventiva para dar paso a una poltica eminentemente policial-represiva.
IV.
El reto a la libertad de elegir (o conclusiones)
Todos los hechos y datos que se han desarrollado en estas pginas nos muestran una serie de conclusiones, que, dado el tema que nos ocupa, quisiramos plantearlas como puntos de partida para nuevos anlisis. El primero, es el fracaso de un sistema penal punitivo, en referencia al consumo de drogas. Al aceptar un sistema as se socavan los cimientos del Estado de Derecho, pues se aceptan intromisiones estatales en la vida privada. En el caso del consumo personal de drogas el nico lmite es el dao que se produce a terceros, lo cual recae en el campo del derecho penal general. Al no criminalizar estas sustancias evitaremos que los gobiernos conviertan a nuestros pases en prisiones de facto. Al no criminalizar el consumo en el Ecuador, se evitarn las graves afectaciones que un sistema punitivo realiza contra ellos o contra terceros, al plantear un sistema penal excluyente y discriminador. Lo que debe surgir de toda esta discusin, a favor o en contra de criminalizacin del consumo, es la adopcin del garantismo como una teora de proteccin de derechos. Mientras el sistema actual define y ve al poder y el mantenimiento del statu quo como bueno y la sociedad como mala, un sistema garantista de derechos busca la primaca de la persona y la tolerancia, que caracterizan la igualdad jurdica. En este tipo de construccin, todos los involucrados nos aseguraremos seguridad, libertades y democracia. Una tercera conclusin es clara: no existe, en nuestra opinin, la posibilidad de una legalizacin completa o apertura del uso de estupefacientes. Los
54 Un ejemplo de las consecuencias de tal diferenciacin se encuentra en la tasa de muertes anuales por otras drogas como el alcohol y sobredosis por psicofrmacos, que supera la de muertes por drogas ilegales.
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efectos devastadores de ciertas sustancias en las personas, el aparato ilegal y la serie de delitos conexos, vuelve a la droga un problema de seguridad que debe ser combatido por el aparato estatal, pero debe aceptarse la libertad de elegir de las personas para tomar decisiones responsables respecto a su salud y al manejo de su vida. Finalmente, el uso de las sustancias es un hecho que ha sido una constante histrica en el curso de la humanidad, y es muy probable que esa constante no cambie. Por lo tanto, el deber del Derecho y de los Estados es el de mantener las condiciones mnimas de ejercicio de derechos y, tambin, el de equilibrar la seguridad, la salud y la libertad para todos los ciudadanos, sin importar su condicin. El Derecho no puede ser simplemente una espada de Damocles, que de manera legal anula la demanda de ciudadanos por sustancias. Sin importar qu tan desagradables encontremos, el consumo de drogas, este no terminar o decaer por una ley. En estos casos, es evidente que el futuro de la legislacin debe plantearse desde el poder de las personas para elegir, y la capacidad de los Estados para adaptarse a las necesidades de los pueblos.
V.
Bibliografa
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IV
Tensiones y tendencias para una nueva legislacin de drogas
El fracaso de la poltica antidrogas y los conflictos institucionales que genera en Colombia

Mauricio Martnez
Sumario: I. Introduccin. II. La declaracin del estado de cosas inconstitucional del desplazamiento de las vctimas. III. Freno al reciclaje de narcoparamilitares. Intentos del gobierno de Uribe por reconocerles estatus poltico. IV. La despenalizacin de la dosis personal de drogas: la Corte Constitucional protege la autonoma personal pero el gobierno la desafa con las mayoras. 4.1. Defensa del libre desarrollo de la personalidad. 4.2. Intentos del Ejecutivo y Legislativo por revivir la norma. V. Las crceles para narcotraficantes y guerrilleros: estado de cosas inconstitucional. 5.1. La excepcionalidad penal se normaliza en las crceles de alta seguridad. 5.2. Declaratoria del estado de cosas inconstitucional en las prisiones administradas por el Ejecutivo. 5.3. Constatacin de los tratos crueles por la Organizacin de Naciones Unidas: paramilitarismo y sistema penal subterrneo. 5.4. Contina el control constitucional frente al deterioro de los derechos fundamentales. 5.4.1. Proteccin a la dignidad humana. 5.4.2. Las restricciones del rgimen interno debe ser proporcional y razonable. VI. Conclusin.
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I.
Introduccin
La situacin de guerra que ha vivido Colombia, como pas productor de drogas, sirve de ejemplo paradigmtico del fracaso de la poltica antidrogas implementada por Estados Unidos para toda la regin, aun bajo el gobierno de lvaro Uribe, que se present en la regin como el nuevo paradigma de la seguridad, siendo el mayor receptor latinoamericano de la ayuda militar norteamericana con cerca de 3 700 millones de dlares durante el perodo de 1998 a 2004 y uno de los cinco ms importantes del mundo, despus de Israel, Egipto, Afganistn, e Irak y en vas de convertirse en el Israel sudamericano1. La poltica antidrogas implementada por el ltimo gobierno no solo ha registrado, segn los expertos, un rotundo fracaso2, sino que ha servido para desinstitucionalizar al pas, enfrentando al Ejecutivo con los altas Cortes: con la Corte Constitucional por, segn el gobierno, convertirse en legislador positivo, y con la Corte Suprema de Justicia por decidir con sesgo ideolgico y hasta de servirle al terrorismo. Para el gobierno actual estamos en un Estado de opinin, que supera al obstaculizador Estado constitucional de los derechos: para el primero lo ms importante es mantener satisfechas a las
1 Vase el anlisis en este sentido del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, CLACSO, en Colombia vista desde el patio latinoamericano, en Ms all del embrujo, Bogot, 2005, pp. 21 y ss. 2 El diario El Tiempo, el de mayor circulacin en el pas y muy cercano al gobierno de Uribe (de la familia del vicepresidente Santos) , reseaba as dicho fracaso: Dos recientes informes del Internacional Crisis Group, un centro de estudios basado en Bruselas (La droga en Amrica Latina), hacen un inventario del fracaso de la estrategia antidrogas, muestran cmo las redes transnacionales se expanden por la regin y cmo pese a la fumigacin y la erradicacin manual de casi 600.000 hectreas entre el 2004 y el 2006, Per Colombia y Bolivia continan produciendo cerca de 1.000 toneladas de hidroclorato de cocana (1.421 en 2007, segn el zar antidrogas de Estados Unidos, ms o menos lo mismo que cuando comenz el Plan Colombia; y cmo el consumo se ha mantenido estable en E. U. y crece en Europa Es imperioso revaluar la estrategia. El enfoque ha sido equivocado, pues ninguna de las metas jadas por la ONU en 1998 ha sido alcanzada Se trata, entre otros, de hacer mucho ms nfasis en el aspecto de salud pblica y de reduccin del dao (en Europa). De salir de la simplicacin de la alternativa prohibicin-legalizacin; de diferenciar los niveles de dao de las distintas sustancias (es absurdo equiparar cannabis con herona); de remplazar el rgido principio de cero tolerancia por uno de reduccin del dao de reconocer que no va a haber un mundo sin droga y que la pura represin solo contribuye a hacer el negocio ms rentable, Vase Drogas y Democracia, editorial del 25 mayo 2008.
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FRACASO DE LA POLTICA ANTIDROGAS Y LOS CONFLICTOS INSTITUCIONALES QUE GENERA EN
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mayoras hacindolas sentir seguras frente al mal, representado entre otros en las drogas prohibidas. Instrumento esencial para esta manipulacin de la opinin es el populismo punitivo, con el cual el ofrecimiento de penas altas y hasta la cadena perpetua, es el nico y ms barato instrumento para responder al sentimiento de inseguridad que genera el estado de desesperanza y de falta de expectativas generalizado entre los sectores ms pobres y victimizados por la violencia3. En tema de poltica antidrogas, entre las decisiones judiciales ms polmicas, por tener que ver con los fundamentos ideolgicos del establecimiento y que ha enfrentado al Ejecutivo con las altas Cortes, se encuentran: a) la declaracin del estado de cosas inconstitucional del desplazamiento de las vctimas del conflicto armado y de la poltica antidrogas (2004); b) la despenalizacin del consumo de dosis personal de las drogas(1994); c) la que se opone a reconocer carcter poltico a las bandas de narcoparamilitares a travs de la Ley de Justicia Paz (2006), y d) la constatacin de la violacin de derechos fundamentales en las crceles de alta seguridad para narcotraficantes y guerrilleros (1998). El fracaso de la poltica antidrogas ha tenido repercusiones respecto de casi todos los derechos fundamentales, a saber, el derecho a la vida, a la paz, a la autonoma personal, al medio ambiente, a la participacin de los pueblos indgenas, al debido proceso en todas sus fases, etc. Pero en esta oportunidad hemos seleccionado solo los que se relacionan con las decisiones antes indicadas.
II.
La declaracin del estado de cosas inconstitucional del desplazamiento de las vctimas
Es internacionalmente sabido que Colombia es un pas en guerra por virtud de la poltica antidrogas y antisubversiva, con las tasas ms altas de homi3 Para el gobierno por el contrario el xito de su poltica antidrogas lo demuestra la reduccin de los cultivos ilcitos y de produccin de cocana, soslayando el llamado efecto globo producido en la regin andina, segn el cual la reduccin de las drogas en un pas produce el desplazamiento de los cultivos y de la produccin en otro: segn el Informe de la Ocina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, ONUDD, de junio 2009, la produccin de cocana en Colombia disminuy
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cidios en el mundo4 y el segundo pas con desplazamientos forzados: desde 1985 y hasta 2008, se haban desplazado de sus tierras cerca de 4 629 190 personas5, que integran unas 925 838 familias aunque el gobierno, por el contrario, niega la existencia de un conflicto y sostiene que se trata de una inmigracin interna, con una cifra de solo 2 977 209 personas que han abandonado 4 800 000 hectreas de tierra. Se registra igualmente que desde el ao 2000 los desplazados antes sealados han abandonado cerca de 5,5 millones de hectreas, equivalentes al 10,8% del rea agropecuaria del pas, lo cual genera un lucro cesante del 11,6 del Producto Interno Bruto del pas, y segn la Contralora General de la Repblica (organismo que vigila las finanzas del Estado) cerca de la mitad de las tierras productivas del pas segua en manos de los narcoparamilitares, o sea 4 000 000 de hectreas frtiles con un costo de 2 400 millones de dlares. De estas, con la actual poltica antidrogas, se han incautado slo cerca de 321 00 hectreas. Frente al gravsimo problema del desplazamiento forzado, originado en la guerra contra las drogas y por lo actores que se disputan los territorios con cultivos ilcitos, la Corte Constitucional protegi los derechos de los desplazados que sobreviven en condiciones crticas de pobreza, tomando una decisin sin precedentes y obligando al gobierno colombiano a adoptar polticas pblicas a su favor: en la sentencia de tutela T-025 de 2004 consider que ante la multiplicidad de derechos constitucionales afectados por el desplazamiento, y atendiendo a las circunstancias de especial debilidad, vulnerabilidad e indefensin en la que se encontraban los desplazados, estos tenan derecho a recibir en forma urgente un trato preferente por parte del Estado. Es importante resaltar que en 2008 se agrav el desplazamiento forzado en las zonas en las que implement la poltica de fumigaciones areas y erradicacin manual forzada de cultivos de uso ilcito, que afect a por lo menos 13 450 personas que huyeron en forma masiva aduciendo falta de garantas para sus vidas, como consecuencia de operaciones militares que, adems, afectaron seriamente su soberana alimentaria6.
en un 18%, mientras Bolivia aument en un 6% y Per en un 4%. 4 Para 2009 el primer lugar en Latinoamrica lo ocupaba Honduras, siendo Colombia el 4. 5 Vase CODHES, Consultora para los Derechos Humanos y el desplazamiento, Informe de abril 2009, Bogot. Igualmente el documento de la Conferencia Episcopal de Colombia y la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento, Bogot, junio 2006. 6 CODHES, ibdem.
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Como lo haba hecho la Corte Constitucional en 1998 frente a las crceles nacionales, esta vez tambin declar el estado de cosas inconstitucional respecto de la situacin de la poblacin internamente desplazada, por varios motivos: a) por la gravedad de la situacin de vulneracin de derechos que enfrentaba la poblacin desplazada que fue expresamente reconocida por el mismo legislador al definir la condicin de desplazado, y resaltar la violacin masiva de mltiples derechos; b) el elevado volumen de acciones de tutela presentadas por los desplazados para obtener las distintas ayudas y el incremento de las mismas; c) los procesos acumulados demostraban la vulneracin de los derechos y afectacin de gran parte de la poblacin desplazada en mltiples lugares del territorio nacional, y que las autoridades haban omitido adoptar los correctivos requeridos; d) la continuacin de la vulneracin de tales derechos no era imputable a una nica entidad; y e) entre los factores estructurales que originaron la gravsima situacin de inconstitucionalidad la Corte destac la falta de correspondencia entre lo que dicen las normas y los medios para cumplirlas. No obstante la citada declaracin de estado de cosas inconstitucional, despus del 2004 la Corte Constitucional ha considerado que persisten las causas que motivaron tal declaracin, por lo que ha debido proferir nuevas rdenes para que el gobierno implemente polticas pblicas para garantizar los derechos de la poblacin desplazada7.
III.
Freno al reciclaje de narcoparamilitares. Intentos del gobierno de Uribe por reconocerles estatus poltico
Frente a la llamada ley de justicia y paz, expedida en el proceso de negociacin con un grupo de apariencia poltica, pero que paulatinamente las investigaciones y procesos judiciales demostraron su relacin con el narcotrfico, la Corte Constitucional desempe un papel relativamente satisfactorio frente a las exigencias de verdad, justicia y reparacin que hacan las organizaciones de vctimas de los crmenes cometidos por los narcoparamilitares, las organizaciones de Derechos Humanos y la comunidad inter7 Vase, por ejemplo, Autos A-337 de 2006, A-081 de 2007, o A-092 de 2008
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nacional. En la decisin8 que control constitucionalmente la Ley 975 de 2005 sobresale la declaratoria de inexequibilidad de las siguientes disposiciones criticadas fundamentalmente por dar paso a la impunidad: a) el artculo 71 que adicionaba la norma del Cdigo Penal sobre Sedicin, equiparando el paramilitarismo con este delito poltico; b) el art. 70 que contemplaba rebaja de penas hasta en una dcima parte para quienes cumplieran penas por sentencia ejecutoriada; c) parte del art. 25 que otorgaba la pena alternativa para hechos conocidos con posterioridad a la sentencia o al indulto pero callados durante el proceso; d) parte del art. 11.5 que exiga, para acceder a los beneficios, la entrega de los bienes producto de la actividad ilcita para reparar a la vctima, slo si dispona de ellos; y del art. 17 que exiga indicar los bienes para reparar a las vctimas, slo si los tuvieren; as como parte del art. 18 que contemplaba la solicitud de medidas cautelares en el momento de formular la imputacin solo sobre bienes de procedencia ilcita que hayan sido entregados; e) parte del art. 46 que contemplaba la restitucin de las propiedades de las vctimas slo de ser posible; f ) parte del art. 20 que estableca que, en caso de acumulacin jurdica de penas por condenas anteriores, la pena no poda ser superior a la prevista en dicha ley; g) el art. 31 que estableca que el tiempo de permanencia en las zonas de concentracin durante la negociacin deba computarse como tiempo de ejecucin de la pena alternativa; Para aceptar la validez constitucional de la citada ley, en trminos generales, la Corte Constitucional defendi argumentos como estos: 1) Acepta que la Ley mencionada est dirigida a lograr Justicia y Paz a travs de su aplicacin a los paramilitares, pero en las consideraciones no se hace referencia al combate al narcotrfico.
8 Sentencia C-370 de 2006.
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2) La justicia no puede ser elevada a la categora de un derecho absoluto, a tal punto que la paz sea sacrificada o su realizacin impedida. La justicia puede ser objeto de diferentes tipos de materializacin, para ello el Legislador cuenta no solo con un amplio margen de configuracin sino con autorizaciones constitucionales expresas para adoptar amnistas o indultos. 3) El legislador puede reducir el alcance del derecho a la justicia en aras de promover otros derechos constitucionales; puede por ejemplo realizar los derechos de las vctimas a la no repeticin, a la verdad, y a la reparacin. 4) La alternatividad consagrada es un beneficio que involucra una significativa reduccin de pena para los destinatarios de la ley, pero que se ampara en un propsito de pacificacin nacional, inters que est revestido de relevancia constitucional. 5) La configuracin de la denominada pena alternativa, como medida encaminada al logro de la paz, resulta acorde con la Constitucin en cuanto no entraara una desproporcionada afectacin del valor justicia, que se preservara por la imposicin de una pena originaria, dentro de los lmites establecidos en el Cdigo Penal9.
9 Por el contrario, para quienes salvaron el voto en dicha decisin (magistrados Araujo, Beltrn y Sierra), la Ley en su totalidad ha debido declararse inexequible. As el magistrado Araujo: 1) Como quiera que la Ley dene el ncleo esencial de los derechos fundamentales de las vctimas a la verdad, a la justicia y a la reparacin, le otorga naturaleza de ley estatutaria, y como no se tramit conforme a esta, es contraria a la Constitucin Poltica; 2) De conformidad con el artculo 150, numeral 17 de la Constitucin Poltica, es posible conceder amnistas o indultos por delitos polticos, no por delitos comunes como lo hace la Ley objeto del control, y por tanto debi ser tramitada con unas mayoras especiales, 2/3 de los votos de una u otra Cmara. Y en relacin con las divergencias con el Presidente de la Corporacin, sobre una eventual disparidad entre lo decidido y lo publicado, el magistrado Araujo consider que: a) No se decidi en la sala el denominado efecto general inmediato de la presente sentencia que aparece en la parte motiva, antes de la resolutiva. b) Respecto de condenas anteriores, estas seguan vivas y ese fue el motivo para declarar inconstitucional el ltimo apartado del inciso 2, del artculo 20, de la Ley 975 de 2006 que deca: Cuando el desmovilizado haya sido previamente condenado por hechos delictivos cometidos durante y con ocasin de su pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley, se tendr en cuenta lo dispuesto en el Cdigo Penal sobre acumulacin jurdica de penas pero en ningn caso, la pena alternativa podr ser superior a la prevista en la presente ley. Este artculo es el que prev el tema de
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Sea como fuere, para el gobierno, y para los beneficiarios de esta Ley, la declaratoria de inconstitucional parcial represent un revs inesperado para una poltica de reinsercin de organizaciones criminales mimetizadas con el narcotrfico, liderada por el Ejecutivo y que cont con el apoyo de un Legislativo controlado en un 30% segn los voceros narcoparamilitares por los mismos beneficiarios. La declaratoria de inconstitucionalidad sealada fue slo el comienzo de un enfrentamiento del gobierno con todo el Poder Judicial, pues luego continu con la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala
que pasa que las personas que ya tenan condenas (acumulacin de penas). Al ser declarado inconstitucional, la parte nal pero en ningn caso, la pena alternativa podr ser superior a la prevista en la presente ley; se obligaba a pagar la pena anterior ya impuesta y tambin pagar la nueva pena (de 5 a 8 aos). Mediante un razonamiento o argumento a contrario sensu, la pena alternativa poda ser, ahora; superior a los ocho (8) aos, que era la mxima prevista en la presente ley. Este entendimiento, que yo tuve en la Sala Plena, eman objetivamente, de los ejemplos que plante en la Sala el Presidente de la Corte Constitucional cuarenta (40) aos de una pena anterior, ms cinco (5) aos de los nuevos delitos, en el caso de aplicar el mnimo de la nueva ley; para un total por ejemplo, de cuarenta y cinco (45) aos. Este mismo entendimiento fue el sealado por el Presidente de la Corte, el mismo da de la decisin en la rueda de prensa que dio el jueves 18 de mayo de 2006; y cuya rueda de prensa solicito se tenga como prueba en su integridad. Idntico entendimiento sobre el tema fue el que expres el Presidente en la maana del viernes 19 de mayo, cuando explic por La W radio la sentencia, a las 6:03 de la maana, intervencin que anexo a esta constancia con el n de que forme parte de este salvamento de voto. La nueva posicin de la Corte crea una absoluta confusin, pues altera la sentencia anterior y la cosa juzgada lo que conlleva a un absoluto desconocimiento de los presupuestos para la acumulacin de penas, que en modo alguno hace relacin a alteraciones de la cosa juzgada, sobre todo si se consideran los requisitos establecidos genricos establecidos en el artculo 31 del Cdigo Penal que es la norma a la cual remiten. No se entiende lo referente a la acumulacin respetuosa de las reglas y los efectos del Cdigo Penal, si se ha sostenido en la providencia que por razn de dicha aplicacin se tenga que recurrir a slo los efectos bencos de la ley 975 de 2005. Esto por cuanto se reere la sentencia a un respeto por presupuestos legales establecidos como norma general, pero a contrario sensu advierte una especie de perdn y olvido que no est contemplado en el sentido de la norma a la que se acude, ni mucho menos se puede desprender de los efectos de la acumulacin jurdica de penas, que en sano rigor se reeren a un ajuste formal para efectos de impedir la consagracin de violaciones al tope mximo jado por la ley (esto es, sesenta aos), y, por el otro, impedir que las penas sean sumadas de manera meramente matemtica.La nueva interpretacin que no consulta los efectos de la mencionada acumulacin de penas que resulten del proceso de desmovilizacin, con las penas ya impuestas en precedencia que hicieron trnsito a cosa juzgada, todo porque del resultado de la ejecucin de la ley 975 de 2005, no puede devenir una excepcional prdida de la ejecucin de la pena a la que no se reere el nuevo estatuto para los desmovilizados.
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Penal continu con las investigaciones, encarcelando parlamentarios que haban apoyado la Ley y luego se comprob que estaban involucrados con las organizaciones narcoparamilitares: Para mediados de 2009 los parlamentarios condenados, encarcelados o vinculados con la parapoltica que haban recibido apoyo de los narcoparamilitares para llegar a cargos oficiales, generalmente de eleccin popular eran 100 representantes(diputados) y 40 senadores10. No obstante lo anterior, la coalicin de gobierno no se desintegr porque la ley electoral permite que los vinculados con el crimen organizado sean reemplazados por miembros del mismo partido; por el contrario el gobierno propuso revivir la inmunidad parlamentaria para detener la intervencin de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema sigui el criterio de la Corte Constitucional, pero, a diferencia de sta que se haba detenido en aspectos formales de la ley, entr al fondo de la categora delictiva negando el carcter poltico al narcoparamilitarismo11; entre las consideraciones de orden constitucional y de teora del delito para negar la pretensin de Ejecutivo y Legislativo se destacan: 1) El paramilitarismo se adecua al delito de concierto para delinquir, mientras el delito poltico tiene ocurrencia cuando se atenta contra el rgimen constitucional y legal vigente en bsqueda de un nuevo orden; 2) Los hechos delictivos cometidos por los narcoparamilitares no fueron ejecutados con el propsito de atentar contra el rgimen constitucional y legal vigente, contando, por el contrario, con el apoyo de importantes sectores institucionales; 3) Por ello los narcoparamilitares no pueden ser beneficiarios de amnista, indulto, su extradicin est permitida y no podrn acceder al servicio pblico; 4) Reconocerles carcter poltico atenta contra la justicia, el orden justo, la seguridad ciudadana y jurdica, los fines de la pena, la resocializacin del delincuente y la igualdad; 5) El bien jurdico protegido en el delito poltico es el rgimen constitucional, mientras en el concierto para delinquir de los narcoparamilitares es la seguridad pblica por alterar la tranquilidad de la co10 De los partidos de la coalicin de gobierno vinculados o condenados por el fenmeno de la parapoltica, sobresalen: 12 del Partido de la U, 11 de Cambio Radical, 7 de Convergencia Ciudadana, 7 del Partido Conservador, 6 de Colombia Democrtica, 4 de Colombia Viva, 5 de Apertura Liberal, 4 de Alas Equipo Colombia. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Proceso No. 26945, 11 julio 2007 (M.P. Yesid Ramrez B. y Julio E. Socha S.).
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munidad y generar desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias; 6) La accin del delincuente poltico (rebelde o sedicioso) busca un fin colectivo de bienestar y la instauracin de un gobierno que cree justo e igualitario, mientras la del paramilitar la satisfaccin de necesidades egostas, busca cometer delitos en forma indiscriminada; 7) En el delito poltico se busca socavar la institucionalidad, mientras el narcoparamilitarismo entraa solapamiento con la institucionalidad; 8) El narcoparamilitarismo no permite tratos permisivos a los condenados, lo contrario para los delincuentes polticos, como forma de solucin y apaciguamiento del conflicto. Por todo lo anterior, el Ejecutivo pidi colaboracin armnica, acus a los magistrados de la Sala Penal de juzgar selectivamente y con sesgo ideolgico, de hacerle juego al terrorismo, etc.; y para desafiar entonces a las dos Cortes amenaz con un proyecto de ley en el que se declarara que el paramilitarismo representa sedicin, que es entonces un delito poltico, con lo cual se revivira la norma declarada inconstitucional y se les dara oportunidad de aspirar a cargos pblicos, a no ser extraditados y a pedir asilo poltico, de convocar a un referndum para convalidar la segunda reeleccin, etc. El enfrentamiento del Ejecutivo con la Corte Suprema de Justicia continu a propsito de la extradicin de los narcoparamilitares12, pues la mxima instancia en materia penal, siguiendo doctrina constitucional, de la Corte Penal Internacional y de organismos internacionales de derechos humanos, estableci que dicho mecanismo de colaboracin internacional debe condicionarse a la reparacin de las vctimas de ese delito, ya que el Estado colombiano se ha comprometido en alcanzar para ellas verdad, justicia y reparacin, mxime cuando el concierto para delinquir de los paramilitares hace parte de los crmenes de lesa humanidad 13. Pero a la cspide del choque de poderes se llegaba cuando la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, al condenar a la ex parlamentaria que defini la reeleccin del presidente Uribe
12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Proceso No. 29472, 10 abril 2008 (M. P. Yesid Ramrez B.). 13 Por ello, conclua la Corte Suprema en la decisin antes citada que, en aras de la justicia nacional, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, que si en supuesto concreto de extradicin se produce como consecuencia del mismo la violacin de los derechos de las vctimas, el concepto deber ser emitido en forma negativa o si el mismo es de carcter favorable ser condicionado para evitar el desamparo de quienes han padecido las consecuencias de los delitos confesados por el desmovilizado-postulado.
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por el delito de cohecho cuestion el Acto Legislativo que la aprob: Resulta inaudito que desde las altas esferas del poder de la poca, por algunos de sus miembros, se impulse la desinstitucionalizacin al promover el quebrantamiento de las reglas bsicas del modelo de Estado, cuando en busca de un beneficio particular se impuls a toda costa un Acto Legislativo, sin importar que para sacarlo avante se llegare hasta la comisin de conductas punibles () la aprobacin de la reforma constitucional fue expresin de una clara desviacin de poder14. Por ello mismo, entre otras, compuls copias ante la Corte Constitucional, avalando la solicitud de revisin del mencionado Acto Legislativo. La reaccin del Presidente y el enfado con la Corte Suprema lleg al extremo de desafiar la anterior decisin judicial, amenazando con un referendo para repetir las elecciones de 2006.
IV.
La despenalizacin de la dosis personal de drogas: la Corte Costitucional protege la autonoma personal pero el gobierno la desafa con las mayoras
Defensa del libre desarrollo de la personalidad
4.1.
Tal vez entre las decisiones ms importantes tomadas hasta el momento por el Tribunal constitucional colombiano en materia de drogas est la relacionada con la despenalizacin del consumo de drogas limitadas a la llamada dosis personal. En efecto, la Corte al realizar el juicio de exequibilidad en 1994 de algunos artculos de la Ley 30 de 1986 o Estatuto de Estupefacientes, vigente hoy en gran parte consider que la norma que criminalizaba el consumo de drogas en cantidades mnimas violaba el precepto constitucional vigente desde 1991, que protege el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, derecho que comprende la posibilidad de ingerir libremente sustancias que comprometen exclusivamente a la persona que lo realiza. Esta vez se impuso la tendencia de la Corte que defiende la Constitucin colombiana como carta de derechos, libertaria y democrtica; que rechaza la intervencin del Estado como dueo y seor de la vida de las personas y que
14 Sentencia del 26 junio 2008, aprobada por Acta No. 173.
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se entromete en asuntos de la moral personal. Consider el alto tribunal de control que es parte de la autonoma personal y, por tanto, parte de la dignidad humana, la decisin de curar la salud o de morirnos, pues la persona no es un instrumento de la comunidad. Se fundament, as mismo, en el principio de igualdad, pues no es posible tolerar unas sustancias que representan igual o peor dao, como las que producen colesterol o cncer. En fin recomend al Estado colombiano, utilizar medidas educativas, antes que represivas, para orientar a las personas a elegir su propia forma de vida15. Pero la posicin de la Corte Constitucional tampoco representa una posicin antiprohibicionista; ms bien podra ubicarse en lo que se ha denominado como posicin intermedia entre el prohibicionismo y la legalizacin, o sea, la de la reduccin del dao, que implica reducir la punibilidad del consumo, fortalecer los programas preventivos, reducir las fumigaciones areas y aumentar la erradicacin manual, promocionar alternativas rentables para los cultivadores, etc. Es la misma posicin que ha asumido recientemente el PNUD, pero que ha causado malestar en el gobierno, defensor a ultranza de la poltica prohibicionista de los Estados Unidos. En nuestro parecer la decisin despenalizadora de la Corte, arriba sealada, no resuelve el problema del consumo o del trfico de drogas definidas ilcitas, pues est limitada a lo que define la ley como dosis personal, y la salud de los consumidores sigue expuesta al peligro del mercado clandestino, pues el comercio, incluido el de las cantidades definidas como dosis personal, sigue siendo delictiva. De todas formas, la despenalizacin ha servido, entre otros objetivos a 1) salvar de las drogas a miles de personas que ingresaban a los mayores centro de su distribucin, las crceles; 2) limitar los efectos simblicos logrados con la
15 Sent. C-221 de 1994: con base en esta sentencia, que deja sin vigencia el art. 51 de la Ley 30 de 1986, se despenaliza el consumo de marihuana hasta 20 gramos, de hachs hasta 5 gramos, de cocana hasta 1 gramo y metacualona hasta 2 gramos. En sentido contrario, la posicin minoritaria de la Corte consider que el libre desarrollo de la personalidad no es absoluto; que no puede ejercerse en perjuicio de los dems, como lo son el entorno familiar y social; que la drogadiccin es una forma de esclavitud que atenta contra la dignidad humana; que es deber del Estado y de las personas conservar la vida, etc. Esta posicin de la minora de la Corte fue aprovechada por los empresarios morales, incluido el presidente de la Repblica de entonces, Csar Gaviria, para lanzarse en ristre contra el alto tribunal; hubo incluso tentativas de desobedecimiento de la decisin, pero el enfrentamiento termin con el Decreto 1108 de 1994 del ejecutivo, limitando y reglamentando el uso de las sustancias despenalizadas.
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presentacin de los consumidores criminalizados como los trofeos en la lucha contra el narcotrfico, hacindole sombra a los narcotraficantes; 3) abrir el debate en Colombia sobre la legalizacin tambin del negocio: hoy defienden esta posicin, por ejemplo el Parlamento Andino, los dos diarios nacionales ms importante del pas, el premio Nobel de Literatura Gabriel Garca Mrquez, periodistas y acadmicos como Antanas Mokus, Salomn Kalmanovitz, Antonio Caballero, Daniel Samper, el ex Fiscal General de la Nacin De Grey, y hasta la guerrilla ms grande del pas, las FARC, acusada de narcotrfico16.
16 En la pgina web de esta organizacin ilegal armada se ha insistido en que la nica alternativa para eliminar el narcotrco es legalizar el consumo de la droga. Por ejemplo, en marzo de 2000 publicaron la siguiente declaracin: Con el desarrollo a ultranza del capitalismo en su etapa imperialista, que en esta fase de la globalizacin hunde en la miseria a la mayora de la poblacin mundial, muchos pueblos de importante economa agraria, optan por los cultivos de coca, amapola y marihuana como nica alternativa de sobrevivencia. Las ganancias de estos campesinos son mnimas. Quienes verdaderamente se enriquecen son los intermediarios que transforman estos productos en substancias sicotrpicas y quienes los llevan y realizan en los mercados de los pases desarrollados, en primer lugar el de Estados Unidos de Norteamrica. Las autoridades encargadas de combatir este proceso son fcil presa de la corrupcin, pues su tica sucumbe ante cualquier soborno mayor de 50 dlares. Gobiernos, empresarios, deportistas, artistas, ganaderos y terratenientes, militares, polticos de todos los pelambres y banqueros se dan licencias morales para aceptar dineros de este negocio que genera grandes sumas de dlares provenientes de los drogadictos de los pases desarrollados. El capitalismo ha enfermado la moral del mundo haciendo crecer permanentemente la demanda de estupefacientes, al mismo tiempo que las potencias imperialistas ilegalizan ese comercio dada su capacidad para producir la materia prima. El ejemplo del mercado de la marihuana en los Estados Unidos es plena evidencia. El narcotrco es un fenmeno del capitalismo globalizado y de los gringos en primer lugar. No es el problema de las FARC. Nosotros rechazamos el narcotrco. Pero como el gobierno norteamericano pretexta su criminal accin contra el pueblo colombiano en la existencia del narcotrco lo exhortamos a legalizar el consumo de narcticos. As se suprimen de raz las altas rentas producidas por la ilegalidad del este comercio, as se controla el consumo, se atienden clnicamente a los farmacodependientes y liquidan denitivamente este cncer. A grandes enfermedades grandes remedios. Mientras tanto, deben aportar fondos sucientes a la curacin de sus enfermos, a campaas educativas que alejen a la humanidad del consumo de estos frmacos y a nanciar en nuestros pases la sustitucin de los cultivos por productos alimenticios que contribuyan al crecimiento sano de la juventud del mundo y al mejoramiento de sus calidades morales. Posteriormente, en septiembre de 2006, el Secretariado de la misma organizacin neg que ella participara en el negocio del narcotrco, reiterando la opcin de la legalizacin: Las FARC no siembran, ni tienen cultivos, ni procesan, ni transportan ni mucho menos comercializan ninguna clase de narcticos ni productos psicotrpicos () (el problema del narcotrco) solo se ganar si se disea una estrategia mundial que incluya la legalizacin de estos productos, porque acabara de un tajo con las ganancias fabulosas que genera. Vase El Tiempo (Bogot), 10 septiembre 2006, pp. 1-7.
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Posteriormente la discusin supra planteada desemboc, bajo el impulso del ex presidente colombiano Csar Gaviria, del ex presidente mexicano Ernesto Zedillo, y del ex presidente brasileo Fernando Henrique Cardoso, entre otros, en la propuesta de un nuevo paradigma suscrito por la Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia sustentado en tres directrices: 1) El tratamiento del consumo de drogas como problema de salud pblica; 2) La reduccin del consumo mediante acciones de informacin y prevencin, y 3) La focalizacin de la represin sobre el crimen organizado17. Igualmente sirvi para demostrar que no por la despenalizacin mencionada el pas se convirti en el gran consumidor de drogas advertido por la clase dirigente. En efecto, Colombia no es considerado un pas consumidor de drogas ilcitas; por el contrario, como sucede en la mayor parte de pases del mundo, las muertes se causan en la lucha cotidiana por la supervivencia; se producen en convivencia con las drogas lcitas como el alcohol o el cigarrillo, o en accidentes de trfico de automotor18; en sentido contrario en la llamada guerra contra las drogas, que convirti a nuestro pas en lo que Garca Mrquez ha llamado el laboratorio experimental de la poltica internacional antinarcticos, en las dos dcadas anteriores se produjeron cerca de 100 000 muertos, lo que contrasta con los 7 000 muertos, que segn las estadsticas oficiales, produce el consumo de drogas ilcitas en los Estados Unidos. La Corte Suprema de Justicia complement la anterior decisin de la Corte Constitucional y en una decisin de casacin super las limitaciones que ella contena, en noviembre de 2008, en defensa del carcter de ultima ratio y de intervencin mnima del derecho penal, de la relatividad de la lesin a la salud en las cantidades de la dosis personal, etc., disponiendo que las cantidades que se acerquen al lmite de lo permitido para consumidores, se ubica
17 La Comisin latinoamericana propuso tomar las siguientes iniciativas: a) Transformar los adictos de compradores de drogas en el mercado ilegal en pacientes del sistema de salud; b) Evaluar con un enfoque de salud pblica y haciendo uso de la ms avanzada ciencia mdica la conveniencia de descriminalizar la tenencia de marihuana para consumo personal; 3) Reducir el consumo a travs de campaas innovadoras de informacin y prevencin que puedan ser comprometidas y aceptadas; 4) Focalizar las estrategias represivas hacia la lucha implacable contra el crimen organizado, y 4) Reorientar las estrategias de represin al cultivo de drogas ilcitas, etc. 18 Segn la Encuesta Nacional de Salud publicada por el Ministerio de la Proteccin Social en abril de 2008, alrededor de 2 500 000 mayores de 12 aos eran dependientes del alcohol; el 12,8% de los adultos entre 18 y 69 aos fuma, mientras el 2,5% de jvenes entre 12 y 17 aos lo hace.
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en una sutil franja de lo importante a lo insignificante y aunque el legislador no ha otorgado discrecionalidad al juez para modificar las cantidades en orden a una punibilidad, debe tenerse en cuenta que lo dispuesto para la dosis personal marca una pauta importante para fijar la ponderacin del bien jurdico en orden a su proteccin19. Por lo anterior, sent como jurisprudencia penal que en asuntos referidos a la posesin de pequeas cantidades de estupefacientes debe hacerse desde la perspectiva de la dosis personal; esto es, estableciendo si el agente tiene la sustancia para su propio consumo, o si la situacin en que se encuentra involucra o insina el trfico de drogas El concepto de dosis personal al que se ha hecho referencia, deslindado por completo de conductas que evidencien trfico, oneroso o gratuito de drogas, emerge como parmetro de racionalizacin del poder punitivo cuando se trata de examinar la conducta de los adictos o de personas no dependientes, que se encuentren en posesin de cantidades mnimamente superiores a la legalmente permitida, porque a pesar de la percepcin simplemente objetiva de haberla superado, es lo cierto que la actividad que desarrollan es lcita y corresponde al exclusivo mbito de libertad de esa persona20. 4.2. Intentos del Ejecutivo y Legislativo por revivir la norma
Las reacciones contra la Corte Constitucional no se hicieron esperar y en esta, como en otras decisiones de los jueces que defienden simplemente derechos fundamentales, se lanzaron propuestas de reforma contra el poder de control que ejerce el organismo. Incluso el primer Ministro de Justicia del gobierno de Uribe, incriminaba al tribunal constitucional, por haber tomado la anterior decisin, por cuanto, supuestamente con el dinero que se compra la droga de la dosis personal se financian actos terroristas. Y ante la prohibicin constitucional vigente de expedir una ley contrariando una decisin como la que comentamos, por iniciativa del gobierno de Uribe se ha intentado varias veces repenalizar el consumo de las mismas sustancias. En su primer mandato mediante un referendo, para someter un derecho fundamental al mercado electoral, a la manipulacin de las mayoras deso19 Vase Sent. de 8 agosto 2005, Rad.18609. 20 Vase Sent. de 18 noviembre 2008, Acta No. 333.
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rientadas, pero aseguradas en el llamado Estado de opinin. Aqu la misma Corte, aunque con magistrados diferentes, control oportunamente los tentativos del ejecutivo y del legislativo, declarando inconstitucional parte de la convocatoria al referndum21. En efecto, en el referendo que el gobierno presentara para luchar contra la corrupcin haba introducido una pregunta sobre el narcotrfico y la drogadiccin con la cual pretenda ganarse la opinin pblica, para limitar el derecho al libre desarrollo de la personalidad protegido constitucionalmente y poder criminalizarlo desde la Carta Poltica. La pregunta sensacionalista deca:
Para proteger la sociedad colombiana particularmente su infancia y su juventud contra el uso de cocana, herona, marihuana, bazuco, xtasis y cualquier otro alucingeno, aprueba usted el siguiente artculo? Para promover y proteger el efectivo desarrollo de la personalidad, la ley castigar severamente la siembra, produccin, distribucin, porte o venta de sustancias alucingenas o adictivas, como la cocana, la herona, la marihuana, el xtasis y otros similares, graduando las penas segn las circunstancias en que se cometa la infraccin. El Estado desarrollar una activa campaa de prevencin contra la drogadiccin (...) etc.
La Corte constitucional declar inexequibles las notas introductorias de todas las preguntas del referndum por ser manipuladoras e inductivas de la voluntad del ciudadano; por utilizar un lenguaje con carga emotiva y por no ser valorativamente neutro. Para el caso de la pregunta sobre la repenalizacin del consumo de drogas se utilizaba la expresin para proteger a la juventud que, al asociar una situacin socialmente deseable e incluso urgida, con la opcin poltica de aceptar la aprobacin del contenido normativo del artculo, implica entonces, una induccin al elector (...). Y como el gobierno quera hacer entender al elector que para proteger al ciudadano de las drogas haba que criminalizar su consumo, la Corte determin que la nota introductoria y el contenido del artculo por aprobar desconoca la libertad del sufragante, pues existen muchos anlisis crticos de esas estrategias de penalizacin, segn
21 La decisin fue tomada en la Sent. C-551 de 9 julio 2003 para que el referndum de todas formas se realizara en octubre 2003 por el resto de preguntas que incluan temas dismiles referentes al presupuesto.
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los cuales, este tipo de polticas, lejos de proteger, tiende a agravar la situacin de los consumidores, en la medida en que los margina socialmente (...). Con todo, el artculo correspondiente del referdum para repenalizar el consumo de drogas fue declarado inconstitucional por motivos de forma, pues no haba sido incluido en el texto original del gobierno presentado al parlamento y en consecuencia no fue publicado oficialmente con su exposicin de motivos, antes de drsele curso en la comisin parlamentaria correspondiente. En el segundo mandato el Gobierno Uribe intenta nuevamente repenalizar el consumo con la argucia de reformar la Constitucin Nacional para solucionar el llamado choque de trenes. Curiosamente aprovecha este enfrentamiento institucional para intentar de nuevo criminalizar el consumo despenalizado por la Corte Constitucional: en efecto en el proyecto de Acto Legislativo fue presentado para reformar algunas disposiciones de la C. P. en materia de justicia, pero el art. 1 de dicho proyecto pretendi reformar el art. 16 de la carta que corresponde al ttulo II, captulo I, De los derechos fundamentales, con la misma artimaa retrica que utiliz en el referndum que se hundi, ya que era presentado En garanta del libre desarrollo de la personalidad la ley podr establecer sanciones. En esta oportunidad, la Corte no alcanz a intervenir pues el proyecto se hundi, junto con la reforma a la justicia que pretenda hacerse en la comisin respectiva para fines de 2006, sin que tuviera curso alguno. Lo mismo sucedi con el proyecto presentado en 2007: se hundi en la Comisin legislativa correspondiente en octubre del mismo ao. En suma, el gobierno ha intentado repenalizar el consumo de dosis mnima mediante cinco proyectos de Actos Legislativos reformatorios de la Constitucin. El ltimo, el de 2009, con el pretexto de buscar fines preventivos y rehabilitadores introduciendo medidas de carcter pedaggico, profilctico o teraputico. El gobierno entonces se erige en empresario moral para salvar del mal a quienes quieran ejercer el libre desarrollo de la personalidad, medida con la cual el denominado Estado de opinin o de manipulacin de la opinin pblica se sobrepone al Estado de los derechos. Para garantizar el examen de constitucionalidad de las reformas, no solo en materia de drogas, sino tambin aquellas que le permiten perpetuarse en el poder, con la Corte Constitucional, ha optado por ubicar en su seno emisarios de su poltica de seguridad democrtica, mientras con la Corte Suprema de Justicia, que elige a sus propios magistrados por sistema de cooptacin, ha op-
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tado por el enfrentamiento directo, acusando a algunos de sus miembros, no solo de actuar con sesgo ideolgico, sino de servir al terrorismo, llevando al pas a un enfrentamiento institucional nunca antes visto en su historia.
V.
5.1.
Las crceles para narcotraficantes y guerrilleros: estado de cosas inconstitucional

La excepcionalidad penal se normaliza en las crceles de alta seguridad
La excepcionalidad penal que ha vivido el pas en las dos ltimas dcadas incentiv el uso de las crceles y las medidas restrictivas de la libertad para cierto tipo de delitos, como el narcotrfico y aquellos en que se ven involucrados los grupos alzados en armas: primero se public el Decreto 250 convertido en la Ley 228 de 1995, y luego la Ley 181 de 1993, que consagra la poltica del pentimento y de colaboracin con la justicia, cuyas normas de excepcionales y provisionales pasan a ser codificadas y convertidas en legislacin ordinaria. Uno de los efectos catastrficos para los derechos fundamentales lo sufrieron las crceles ordinarias y de alta seguridad, cuyo hacinamiento caus en la poca una verdadera explosin penitenciaria: as por ejemplo, entre las crceles ms importantes, La Modelo de Bogot registr un hacinamiento del 156%, la de Valledupar, del 250%, la de Vista Hermosa de Medelln, del 243%, la Distrital de Cali, del 216% y as sucesivamente. Se registraron igualmente 75 muertes violentas por ao en las crceles y 350 agresiones a la integridad personal. Otra de las consecuencias con relacin al debido proceso penitenciario para delitos como el narcotrfico y los relacionados con el orden pblico ha sido la diferenciacin del tratamiento: la ejecucin no es fruto de la pena impuesta jurisdiccionalmente, sino del pacto entre prisioneros y funcionarios; el prisionero se convierte en sujeto activo de la autorrepresin, la coercin moral tiende a sustituir la coercin fsica; el condicionamiento persuasivo de la conciencia, a la dureza de las condiciones de vida; la observacin y sumisin de las almas, a la vigilancia y disciplina de los cuerpos22.
22 Ferrajoli, Luigi, La giustizia penale nella crisi del sistema poltico, en Governo dei giudici. La magistratura tra diritto e poltica, Bruti, Edmundo et al. ed., 1998, pp. 20 y ss.
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Son todas ellas consecuencias de la excepcionalidad penal y penitenciaria que el pas copi de modelos europeos que haban enfrentado de la misma manera fenmenos como la mafia y el terrorismo urbano: Italia, por ejemplo, registraba a mediados de la dcada de los noventa 51 300 detenidos, mientras que la capacidad real era de solo 45 000 y otras medidas de rgimen controlado no privativas de la libertad aumentaron de 58 000 a 84 000; los suicidios aumentaron en un ciento por ciento. Pero, como lo demuestra Moccia, la nica delincuencia registrada que aument fue la de los sujetos marginales, los toxicodependientes, los inmigrantes o los jvenes subproletarios 23. Lo mismo ha sucedido en Espaa24: la mayor parte de los presos est en la crcel por delitos relacionados con el problema de drogas, principalmente de consumidores para autofinanciarse. As, con las crceles de mxima seguridad en Colombia, como en Europa, de hecho se renunci a la funcin declarada de la resocializacin reducindose a simple depsito de individuos segregados con pretensiones de neutralizacin de la maldad o incapacitacin de unos pocos seleccionados, tan cara a la poltica penitenciaria norteamericana25. Y mientras en Colombia este fenmeno ha sido permanente desde la instauracin de la excepcionalidad penal, en Europa esta crisis de la promesa resocializadora se ha agravado desde las medidas tomadas con el pretexto de los atentados del 2001 en los Estados Unidos: elevacin de las penas privativas de la libertad, recorte en la aplicacin de los beneficios penitenciarios para ciertos delitos, endurecimiento de la detencin preventiva, expulsin de inmigrantes sospechosos, etc., medidas que expresan la reedicin de la emergencia punitiva de los aos setenta26.
23 Moccia, Sergio, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, Npoles, ed. Scientiche italiane, 1995, pp. 139 y ss. 24 Miro, Gabriel, La poltica criminal del problema droga, en Rivera B., Iaki, Poltica Criminal y Sistema Penal, pp.303 y ss. 25 Sobre evolucin y crisis del concepto de resocializacin en los Estados Unidos, vase el trabajo de Zysman Diego, El castigo penal en EE.UU. Teoras, discursos y racionalidades punitivas del presente, pp. 251 y ss., en Rivera B., Iaki (coordinador): Mitologas y discursos sobre el castigo, Anthropos, Barcelona, 2004. 26 Vase Rivera B., Iaki, Forma-Estado, mercado de trabajo y sistema penal (Nuevas racionalidades punitivas y posibles escenarios penales), en Mitologas citado por Rivera B. Iaki (coordinador), pp. 287 y ss; igualmente en El fracaso de la poltica criminal ocial en Amrica Latina, Bogot, 2006, pp. 113 y ss.
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A partir de la Ley 65 de 1993 (Cdigo Penitenciario y Carcelario), surgida al fragor del debate sobre excepcionalidad penal, peligrosidad y sometimiento de los carteles de la droga, las crceles colombianas se clasifican como de alta27, media y mnima seguridad, de conformidad con las especificaciones de construccin y el rgimen interno que se establezca, el cual puede ir cambiando segn el llamado sistema progresivo. Segn el mismo estatuto son crceles y penitenciaras de alta seguridad los establecimientos sealados para los sindicados y condenados, cuya detencin y tratamiento requieran mayor seguridad, sin perjuicio de la finalidad resocializadora de la pena. Adems cada establecimiento carcelario clasificado como de alta seguridad, as como aquellos clasificados como ordinarios pero con pabellones para el efecto, cuentan con su propio reglamento interno, los cuales son permanentemente acusados de permitir la violacin de los derechos fundamentales. Pero los delitos de narcotrfico o de alzamiento en armas no disminuyeron; las crceles, el derecho penal y los derechos fundamentales siguieron deteriorndose; las solicitudes de proteccin constitucional tambin aumentaron. 5.2. Declaratoria del estado de cosas inconstitucional en las prisiones administradas por el Ejecutivo
En una decisin sin precedentes por primera vez la Corte Constitucional, para que el gobierno atendiera la gravsima situacin de violacin de los derechos humanos que padecan en vsperas del nuevo siglo los prisioneros en el pas, declar a todas las crceles en estado de cosas inconstitucional 28. Para el efecto el alto tribunal verific y estableci: a) Se hace uso de esta figura con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneracin de los derechos fundamentales que tengan un carcter general en tanto que afectan a multitud de personas, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto,
27 Sentencia T- 153 de 1998. 28 Adems de las penitenciaras de alta seguridad en Itagi, Valledupar o Cmbita, hay pabellones de alta seguridad en las crceles de La Picota de Bogot, de Palmira, Bellavista de Medelln, Villahermosa de Cali y La Modelo de Bogot.
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b)
c)
d)
e)
su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades. Teniendo en cuenta que eran miles de personas las que se encontraban en esta situacin se apel a esta figura constitucional para evitar que todas acudieran simultneamente a solicitar la misma proteccin. La Corte Constitucional encontr que las crceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios pblicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsin y la corrupcin, y la carencia de oportunidades y medios para la resocializacin de los reclusos. Por tanto, se deduce una flagrante violacin de un abanico de derechos fundamentales de los prisioneros, tales como la dignidad, la vida e integridad personal, los derechos a la familia, a la salud, al trabajo, a la presuncin de inocencia, etc. Las condiciones de hacinamiento impiden brindarle a todos los reclusos los medios diseados para el proyecto de resocializacin (estudio, trabajo, etc.). Por la imprevisin y el desgreo que han reinado en materia de infraestructura carcelaria, la sobrepoblacin ha conducido a que los reclusos ni siquiera puedan gozar de las ms mnimas condiciones para llevar una vida digna en la prisin, tales como contar con un camarote, con agua suficiente, con servicios sanitarios, con asistencia en salud, con visitas familiares en condiciones decorosas, etc., todo lo cual conduce a desvirtuar los fines del tratamiento penitenciario. Esta situacin ha impedido igualmente la separacin de los internos por categoras: los sindicados de los condenados, los reincidentes de los primarios, los miembros de la Fuerza Pblica, los funcionarios pblicos y los indgenas de los dems reclusos. La funcin resocializadora tampoco se cumple ante la imposicin de determinados valores a los reclusos; sino en brindarles los medios para que, haciendo uso de su autodeterminacin, establezca cada interno el camino de su reinsercin al conglomerado social. La racionalidad constitucional no se rige por el principio de mayoras. Los derechos fundamentales son precisamente una limitacin para poder garantizar los derechos de las minoras y de los individuos. El juez constitucional est obligado a asumir la vocera de las minoras olvidadas, es decir de aquellos grupos que difcilmente tienen acceso a los organismos polticos.
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f ) El tribunal constat la permanente violacin a la presuncin de inocencia, pues se recurre irrazonablemente a la detencin preventiva de los sindicados. Por ello, hizo el llamado a los operadores judiciales a que la medida se aplique nicamente como medida extrema, tal como lo determina el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y las Reglas Mnimas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, conocidas tambin como las reglas de Tokio. Estas reglas recomiendan que antes de tomar la decisin de imponer la pena de prisin en establecimientos carcelarios es importante poner en consideracin "las necesidades de rehabilitacin del delincuente, la proteccin de la sociedad y los intereses de la vctima. Igualmente consider que la negativa a conceder la libertad provisional debe estar fundamentada en el conocimiento del recluso y de su comportamiento en el centro penitenciario, para lo cual es necesaria la presencia del juez de vigilancia penitenciaria o de ejecucin de penas. Como consecuencia de esta declaratoria el Tribunal Constitucional orden al gobierno nacional elaborar, en un trmino de cuatro aos, un plan de construccin y refaccin carcelaria para garantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en los penales; que, en un trmino mximo de cuatro aos, separara completamente los internos sindicados de los condenados; en fin, que mientras se ejecutaban las obras carcelarias ordenadas en el fallo se tomaran las medidas necesarias para garantizar el orden pblico y el respeto de los derechos fundamentales de los prisioneros. 5.3. Constatacin de los tratos crueles por la Organizacin de Naciones Unidas: paramilitarismo y sistema penal subterrneo
Pero la declaracin de las prisiones fuera de la Constitucin ha servido muy poco para mejorar las condiciones de los derechos fundamentales, principalmente en las prisiones de alta seguridad. En efecto, la Misin de la Organizacin de Naciones Unidas encargada del problema29, en el ao 2004
29 Vase Organizacin de Naciones Unidas, OACNUDH UNHCHR, Pronunciamientos 2004, Bogot. Sobre una relacin entre el rgimen poltico colombiano y sistema penitenciario. Vase
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constataba a propsito de la tortura y los tratos crueles inhumanos y degradantes que se presentan en el pas, sobre todo las crceles de alta seguridad: a) Los grupos paramilitares han continuado con la prctica de dar muerte a las vctimas de sus homicidios selectivos despus de privarlas de la libertad, torturarlas y desaparecerlas, en una estrategia de terror hacia la poblacin civil; b) Su oficina en Colombia recibi en nmero creciente denuncias sobre el descubrimiento de fosas comunes donde se hallaban cadveres de vctimas de los paramilitares con evidentes signos de torturas y mutilaciones; c) De la informacin suministrada por la Procuradura General de la Nacin y por la Defensora del Pueblo puede inferirse un aumento de investigaciones disciplinarias y defensoriales por hechos particularmente relacionados con actos de tortura; d) Se registr una tendencia creciente de denuncias sobre torturas y malos tratos cometidos en el marco de la actuacin de miembros de la fuerza pblica en desarrollo de las polticas gubernamentales de seguridad. Algunas de esas torturas y malos tratos fueron resultado de un deficiente control judicial y disciplinario de la actividad militar y policial. Muchas de las denuncias se relacionaron con casos en los cuales militares y policas actuaban para aprehender y allanar sin previo mandamiento judicial; e) Tambin se incrementaron las denuncias sobre torturas y tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluyendo uso excesivo de la fuerza, contra personas privadas de la libertad en centros carcelarios o penitenciarios. Esos hechos se presentaron, especialmente, en los establecimientos construidos bajo la llamada nueva cultura penitenciaria, en particular en los de Cmbita (Boyac), Valledupar (Cesar) y San Isidro (Popayn). f ) Las condiciones y la reglamentacin bajo las cuales funcionan dichos establecimientos, en donde se priorizan excesivamente los criterios
igualmente Bernal, Camilo, REED Michel, De la Modelo a Coleman (O de cmo las crceles colombianas se volvieron de verdad), Bogot, 2006.
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de seguridad y disciplina, pueden constituir tratos crueles, inhumanos o degradantes. 5.4. Contina el control constitucional frente al deterioro de los derechos fundamentales.
5.4.1. Proteccin a la dignidad humana No obstante decisiones significativas en defensa de los derechos fundamentales de todo tipo de reclusos, el Tribunal Constitucional colombiano, despus de muchos aos de la declaratoria del estados de cosas inconstitucional, segua dando rdenes a las autoridades carcelarias para que se cumplan elementales condiciones de respeto a la dignidad humana tambin para los recluidos en crceles de alta seguridad, pues en sentir del mximo organismo judicial defensor de los derechos fundamentales del pas, la situacin no haba cambiado en el ao 2006:
La situacin carcelaria del pas se encuentra en un estado de deterioro lamentable, con ostensible dao a los derechos fundamentales de los reclusos, quienes estn obligados a soportar condiciones de vida verdaderamente infrahumanas. Por lo cual, constituye un hecho notorio que las condiciones en que se desarrolla la reclusin en nuestro pas no garantiza el respeto a la dignidad humana () la Sala no puede dejar de lado que la situacin de desaseo de los baos genera profundas y graves incomodidades a los internos del pabelln tercero de la crcel en Cmbita, (en donde estn recluidos la mayora de prisioneros que luego son extraditados) lo cual constituye un trato cruel y degradante, que no se dara, si las autoridades carcelarias cumplieran con su deber de supervisar y mantener a los internos en condiciones de higiene y salubridad (). Contrario a lo armado por el Establecimiento Carcelario y Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de la Ciudad de Cmbita, es deber del Estado en virtud de la especial relacin de sujecin que existe entre ste y los internos, el de garantizar el pleno disfrute de los derechos que no han sido suspendidos. En la medida en que el derecho a la dignidad, es un derecho que no admite limitacin alguna, el Estado est en la obligacin de satisfacer las necesidades vitales mnimas de la persona pri-
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vada de libertad, a travs de la alimentacin, la habitacin, el suministro de tiles de aseo, la prestacin de servicio de sanidad, el mantenimiento en condiciones de salubridad e higiene dado que quien se halle internado en un centro de reclusin, justamente por su especial circunstancia, est en imposibilidad de procurarse en forma autnoma tales benecios ()30.
Claro que la Corte acepta las restricciones a lo que le parece no son obligaciones del Estado para los prisioneros del Tercer Mundo, tales como tomar una ducha con agua caliente:
Estima la Sala que obligar a los internos a tomar una ducha fra, si bien puede causar cierta molestia, no constituye un trato cruel, inhumano o degradante. En efecto, se trata de una medida encaminada a propender por un n legtimo, cual es, el mantenimiento de unas condiciones de aseo e higiene esenciales en unas instalaciones de esta naturaleza donde habitan cientos de personas; es adecuada e idnea para la consecucin del n; es necesaria ya que con ella se evita la propagacin de enfermedades, y es estrictamente proporcional por cuanto si bien puede ocasionar un ligero malestar al interno, el Estado no cuenta con los medios econmicos sucientes para solventar un sistema de agua caliente. En pocas palabras, se trata de una medida encaminada a mantener la disciplina en el centro de reclusin, que no lesiona el debido respeto a la dignidad humana (). La medida se torna desproporcionada, y por ende, contraria a la Constitucin, si se le aplica a un interno que, bajo estricta prescripcin mdica, no deba tomar esos baos de agua helada a esa hora o durante algunos das. En este caso, primar el derecho a la salud sobre el n legtimo perseguido con la medida. As pues, cuando se presenten estas circunstancias, las directivas del penal debern inaplicar la regla contenida en el reglamento interno y hacer primar el derecho fundamental a la salud31.
De la misma manera la Corte Constitucional ha tenido que, por medio de la tutela, seguir ordenando la prestacin de los servicios que se deniegan en dichas prisiones o pabellones: as se ha logrado el suministro de los ele30 Sentencia T-317 de 2006. 31 Ibdem.
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mentos de aseo, para vestir, regularizar y ampliar los restringidos trminos de las visitas conyugales y de los hijos menores de los prisioneros, la prestacin de servicios mdicos y odontolgicos, etc. 5.4.2. Las restricciones del rgimen interno debe ser proporcional y razonable La Corte Constitucional ha sostenido igualmente que los prisioneros se encuentran vinculados con el Estado por una especial relacin de sujecin. Por ello puede exigirles el sometimiento a un conjunto de condiciones y reglas de conducta encaminadas a mantener el orden y la seguridad en las crceles, siempre y cuando estas medidas se ajusten a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Correlativamente, el Estado debe garantizarle a los internos el pleno ejercicio de los derechos fundamentales que no han sido suspendidos, y parcialmente el disfrute de aquellos que les han sido restringidos. De all que, el Estado deba abstenerse de realizar determinados comportamientos que vulneren el ejercicio de un derecho fundamental, en tanto que frente a otros, se encuentre ante el deber de adoptar determinadas medidas concretas a favor de los reclusos32. Por eso la Corte Constitucional considera desproporcionado acudir a medidas como las siguientes con el pretexto de proteger la seguridad: 5.4.2.1. La administracin de las crceles de mxima seguridad para narcotraficantes en Colombia ha considerado que portar el cabello largo en una prisin es un mecanismo para camuflar drogas ilcitas o para facilitar la suplantacin de personas y por eso como medida preventiva ha ordenado el rapado de las cabezas. Frente a medidas como estas la Corte Constitucional colombiana, apelando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos , el cual ha considerado que para apreciar la existencia de tratos inhumanos y degradantes, es necesario que esos tratos acarreen sufrimientos de una especial intensidad, o provoquen una humillacin o sensacin de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la imposicin
32 Sentencia T-1030 de 2003.
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de la condena. Dicha entidad ha considerado que medidas como la practicada por las autoridades carcelarias desborda la consecucin de un fin legtimo, como lo es el mantenimiento de la seguridad y del orden en el establecimiento carcelario, pues el mismo objetivo se puede alcanzar empleando un medio menos gravoso para la dignidad humana, como puede ser la prctica de un corte de cabello que permita lucirlo sin alterar los rasgos faciales y que proteja al mismo tiempo de las inclemencias del clima. Rapar a los prisioneros constituye entonces una flagrante vulneracin a su derecho a la identidad personal, a lucir ante los dems de una determinada manera:
cabe destacar que la imagen o representacin externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiacin, publicacin, exposicin, reproduccin y comercializacin, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalsimo. Una consideracin elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las caractersticas externas que conforman su sonoma o impronta y que lo identican ms que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposicin y manipulacin por terceros. De ah que con las limitaciones legtimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la bsqueda del conocimiento y dems intereses pblicos superiores, se estime que toda persona tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, sta no puede ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro El derecho a la propia imagen por ser inseparable de la persona y emanacin directa de sta, queda dentro del mbito de proteccin que determina el artculo 14 de la C.P. De otro lado, la relativa disponibilidad de la propia imagen, en cuanto se realice, traduce una forma de autodeterminacin del sujeto, e igualmente podra entrar en la rbita del derecho al libre desarrollo de la personalidad33.
5.4.2.2. Para la administracin penitenciaria colombiana el uso de las esposas o manillas de hierro, en determinados casos de desplazamientos, busca evitar la comisin de agresiones entre los presos, principalmente entre los de alta peligrosidad.
33 Sentencia T-090 de 1996 y 1030 de 2003.
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Por el contrario para la Corte Constitucional el empleo de ellas no puede ser considerada la regla general sino la excepcin, para cuando circunstancias especiales lo justifiquen en relacin con determinados prisioneros y de conformidad con su comportamiento habitual: mientras que el empleo excepcional de esposas durante los largos trayectos por las instalaciones carcelarias es una medida razonable, debido al comportamiento agresivo y peligroso que ofrezca un determinado interno, y por ende, se pretende evitar graves lesiones al personal de guardia, administrativo, as como a los dems internos, la misma se torna desproporcionada si se aplica de manera indiscriminada y en especial en presencia de apoderados y familiares, tanto ms y en cuanto estos ltimos sean menores de edad () el objetivo de la seguridad se puede alcanzar en tales momentos por otros medios menos lesivos para la dignidad del interno, como por ejemplo, mejorando los controles de ingreso de visitas al penal 34. 5.4.2.3. Se ha ordenado igualmente que se cumplan las normas internas sobre clasificacin de los prisioneros en sindicados y condenados, as como con los tratados internacionales que regulan la materia, o con las reglas de las Naciones Unidas sobre el tratamiento de los reclusos, o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que ordena que unos y otros sean sometidos a tratamientos distintos. 5.4.2.4. Obviamente la Corte Constitucional ha avalado las medidas de seguridad para el mantenimiento del orden: por ejemplo, ante las acusaciones del Instituto que administra las prisiones de alta seguridad en el sentido de que con las bateras de los radios se pueden elaborar cargas explosivas, o que las tarjetas que traen los radios pueden ser empleadas para bloquear el sistema electrnico de las instalaciones o que su caparazn se utiliza como caleta para esconder droga, el alto organismo de justicia ha considerado que las restricciones a los elementos de comunicacin con el mundo externo son adecuadas y proporcionales; as admiti que en dichas crceles se prohba el uso de radios y televisores en celdas y dormitorios.
34 Sentencia T-1030 de 2003
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VI.
Conclusin
En conclusin, la situacin de guerra civil que ha vivido Colombia es la mejor muestra del fracaso de la poltica antidrogas implementada en el mundo entero por la poltica prohibicionista instrumentada por los Estados Unidos. La conversin del pas en laboratorio experimental de esta poltica ha dejado consecuencias catastrficas en todos los mbitos. Ellas se manifiestan en la crisis de derechos humanos derivada del conflicto armado, en los niveles de corrupcin en las altas esferas de la poltica y de la economa que ha dejado el negocio del narcotrfico, en la destruccin de la biodiversidad y sus repercusiones en todo el planeta, en particular en las regiones andina y amaznica, etc. La Corte Constitucional colombiana que ha sido ejemplo de desarrollo de la doctrina en materia de derechos sociales y en la construccin de la dimensin social del Estado constitucional, por su posicin pragmtica y estratgica, ha sacrificado la dimensin democrtica y por ello al optar por la defensa social en temas de justicia penal ha permitido que la poltica antidrogas pervierta en muchas ocasiones el ordenamiento jurdico o que la Constitucin Poltica haya sido desconocida con el pretexto de la provisionalidad y la emergencia. No obstante, con su opcin por la construccin del Estado social y en algunas oportunidades en defensa de derechos individuales, ha podido controlar a los poderes Ejecutivo y Legislativo, los cuales en lugar de cumplir sus rdenes cuestionan a este rgano judicial y lo desafan con la reviviscencia de preceptos declarados inconstitucionales. Con la Corte Suprema de Justicia, el enfrentamiento del Ejecutivo ha llegado a lmites insospechados, que si no desemboca en un agravamiento de la crisis institucional, slo la intervencin de Naciones Unidas podr detenerlo: en efecto, este organismo internacional ha designado en 2009 dos observadores, para conocer de las acusaciones sobre ejecuciones extrajudiciales y sobre la violacin a la independencia judicial por parte del Ejecutivo. Y como qued aqu evidenciado, la crisis entre el gobierno y el Poder Judicial ha tenido como teln de fondo el problema del narcotrfico: se inici con la negativa de la Corte Suprema a reconocerle carcter poltico a los narcoparamilitares y continu a causa del juzgamiento que debe hacer dicha alta Corte a los parlamentarios con ellos vinculados (parapoltica).
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Un nuevo esquema legal para las drogas

Juan Pablo Morales Viteri
Sumario: I. Introduccin II. El esquema legal vigente de las drogas: saberes, legislacin e instituciones 2.1. Qu saberes? 2.2. Qu derecho? 2.3. Qu institucionalidad? III. La utopa del cambio de paradigma IV. Bibliografa
I.
Introduccin
La proclamacin del Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia puede considerarse como una frase vaca que no implica un cambio sustancial en el da a da de las personas. Se podra afirmar inclusive que tras casi un ao de vigencia de la Constitucin nada ha cambiando en el Ecuador y que las cosas siguen igual o peor. Estos argumentos que se sostienen desde el discurso poltico encuentran sustento en el campo jurdico cuando miramos la normativa vigente y verificamos que si bien existe un marco legal renovado en algunos campos, en la mayora y en lo ms importante siguen vigentes las viejas concepciones del derecho, que se corresponden a la lgica de un estado legalista. Los cdigos civil, penal, mercantil, los de procedimiento civil y penal, que son aquellos que resuelven los problemas con los que hombres y mujeres
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lidian todos los das y que se han expedido algunos aos atrs, no se han ajustado al nuevo marco constitucional. Las reformas que se han planteado en esos aspectos siguen siendo muy tibias y constituyen parches a una situacin que requiere un giro importante, si se pretende respetar las nuevas reglas de juego que impone el nuevo modelo de estado. El esquema legal de las drogas en el Ecuador no se escapa a esta crtica. Vigente desde 1990, ha generado una institucionalidad y una serie de prcticas que rien con principios de derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y con derechos constitucionalmente establecidos. Partiendo de la idea que tras una forma de institucionalidad se encuentra una legislacin que la configura y tras dicha legislacin un conocimiento o saber que sustenta la normativa1, el presente artculo pretende mostrar la lgica terica sobre la cual se construy el esquema de drogas vigente en el pas as como los resultados de su aplicacin, para luego buscar planteamientos doctrinarios especficos que sustenten un esquema legal distinto y una regulacin ajustada al marco de un estado constitucional de derechos y justicia.
II.
El esquema legal vigente de las drogas: saberes, legislacin e instituciones
El Presidente de los Estados Unidos de Norteamrica, Ronald Reagan, declar en el ao de 1986, que las drogas constituan una amenaza para la seguridad nacional. Con esta declaracin, se inicia la aplicacin de una serie de polticas antidrogas que buscaban erradicar la oferta de sustancias estupefacientes y psicotrpicas en los pases de origen para reducir la demanda en los pases consumidores. Esta serie de polticas aplicadas desde el pas del norte desataron en el mundo lo que se conoce como guerra contra las drogas2.
1 Sigo aqu el esquema planteado por Ramiro vila en otro artculo de esta misma serie, y a quien debo un profundo agradecimiento por todo el aprendizaje y enseanzas durante mi paso por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2 Vase Coletta Youngers y otra, La guerra contra las drogas impulsada por Estados Unidos: su impacto en Amrica Latina y el Caribe, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005, p. 15
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NUEVO ESQUEMA LEGAL PARA LAS DROGAS
Esta poltica prohibicionista que se extiende hasta nuestros das, de acuerdo a Rodrigo Uprimny, se sostiene bajo una idea sencilla, para evitar el consumo de drogas se debe evitar su existencia, por lo tanto se debe prohibir absolutamente la produccin y comercializacin de estas sustancias3. Este mismo autor seala como los principales elementos de esta guerra contra las drogas, identificada con las teoras de derecho penal mximo, los siguientes: a) aumentar el poder intimidatoria de las leyes para controlar la produccin, trfico y consumo de sustancias estupefacientes; b) establecer un ordenamiento legal de excepcin para dichas sustancias; y c) establecer un modelo medico-jurdico y blico de control social4. El modelo de guerra contra las drogas propuesto por los Estados Unidos, implic por supuesto que esta guerra se desarrollara esencialmente fuera de las fronteras de ese pas, pues el combatir la oferta implic dirigir los esfuerzos a las reas en las cuales se produca y se comercializaba la droga que se consuma en Norteamrica. En ese contexto Latinoamrica fue la principal destinataria de estas polticas y el esquema legal que se levant en nuestro continente respondi a la teora de guerra contra las drogas y derecho penal mximo. En el Ecuador, el modelo planteado por Estados Unidos, con las caractersticas sealadas por Uprimny en lneas anteriores se aplic al pie de la letra, as lo demuestra la vigente ley de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, Ley 108 publicada en el Registro Oficial 523 del 17 de septiembre de 1990. Esta es una ley especial que regula la totalidad del tema relacionado con drogas: el control, la fiscalizacin y la penalizacin. Como no poda ser de otra manera, se construye una institucionalidad que se encarga del control y la fiscalizacin, y juega un rol preponderante en la penalizacin. Todo lo anterior se refleja en el esquema de la ley de sustancias estupefacientes que divide sus 128 artculos de la siguiente forma: a) Parte general: Siete artculos que abarcan principalmente el mbito y objetivo de la ley5;
3 Vase Rodrigo Uprimny Yepes, Qu hacer con las drogas? Polticas vigentes y alternativas emergentes, en Martn Hopenhayn (Compilador), La grieta de las drogas. Desintegracin social y polticas pblicas en Amrica Latina, Santiago de Chile, CEPAL, 1997, p. 147 4 Ibdem, p. 148 5 Vale mencionar que el Art. 1 que establece el objetivo de la ley, marca la totalidad del texto legal
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b) Institucionalidad: Nueve artculos, algunos con extensas enumeraciones6; c) Prevencin: Diez artculos que establecen tibias obligaciones preventivas con un enfoque controlador7; d) Rehabilitacin: Nueve artculos que criminalizan la rehabilitacin8; e) Control: Veinte detallados artculos que abarcan las ms distintas actividades sujetas a control; f) Infracciones y penas: Cuarenta y cinco artculos que sancionan con penas desproporcionadas y tipos penales abiertos una variedad de actividades relacionadas con la produccin y comercializacin de las drogas9;
pues claramente determina que se busca controlar el tema de las drogas en todas su fases, para proteger a la comunidad de los peligros que dimanan de estas actividades. Tambin se debe resaltar que en esta primera parte, la prevencin apenas es mencionada en el Art. 4, relegndola a un rol absolutamente secundario. El Art. 13, que detalla obligaciones del Consejo Directivo del CONSEP contiene 19 numerales; el Art. 14, funciones de la Secretara Ejecutiva contempla 17 numerales Como ejemplo podemos sealar el Art. 20, que establece: Art. 20.- Obligacin de informacin.Los propietarios, administradores o responsables del manejo de lugares de residencia o reunin colectiva comunicarn al agente policial o a la ocina ms cercana del CONSEP la existencia de circunstancias que hagan presumir la presencia en el interior o alrededor de esos lugares de ncleos de consumo o la prctica de actos de trco ilcito de sustancias scalizadas. El Art. 28, al referirse al examen y tratamiento obligatorio, seala Los miembros de la Fuerza Pblica estn obligados a conducir de inmediato a cualquier persona que parezca hallarse bajo los efectos nocivos de una sustancia sujeta a scalizacin a un hospital psiquitrico o centro asistencial, con el objeto de que los mdicos de la correspondiente casa de salud veriquen si se encuentra bajo el efecto de esas sustancias.. El Art. 29, rerindose a los casos de menores y extranjeros establece: Si quien hubiere sido encontrado bajo el inujo de sustancias sujetas a control fuere un menor de edad, ser puesto de inmediato a rdenes del Juez de la Niez y Adolescencia de la respectiva jurisdiccin. Los extranjeros que no hubieren cumplido las normas de la Ley de Inmigracin y Extranjera, sus reglamentos e instructivos, sern expulsados del pas, luego de concluido el tratamiento emergente, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley, al da siguiente de haber concluido el tratamiento emergente. En el Art. 35, referente al Derecho al trabajo, se indica: Las personas afectadas por el uso de sustancias sujetas a scalizacin que hubieren sido rehabilitadas, segn certicacin de la Secretara Ejecutiva del CONSEP, y que presentaren solicitudes de trabajo a entidades pblicas o privadas, tendrn el mismo tratamiento, en igualdad de condiciones, que los dems aspirantes. Los tipos penales de esta ley contienen frmulas como en cualquier forma cualesquiera otras de las que sea posible extraer principios activos (Art. 57); o por cualquier forma o procedimiento
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g) Procedimiento: Veinte y tres artculos dedicados a generar un procedimiento de excepcin, violatorio de los principios inspiran el debido proceso10; Esta legislacin concentr importantes potestades en un ente administrativo como el CONSEP, y tuvo una influencia importante en el rol y funciones de las fuerzas militares y policiales del pas, pues es claro que como consecuencia de la guerra contra las drogas, ambas instituciones se disputaban los recursos provenientes de los planes de apoyo a la lucha contra el narcotrfico de los Estados Unidos, ocasionando al mismo tiempo una superposicin de funciones en relacin con el control del trfico de estupefacientes11. La experiencia de la guerra contra las drogas muestra claramente el fracaso de este enfoque. Podemos sealar algunas de las consecuencias negativas de la aplicacin de estas polticas, con nfasis en tres mbitos, en el campo penal, en el campo especfico de los derechos humanos, y en el campo de la democracia.
elaboren, (Art. 58) ofreciendo, en cualquier forma o concepto (Art. 59). Las sanciones por otra parte, son comparables o superiores a las de los delitos ms graves que contempla el Cdigo Penal comn, as, el homicidio (Art. 449), donde el bien jurdico protegido es el derecho a la vida, se sanciona con penas de ocho a doce aos de reclusin, mientras que la siembra de plantas de las que se puedan extraer principios activos para fabricar sustancias estupefacientes, se sanciona con reclusin de doce a diecisis aos. 10 El Art. 117, es tan explcito en este sentido, que lleva por ttulo Tratamiento de excepcin y dispone En esta clase de juicios no se admitir caucin, ni se conceder condena condicional, prelibertad ni libertad controladas, ni los benecios de la Ley de Gracia y del Indulto.. Igual situacin encontramos en el Art. 122 que establece la obligatoriedad de consulta de las decisiones judiciales adoptadas, y seala: No surtir efecto el auto en que se revoque la prisin preventiva, de suspensin o cesacin de medidas de aprehensin, retencin e incautacin, si no es conrmado por el superior, previo informe obligatorio del Ministro Fiscal correspondiente, quienes emitirn su opinin en el trmino de veinte y cuatro horas posteriores a la recepcin del proceso.. Exactamente en este mismo sentido se redacta el Art. 123 que detalla el contenido y efectos de la sentencia: El auto en que se revoque la prisin preventiva, de cesacin de medidas de aprehensin, retencin e incautacin, el sobreseimiento provisional o denitivo, dictado por el Juez y las sentencias condenatorias y absolutorias sern obligatoriamente elevadas en consulta a la respectiva Corte Superior, quien resolver, previo informe obligatorio que emitir el Ministro Fiscal dentro del plazo improrrogable de veinticuatro horas. 11 Vase Fredy Rivera, Ecuador: los bemoles de la guerra contra las drogas, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005, p. 289.
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Un primer aspecto a tomar en cuenta es que la lucha contra las drogas es un ejemplo paradigmtico de cmo se abusa del derecho penal para controlar los problemas de las sociedades actuales12. La guerra contra las drogas se ha utilizado como un mecanismo efectivo de control social, en especial de aquellos sectores ms vulnerables pues como lo seala De Rementera, la criminalizacin de las drogas es la criminalizacin de los pobres, de los jvenes, de las mujeres, los migrantes. Lo anterior lo justifica sealando que son los campesinos pobres quienes se dedican al cultivo de plantas para la produccin de estupefacientes, y los pobres urbanos quienes se dedican al micro trfico o de pequea escala, y de entre este grupo se destacan los jvenes desempleados y las mujeres jefas de hogar13. El caso ecuatoriano es paradigmtico, pues las crceles se encuentran llenas de personas de escasos recursos, de las cuales un porcentaje muy significativo est relacionado con casos de narcotrfico. Esto es an ms evidente en las crceles de mujeres, en el cual tambin se destaca un nmero importante de personas extranjeras. En segundo lugar, la vulneracin de derechos humanos en virtud de la aplicacin de este esquema es evidente. Como hemos sealado en lneas anteriores, bajo la Ley 108 en el pas se han violado las normas del debido proceso as como el derecho a la igualdad y no discriminacin, en forma directa y abierta. Pero ms an, debido al estigma de las drogas, tambin se violan otros derechos en forma indirecta como el derecho a contar con una defensa tcnica y adecuada, ya que quienes se ven involucrados en un caso de droga no pueden acceder a una defensa jurdica de calidad debido a las repercusiones a las que se expone una abogada o abogado de ser calificado como defensor de narcotraficantes. Este mismo estigma persigue a quienes juzgan los delitos relacionados con drogas, mismos que son descalificados por los medios de comunicacin y por la sociedad en general por dejar en libertad a narcotraficantes, lo cual deja en duda la independencia con la cual se deciden las causas. En esta misma lnea de violaciones indirectas a los derechos humanos derivadas de la lucha contra las drogas, encontramos las graves consecuencias para la salud de las personas que se ubican en zonas de cultivo,
12 Vase Douglas Husak, Drogas y derechos, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 100. 13 Vase Ibn De Rementera, La guerra de las drogas: cien aos de crueldad y fracasos sanitarios en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009, p. 72
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debido a los sistemas de fumigacin y erradicacin que utilizan pesticidas altamente perjudiciales para la salud humana con sistemas de dispersin indiscriminada, o la exposicin al contagio de enfermedades de alto riesgo de las personas consumidoras por compartir jeringas. Finalmente, en el mbito del desarrollo y fortalecimiento de la democracia en los estados de derecho, la guerra contra las drogas se ha mostrado como altamente desestabilizadora. Algunos anlisis se centran en el papel que juega la corrupcin como quebrantadora de la democracia y otras en el papel econmico de la lucha antidroga. Ricardo Sobern seala que si se abstrae al negocio de las drogas de cualquier consideracin moral, estamos frente a un negocio o una actividad empresarial de riesgo comparable a cualquier otra, en la cual se busca maximizar las ganancias eliminando los obstculos econmicos y polticos que puedan presentarse. Debido a que los intereses empresariales del narcotrfico se contraponen abiertamente a los de control y lucha contra las drogas del Estado, el enfrentamiento entre los dos no se puede evitar y por lo tanto se pueden utilizar algunas estrategias para que el negocio siga funcionando, entre las cuales se destaca la corrupcin. La corrupcin resulta funcional a las organizaciones del narcotrfico por que facilita sus procedimientos y flexibiliza el rol represivo del estado, pues no lo anula totalmente sino que lo utiliza. Las formas en que el narcotrfico utiliza la corrupcin como estrategia es involucrando a agentes estatales directamente en el trfico o haciendo que los agentes encargados del control omitan sus deberes14. Sin duda la corrupcin es una consecuencia del esquema de guerra contra las drogas que ha conseguido deslegitimar las distintas instituciones que participan en el control del trfico de estupefacientes. El hecho de que se condicionen acuerdos comerciales a la aplicacin irrestricta de las reglas de juego norteamericanas ha sometido a los pases latinoamericanos a las polticas y decisiones de estamentos norteamericanos. Los acuerdos de preferencias arancelarias o los tratados de libre comercio son un ejemplo claro de lo anterior. Su influencia sobre la democracia la destacan algunos investigadores. Rachel Neild seala por ejemplo, que en Bolivia, un pas pobre y dependiente de la ayuda, la clase poltica prcticamente no tiene
14 Vase Ricardo Sobern, Corrupcin, Narcotrco y Fuerzas Armadas, en Martn Jelsma (Compilador), Drogas, Poder y Derechos Humanos en Amrica Latina, Quito, Abya-Yala, 1998, pp. 22-33
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capacidad para rechazar las demandas de Estados Unidos y, dado que la produccin de coca es el tema que predomina en las relaciones bilaterales, los paladines antidrogas estadounidenses han disfrutado de una casi total libertad de accin.15. En un estudio sobre el Plan Colombia se seala que las ms importantes decisiones al respecto se encuentran en manos de polticos estadounidenses16. Lo anterior no ha sido ajeno a nuestro pas, y puede resultar en una clara explicacin para que se hayan celebrado tratados bilaterales de cooperacin en materia de drogas con Estados Unidos, en los cuales incluso se estableca que anualmente se incrementara la cuota de detenidos y sentenciados por delitos de drogas como una obligacin para el estado ecuatoriano.
III.
2.1
Un esquema alternativo: qu saberes, qu derecho y qu instituciones?

Qu saberes?
La Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democratizacin, iniciativa de de los ex-presidentes Fernando Henrique Cardoso de Brasil, Csar Gaviria de Colombia y Ernesto Zedillo de Mxico, se impuso como objetivo la evaluacin de la eficacia e impacto de las polticas de lucha contra las drogas en Latinoamrica con el fin de elaborar propuestas ms humanas y eficientes en esta temtica. En concordancia con todos los anlisis realizados por muchos acadmicos, algunos de los cuales hemos citado en este breve artculo, dicha Comisin en su informe final evidenci el fracaso de la poltica antidrogas de enfoque prohibicionista, destacando que la misma no ha producido los resultados esperados, pues Latinoamrica contina siendo el mayor exportador de sustancias estupefacientes y psicotrpicas (comenzando tambin ha exportar drogas sintticas), crecimiento del consumo en nuestra regin
15 Neild Rachel, Asistencia policial y polticas de control de drogas de Estados Unidos, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005, p. 128 16 Vase Mara Clemencia Ramrez y otros, Colombia: un crculo vicioso de drogas y guerra, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005, p. 182.
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(cuando en Norteamrica y Europa ha tendido a estabilizarse), aumento indiscriminado de la violencia que afecta a los sectores vulnerables de la sociedad, incremento del crimen organizado, criminalizacin de la poltica y politizacin del crimen (destacando la infiltracin de las organizaciones criminales en las instituciones democrticas), altos niveles de corrupcin de funcionarios pblicos, en especial de la fuerza pblica17. Reconoce la Comisin, que las estrategias de reduccin de daos en la lucha contra las drogas planteadas en Europa, bajo el enfoque de una problemtica de salud pblica centrada en el tratamiento de personas consumidoras, se muestran ms humanas y eficientes18. El nuevo paradigma que plantea la Comisin para la lucha contra las drogas se resume en tres puntos: a) Tratar el consumo de drogas como un tema de salud pblica; b) Reducir el consumo poniendo nfasis en acciones de informacin y prevencin; y, c) Focalizar la represin sobre la criminalidad organizada19. Parece claro que la poltica de reduccin de daos es el nuevo saber que debe orientar las polticas de lucha contra las drogas en Amrica Latina, por lo que debemos entender qu significa la reduccin de daos. Uprimny seala que este es un modelo que no tiene un origen terico intelectual, sino el resultado de la aplicacin prctica de medidas que buscaron limitar de los efectos negativos de las polticas estrictamente represivas, convirtindose en una estrategia cuya finalidad no es eliminar totalmente el consumo de drogas, sino reducir los efectos dainos que resultan del abuso de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, as como de las propias polticas que buscan controlar su consumo20. Esta definicin de las polticas de reduccin de daos, coincide con lo que sealan Tom Blickman y Martn Jelsma, quienes las describen como aquellas que se orientan a la disminucin de las consecuencias adversas, sanitarias, sociales y econmicas, del uso de drogas psicoactivas (drogas con17 Vase Drogas y Democracia: Hacia un cambio de paradigma, Informe nal de la Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, Internet: http://www.drogasedemocracia.org/ Arquivos/livro_espanhol_04.pdf. Acceso: 20 de septiembre de 2009. 18 Ibidem, p. 11, 12. 19 Ibdem, p. 13. 20 Vase, Rodrigo Uprimny, Op. Cit., p. 154.
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troladas, alcohol, drogas farmacuticas), tanto sobre los consumidores como sobre sus familias y sus comunidades, sin necesariamente poner fin al consumo de drogas.21. El acento de estas polticas por lo tanto no es sobre los efectos primarios de la droga, es decir aquellos que son propios de su naturaleza, sino ms bien a los efectos secundarios del uso de sustancias controladas o prohibidas, en especial, los que son el resultado de las respuestas de la sociedad y sobre todo del estado frente a quienes hacen uso de estas sustancias, como es el caso de la criminalizacin o la exposicin a enfermedades de alto riesgo como el VIH/SIDA. A pesar de que para muchos analistas las polticas de reduccin de daos se encuentra limitada por la normativa internacional en la materia22, existen experiencias exitosas que van abriendo un camino para traducir la praxis de estas polticas en instrumentos internacionales que las sustenten y avalen. Quiz la ms extendida sea la Holandesa que inici a mediados de la dcada de los aos setenta y que tiene como componentes fundamentales la descriminalizacin de la distribucin minorista y del consumo de drogas llamadas suaves, programas de distribucin gratuita de jeringuillas para evitar la pro21 Tom Blickman y otro, Polticas alternativas en Europa y Estados Unidos, en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009, p. 84. 22 Franciso Thoumi seala que intentar una poltica distinta con las drogas ilegales es una propuesta ingenua, y que se debera empezar por proponer una poltica de reduccin de daos con las drogas consideradas legales en primer lugar para empezar recin a explorar otras esquemas para las polticas relacionadas con las drogas ilegales, aunque se presenta como pesimista debido al fracaso de las negociaciones polticas en las Naciones Unidas, donde este ao a pesar de todos los movimientos pro reduccin de daos, se ha rearmado la tendencia prohibicionista. Vase, Francisco Thoumi, La normativa internacional sobre drogas como camisa de fuerza en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009, p. 59. En este mismo sentido Anthony Henman, seala que mientras la Convencin nica de 1961sea la piedra angular que rige todo el sistema internacional de control de drogas estaremos sujetos no a algunas pequeas contradicciones, como nos quieren hacer creer, sino a la representacin de un largo proceso histrico la inevitalbe difusin por el mundo de nuevas y exticas sustancias psicoactivas- que se ha demostrado equivocada y contraproducente, y que llevar fatalmente a una intensicacin cada vez mayor de los abusos y desaciertos. Anthony Henman, Efectos reales y alternativas a la prohibicin, en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009, p. 108.
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pagacin del SIDA, suministro de Metadona para contrarrestar el sndrome de abstinencia a la herona, apoyo profesional para rehabilitacin voluntaria, y programas de integracin social al consumidor, entre otros. Otros pases europeos se han unido a estas prcticas, por ejemplo, Portugal, Espaa e Italia despenalizaron la posesin de dosis personal para el consumo, en Suiza, la posesin de droga para el consumo es una contravencin, en Blgica se despenaliz el consumo de marihuana, en Alemania el porte de pequeas cantidades de cualquier sustancia prohibida est despenalizado. En Estados Unidos la situacin no es distinta, aunque si contradictoria, debido a que se constituye en el pas que mantiene frreamente la posicin prohibicionista, y sin embargo, estados como Oregon y California despenalizaron la tenencia de cannabis en 1973, bajo determinadas circunstancias y cantidades. Lo mismo sucedi en Alaska en 1975, donde la Corte Suprema decidi que la tenencia de hasta una onza de cannabis para el consumo era legal. En California, en 1996 mediante un referndum se aprob la Ley de Uso Compasivo, que despenaliza la utilizacin mdica del cannabis23. Las experiencias de Amrica Latina que se aproximan o incluso ya han despenalizado el consumo de drogas, son las de pases como Venezuela, Colombia, Argentina y Brasil, en estos dos ltimos pases fallos de las Cortes Supremas han declarado inconstitucional la penalizacin del consumo. El Ecuador se ha mostrado firme tambin en acercarse a esta direccin que est tomando la poltica contra las drogas. El primer paso claro fue la Resolucin para el indulto a las personas que transportan pequeas cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, emitida por la Asamblea Constituyente el 4 de julio del 2008, y que hasta la fecha ha permitido que ms de 2200 personas salgan en libertad. El segundo y definitivo paso es la constitucionalizacin de la prohibicin de criminalizacin del consumo de drogas. 2.2 Qu derecho?
Es evidente que tras la aprobacin de la nueva constitucin y el establecimiento de un marco extenso y fuerte de derechos y garantas la legislacin de drogas en el pas debe cambiar.
23 Vase, Tom Blickman, Op. Cit., p. 100
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En el tema de la legislacin de drogas hay que empezar a revisar su especialidad. En efecto, al igual que cualquier materia del derecho la tendencia ha sido la especializacin. As por ejemplo a partir de la regulacin de la materia contractual del derecho civil se han desprendido algunas especficas como las comerciales, laborales, o de compaas. Tambin, han surgido situaciones de especialidad de la ley cuando surgen temas nuevos, por ejemplo temas relacionados con las nuevas tecnologas, como las firmas electrnicas. En el caso de la ley 108, obedece a la primera lgica, a la especializacin de un derecho, que en este caso es el derecho penal. En efecto, como hemos podido revisar en lneas anteriores, la legislacin de drogas tiene un enfoque controlador y criminalizador, y desde esta ptica ha sido utilizado principalmente como una norma penal. El problema de la especializacin penal que no es exclusivo de la ley 108, pues la dispersin penal en el ordenamiento ecuatoriano ha sido una prctica legislativa comn radica en lo fcil que resulta quitar todas las garantas penales y procesales penales de las cuales se reviste el derecho penal y procesal penal comn, debiendo ajustarse como lo sugiere Uprimny, a los principios fundamentales para la garanta y respeto de los derechos humanos24. Por lo tanto, el primer elemento que se debe desmontar del actual esquema de la legislacin de drogas es su contenido penal. Porcentualmente, si solamente tomamos en cuenta el articulado de la ley 108, vemos que el 53% del texto se dedica a la regulacin de los delitos y su proceso de juzgamiento, con las caractersticas que ya hemos sealado: procesos de excepcin, tipos penales abiertos y penas desproporcionadas. En este sentido la reforma se debe encaminar hacia la eliminacin de todo tipo penal en la ley 108, estos se deberan revisar para adecuarlos a una visin garantista y de derecho penal mnimo que cierre los tipos penales, que distinga entre el gran traficante y aquel que es utilizado por estos carteles, que imponga penas proporcionales no solo a la participacin en el delito sino tambin a su papel dentro de la organizacin delictiva. Lo anterior significa que se debe contemplar un captulo dentro del Cdigo Penal que regule los delitos de drogas.
24 Vase, Rodrigo Uprimny, Op. Cit., p. 165.
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En cuanto al tema procesal, no existe discusin alguna sobre la excepcionalidad que implica la Ley 108, y la respuesta desde una concepcin en la cual primen los derechos humanos de las personas es el sometimiento de estas infracciones a las condiciones procesales con los que se sancionan todos los delitos. No existe justificacin constitucional o de derecho internacional que justifique un proceso excepcional para estos ilcitos El 47% restante de la ley 108, divide su contenido entre la prevencin, la rehabilitacin, el control y la institucionalidad. Este es el contenido que, desde un enfoque de derechos humanos y de reduccin de los daos debera abarcar la legislacin de drogas. La Constitucin establece en su artculo 364 que las adicciones son un problema de salud pblica, esta disposicin abre el camino para que el enfoque de reduccin de daos se implante en el pas. La nueva legislacin de drogas debera dedicar un captulo a los principios que van a regir esta nueva forma de concebir las adicciones y cules son los derechos que se protegen con esa legislacin, mismos que deben orientar el mbito de la prevencin, rehabilitacin, control e institucionalidad. Por supuesto, se debe desechar toda previsin normativa que oriente la prevencin o la rehabilitacin desde una visin controladora o criminalizadora. En el mbito de la prevencin y la rehabilitacin, la poltica de reduccin de daos debe estar orientada al establecimiento de una serie de medias de tanto de carcter sanitario, como social, que tengan como objetivo el control del consumo de riesgo, peligroso o conflictivo. Algunas medidas concretas en el tema sanitario, que se aplican con xito en otros pases es la atencin de personas drogodependientes no condicionada a la abstinencia y que buscan voluntariamente la rehabilitacin, incluso permitiendo el acceso a ciertas drogas, como la metadona, dentro de condiciones especiales para alejarla de los mercados ilcitos de stas, la sustitucin o entrega de jeringuillas para evitar el contagio del VIH/SIDA, y la instalacin de salas de consumo legal, para brindar condiciones sanitarias de menos riesgo para personas consumidoras. Argentina, Chile y Brasil, comienzan a dar pasos en esta nueva forma de abordar el tema de la prevencin y rehabilitacin en drogas. En Chile por ejemplo, la aplicacin de esta visin ha permitido en lo sanitario, admitir en el sistema pblico de salud los tratamientos de reduccin del dao sin condicionarlos a la abstinencia, desplegar un sistema de informacin cient-
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fica a la poblacin sobre cmo hacer usos de drogas no peligrosos o de riesgo tal como sucede en el caso de alcohol o tabaco y cuando es necesario buscar una ayuda especializada. En relacin con el control, el enfoque tambin debe cambiar. La lgica de la Ley 108, como tantas veces hemos sealado es penalizadora, y por lo tanto, orientaba el control hacia evitar el cometimiento de delitos. No siendo ms este un objetivo que deba perseguir una ley construida bajo una lgica garantista, el control debe verificar el cumplimiento de los estndares de derechos humanos, y los parmetros de calidad y cantidad que se fijen para la produccin legal de sustancias, la importacin o exportacin de precursores qumicos, la publicidad en el tema de drogas, el respeto de derechos en los centros en los que se ofrece tratamiento a personas consumidoras, entre otros. 2.3 Qu institucionalidad?
La visin de una institucionalidad centralizada que concentra tanto la decisin de la poltica pblica, como el control de los temas relacionados con las sustancias estupefacientes demuestra ser insostenible desde una visin integral de este tema. Las diferentes aristas requieren de la distribucin de responsabilidades institucionales en cabeza de rganos ya existentes, para lo cual debemos concentrarnos en algunos de sus niveles y dimensiones. En el nivel de la elaboracin de la poltica pblica, se deben concentrar todas las autoridades que desempean un rol en la ejecucin de dicha poltica, as como tambin los actores sociales relevantes, respetando el mandato constitucional. La participacin social es un eje fundamental, y as lo destaca el informe de la Comisin Latinoamericana Sobre Drogas y Democracia que le dedica un acpite especial a la participacin de la sociedad civil y la opinin pblica, que permita la participacin de distintos actores en la evaluacin de las polticas y en el planteamiento de alternativas, para que estas se ajusten a la realidad histrica y cultural de cada pas25. El resultado deber verse plasmado en el Plan Nacional de Drogas.
25 Vase Drogas y Democracia: Hacia un cambio de paradigma, Informe nal de la Comisin Latinoamericana sobre Drogas y Democracia, Internet: http://www.drogasedemocracia.org /Arquivos/livro_espanhol_04.pdf. Acceso: 20 de septiembre de 2009.
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En el nivel ejecutivo, el ente superior encargado debe ser un rgano interministerial que se ocupe exclusivamente de coordinar la ejecucin integral de la poltica pblica definida en el Plan Nacional de Drogas dentro de cada institucin, en cada una de las cuales deber existir una oficina especfica que se encargue de llevar a cabo los planes y programas derivados. En cuanto a las dimensiones que abarca la temtica de las drogas, esta puede ser tan variada como variados sean los proyectos y programas que se definan en el Plan de Drogas. Sin embargo hay ciertas dimensiones que podramos llamar permanentes y que definen la preponderancia institucional que debe existir en la distribucin de responsabilidades, e incluso el ente rector a cargo de la coordinacin en el rgano interministerial. Nuevamente para definir lo anterior, acudimos a la definicin constitucional de las adicciones como problema de salud pblica. Esta es la dimensin que en una poltica de reduccin de daos debe primar, por sobre la dimensin de seguridad que prima bajo una poltica de guerra contra las drogas. Institucionalmente, en la primera teora la preponderancia institucional es centralizada y con nfasis en la seguridad. En la segunda, la institucionalidad responde a los derechos, y por lo tanto la organizacin estatal debera tener como fin la proteccin y garanta de los derechos de todas las personas: de quienes estn en riesgo de caer en consumo, de quienes consumiendo estn en riesgo de caer en consumo problemtico, de quienes han cado en consumo problemtico o no y quieren rehabilitarse, y de quienes no consumen. La proteccin de los derechos de las personas en riesgo de consumo es una dimensin preventiva, donde las entidades encargadas de la educacin, salud, trabajo e inclusin social juegan un papel importante. La proteccin de los derechos de las personas consumidoras, requiere de la intervencin de los organismos pblicos a cargo de la salud e inclusin social. La proteccin de los derechos de las personas no consumidoras requiere tambin de la intervencin de las instituciones de salud as como de las instituciones de seguridad. Lo anterior no significa que estos mbitos se puedan cruzar y en muchos casos superponer, pero se plantea en esta forma terica simplemente para hacer identificables las dos dimensiones preponderantes en el tema de droga, que una teora de reduccin de daos debe tomar en consideracin: la salud, la social y la seguridad.
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Podra decirse que desde la perspectiva de la proteccin de derechos la salud tiene justificada su participacin pues la ubicamos en relacin con todas las personas, y que la seguridad en cambio no aparece apenas sino hasta el ltimo grupo y por lo tanto no debera jugar ningn papel en esta definicin. Sobra explicar que la razn que justifica lo anterior est en relacin a la proporcin de la poblacin total, donde el grupo de personas no consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrpicas es muy superior. Sin embargo esta explicacin pierde peso, si nuevamente acudimos a la definicin constitucional en la que se incluye entre los consumidores problemticos a quienes consumen las llamadas drogas legales: alcohol y tabaco. La dimensin de la seguridad ms bien justifica su importancia por el aspecto internacional de la droga, el papel que desempea el Ecuador dentro de este mercado y la influencia de los grandes carteles transnacionales de la droga sobre el mercado interno. Ms all de esta discusin, la institucionalidad debe responder entonces a estas tres dimensiones, la dimensin de salud, la dimensin social y la dimensin de seguridad. La dimensin social deber estar a cargo de la prevencin y la rehabilitacin. Al referirnos a prevencin, no debemos limitarnos a evitar que las personas no consumidoras consuman, sino a prevenir el consumo problemtico. La dimensin de salud debe estar a cargo del control de las sustancias estupefacientes, debe otorgar permisos, controlar existencias, e inclusive imponer sanciones administrativas en caso de incumplimiento de la normativa que regulan materias tales como la importacin, exportacin de sustancias estupefacientes o sus precursores. Del mismo modo debe ocuparse de la existencia de centros de rehabilitacin pblicos que ofrezcan tratamientos para quienes voluntariamente deseen ingresar a los mismos, debiendo garantizar en todo momento el derecho de estas personas. Juega tambin un papel preponderante en la puesta en prctica de las medidas de reduccin de daos, tales como el intercambio de jeringuillas y la implementacin de tratamientos de sustitucin de drogas. La dimensin de seguridad debera limitarse a tres aspectos fundamentales, siguendo nuevamente a Rodrigo Uprimny: a) La sancin del uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, como sucede con las llamadas drogas legales; b) La proteccin de las personas que por falta de autonoma puedan se suceptibles o inducidas al consumo y a la dependencia
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de las drogas; y c) Sancin de ciertas formas de trfico, en especial aquellas relacionadas con la criminalidad organizada de alta complejidad, dejando de lado o persiguiendo solamente bajo determinadas condiciones el trfico de pequea escala26.
III.
La utopa del cambio de paradigma
Todas las publicaciones que han procurado abrir camino a un cambio de paradigma sobre las ideas que sustentan las polticas sobre drogas a nivel internacional presentan la situacin actual como problemtica debido a que la lucha contra las drogas se ha presentado como una lucha entre buenos y malos, a la cual la sociedad fcilmente se ha sumado, dejando debajo o escondido en el debate las razones reales por las cuales las personas deciden consumir drogas. Lo anterior ha hecho que el cambio de paradigma se siga presentando como una utopa frente a la realidad de la poltica y la normativa internacional. Sin embargo, el Ecuador ha demostrado en la prctica que se va sumando al cambio que el mundo reclama en el tema de drogas. Se ha sembrado ya la semilla para un nuevo esquema legal para las drogas, el mismo que debe acomodarse a un contexto internacional adverso. Sin embargo no hay que olvidar que la utopa del cambio, que en la prctica se viene produciendo en distintos pases, va forzando un nuevo esquema desde abajo para que las discusiones de la normativa internacional encuentren fundamento sobre una poltica de drogas ms humana y efectiva.
IV.
Bibliografa
Blickman, Tom y otro, Polticas alternativas en Europa y Estados Unidos, en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009.
26 Vase, Rodrigo Uprimny, Op. Cit., p. 164 y 165.
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De Rementera, Ibn, La guerra de las drogas: cien aos de crueldad y fracasos sanitarios en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009. Henman, Anthony, Efectos reales y alternativas a la prohibicin, en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009. Husak, Douglas, Drogas y derechos, Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 2001. Rachel, Neild, Asistencia policial y polticas de control de drogas de Estados Unidos, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005. Ramrez, Mara y otros, Colombia: un crculo vicioso de drogas y guerra, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005. Rivera, Fredy Ecuador: los bemoles de la guerra contra las drogas, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica Latina. El impacto de la poltica de Estados Unidos, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2005. Sobern, Ricardo, Corrupcin, Narcotrco y Fuerzas Armadas, en Martn Jelsma (Compilador), Drogas, Poder y Derechos Humanos en Amrica Latina, Quito, Abya-Yala, 1998. Thoumi, Francisco, La normativa internacional sobre drogas como camisa de fuerza en Drogas en Amrica Latina. Despus de la guerra perdida, qu?, Revista Nueva Sociedad No. 222, Buenos Aires, Talleres Grcos Nuevo Oset, 2009. Uprimny, Rodrigo, Qu hacer con las drogas? Polticas vigentes y alternativas emergentes, en Martn Hopenhayn (Compilador), La grieta de las drogas. Desintegracin social y polticas pblicas en Amrica Latina, Santiago de Chile, CEPAL, 1997. Youngers, Coletta y Rosin, Eileen, La guerra contra las drogas impulsada por Estados Unidos: su impacto en Amrica Latina y el Caribe, en Coletta Youngers y Eileen Rosin (editoras), Drogas y Democracia en Amrica
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El principio de igualdad como eje transversal de la nueva legislacin sobre drogas en el Ecuador
Javier Dvalos
Sumario: I. Introduccin II. El principio de igualdad y la regulacin de las drogas ilcitas. III. La salud pblica en materia de drogas 3.1. Las adicciones como un problema de salud pblica. 3.2. Obligaciones estatales frente al derecho a la salud. IV. Las medidas administrativas en materia de drogas 4.1. Un sistema administrativo desde el principio de igualdad 4.2. Obligacin estatal de adecuar el sistema administrativo. V. La igualdad en el sistema penal. 5.1. Un sistema penal con enfoque de derechos. 5.2. Obligacin estatal de aplicar el debido proceso. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I.
Introduccin
El Ecuador est atravesando un importante proceso de reforma y transformacin jurdica, que ha tenido como primer gran resultado la aprobacin de una nueva Constitucin donde se consagra el ejercicio pleno de los derechos humanos como la herramienta fundamental para la consecucin del fin principal del Estado, el buen vivir. Este nuevo paradigma de desarrollo establecido en la norma mxima se constituye en la gua para toda la actividad estatal y debe ser reforzado con una completa reforma legal, que permita llevar a la prctica los distintos postulados constitucionales.
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Una de las reformas necesarias en la legislacin ecuatoriana es aquella referente al uso, prevencin, informacin, tratamiento, rehabilitacin y control de las sustancias estupefacientes y psicotrpicas, ya que el diseo y aplicacin de la actual ley que regula el tema de drogas ilcitas se ha dado sobre una base alejada del derecho internacional de los derechos humanos, que responde a la ms dura criminalizacin y a la aplicacin de la doctrina del derecho penal mximo.1 Esta legislacin ha tenido como resultado un incremento irracional de la poblacin carcelaria, un defectuoso sistema de informacin y prevencin respecto a los riesgos del consumo y muy malos resultados en la lucha contra el narcotrfico.2 El buen vivir o sumak kawsay, consagrado por la nueva Carta Magna, no es ms que el ejercicio pleno de los derechos humanos en armona con la naturaleza, sin discriminacin de ningn tipo.3 De este modo, para lograr su materializacin, se requiere la presencia de un valor fundamental como es el de la igualdad, en el reconocimiento y aplicacin de los derechos de las personas. Esta igualdad debe verse reflejada en el diseo de la reforma legislativa que se est produciendo en el pas, en todos los campos que regula el ordenamiento jurdico, incluyendo el relativo a las sustancias estupefacientes y psicotrpicas. Por ello, en este ensayo evidenciaremos la necesidad de una reforma legislativa y propondremos una serie de lineamientos para incluir el principio de igualdad en los distintos mbitos de este complejo tema, de acuerdo en lo sealado por el artculo 364 de la nueva Constitucin, que transcribimos a continuacin:
Las adicciones son un problema de salud pblica. Al Estado le corresponde desarrollar programas coordinados de informacin, prevencin y control de consumo de alcohol, tabaco y sustancias estupefacientes y psicotrpicas; as como ofrecer tratamiento y rehabilitacin a los consumidores ocasionales,
1 Para un estudio profundo sobre este tema ver Luigi Ferrajoli, Derecho Penal Mnimo, en Prevencin y Teora de la Pena, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, Chile, 1995, pp. 25-48. 2 Ver entrevista al Dr. Domingo Paredes, Secretario Ejecutivo del CONSEP en el programa de radio de Ecuadorinmediato.com, disponible en http://www.consep.gov.ec/html/pdf/noticia170509.pdf 3 Ver Constitucin de la Repblica del Ecuador, publicada en Registro Ocial No. 449 del 20 de octubre de, Art. 275.
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PRINCIPIO DE IGUALDAD COMO EJE TRANSVERSAL DE LA NUEVA LEGISLACIN SOBRE DROGAS EN EL
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habituales y problemticos. En ningn caso se permitir su criminalizacin ni se vulneraran los derechos humanos. El Estado controlar y regular la publicidad de alcohol y tabaco, de acuerdo a la Constitucin y a la Ley.4
Para el desarrollo de este trabajo, en primer lugar haremos una breve exposicin respecto al principio de igualdad en sus dos dimensiones, tanto material como formal, y su relacin con la regulacin legal en materia de drogas ilcitas. A continuacin, sobre la base del artculo constitucional citado, plantearemos algunas recomendaciones relativas a cmo aplicar este principio en los mbitos relacionados a la salud pblica, el sistema administrativo y el sistema penal encargados de los temas relativos a drogas ilcitas. Finalmente, esbozaremos algunas conclusiones. Antes de iniciar este estudio nos parece pertinente hacer una referencia geopoltica al tema en cuestin. Cabe recordar que la legislacin sobre drogas ilcitas que han adoptado los pases latinoamericanos en las ltimas dcadas ha sido impuesta desde la doctrina de la prohibicin, represin a la oferta y erradicacin de cultivos, expresada en la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961 y la Convencin de 1988, y en los distintos programas de guerra contra las drogas, liderados de forma unilateral por los Estados Unidos. El caso de Mxico es muy ilustrador al respecto, donde el doble mensaje de la guerra a las drogas impregna y define la relacin Estados Unidos-Mxico hoy en da. El discurso apunta, no a ganar la guerra contra las drogas, sino a asegurar los fondos y el apoyo pblico para el modelo militar de combatir el trfico ilegal de drogas, a pesar de las prdidas y abrumadora evidencia que las actuales estrategias no estn funcionando.5 As, a pesar de que Mxico estara al borde del colapso administrativo por problemas relacionados con el narcotrfico, los miembros del gobierno de estadounidense, el Congreso y el Pentgono han declarado unnimemente un mensaje totalmente contradictorio, al afirmar que desde que el presidente Caldern lanz su ofensiva contra el crimen organizado en diciembre de 2006, su gobierno ha hecho grandes progresos contra el trfico ilegal de drogas y el poder de los carteles.6 Con
4 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 364. 5 Laura Carlsen, Doble discurso en guerra contra la droga en Programa de las Amricas Columna, 18 de marzo de 2009, disponible en: www.ircamericas.org/esp/5967 6 Ver dem.
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ello se pretende continuar con la justificacin del apoyo del gobierno de Estados Unidos a los pases del sur para luchar su guerra contra las drogas. Ms all de este ejemplo, para nadie constituye una novedad que este pas autoproclamado guardin universal contra las drogas haya impuesto en las naciones del sur su poltica represora, como una herramienta ms para sostener su hegemona global. Las legislaciones impuestas desde el norte, lejos de respetar el principio de igualdad, inferiorizan a las personas involucradas de cualquier manera con las drogas (consumidores, productores, traficantes, comunidades indgenas) respecto a las personas que estn inmersas en otras actividades tambin delictivas o ilegales, ya que las discrimina en el ejercicios de derechos fundamentales y garantas como son la libertad individual, el debido proceso judicial, la proporcionalidad de las penas, entre otros. Al mismo tiempo, este tipo de legislacin, al carecer por completo de un enfoque de derechos, no ha considerado las particularidades econmicas, culturales y sociales de ciertos sujetos propios de nuestra realidad latinoamericana que se ven involucrados en el complejo mundo de las sustancias estupefacientes, por diversas razones. De esta forma, pueblos indgenas, personas de escasos recursos y otros grupos de especial vulnerabilidad han sido quienes han sufrido en mayor medida la represin a su cultura y la ineficacia de las medidas adoptadas por un sistema que no es capaz de comprender sus diferencias con el resto de la sociedad, sino que por el contrario los estigmatiza. El ex presidente colombiano Ernesto Samper calific a este tipo de legislacin en materia de drogas como una ley injusta de contrastes, debido a los grandes beneficios que reporta a ciertos sectores y el gran perjuicio que deja en otros los ms pobres por cierto. Segn Samper, nuestros pases han terminado con la menor parte de las ganancias de este lucrativo negocio, y para aumentar los daos sufridos hemos sido obligados a importar y consumir sustancias nocivas para la salud de nuestros pueblos y drogas que producen alteraciones genticas, as como pesticidas para la fumigacin de los cultivos ilcitos, que daan el equilibrio ecolgico y la salud de nuestra gente.7 Boaventura de Souza Santos define el principio de igualdad de la siguiente manera: las personas tienen el derecho a ser iguales cuando la diferencia les haga inferiores, pero tambin tienen el derecho a ser diferentes
7 Ver Ernesto Samper, Legalizacin de la marihuana, cit. por Alonso Salazar J. en Drogas y narcotrco en Colombia, Planeta, Bogot, 2001, p. 69.
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cuando la igualdad ponga en peligro la identidad.8 Cuando el principio de igualdad no se comprende en esta doble dimensin, la consecuencia inmediata es la discriminacin, su cara contraria. Tendremos este concepto en mente a lo largo de este artculo, cuyo principal objetivo es reflejar la necesidad de una correcta aplicacin del principio de igualdad y diferencia en el complejo escenario de las sustancias estupefacientes y psicotrpicas, con el fin de lograr una legislacin base para una posterior poltica pblica que combine el respeto por la igualdad y libertad de las personas, el valor de su responsabilidad individual y que ponga un gran nfasis en la proteccin de la salud pblica.
II.
El principio de igualdad y la regulacin de las drogas ilcitas
La igualdad se ha entendido como un valor para ordenar la convivencia social y tambin como una aspiracin perenne de los seres humanos que viven en sociedad, adems de ser fundamento de las ideologas y teoras polticas ms diversas.9 Se ha sealado que la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de la naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio o que por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad.10 Jurdicamente, la igualdad se ha definido tanto como un derecho subjetivo, expresado en la igualdad ante la ley y la no discriminacin, as como un principio de aplicacin de los derechos humanos y uno de sus fundamentos ms importantes. La nueva Constitucin del Ecuador reconoce estas dos dimensiones y establece la igualdad como un principio de aplicacin de los
8 Boaventura de Souza Santos, Hacia una concepcin multicultural de los derechos humanos, en Olga Luca Prez, Otras miradas de la justicia, ILSA, 2002, Bogot, p. 81. 9 Ver Norberto Bobbio, Igualdad y libertad, Ediciones Paids, Barcelona, 1993p. 53. 10 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva No. 18, Condicin jurdica y derechos humanos de los migrantes indocumentados, OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, prr. 87.
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derechos, al decir que todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades.11 Adems, el texto constitucional seala de forma explcita el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin.12 Segn Salgado, la visin tradicional liberal del derecho determin que la igualdad haya sido entendida solamente desde una visin abstracta y formal.13 Esto se ha traducido en la ficcin de la igualdad ante la ley, donde se supone a todas las personas como iguales por el texto legal, lo cual ha estado completamente desligado de la realidad de una sociedad donde priman los tratos discriminatorios, por diversas razones. La nueva Constitucin del Ecuador ha superado este caduco concepto, y considera a la igualdad como un objetivo y una gua de la actuacin estatal y no como una ficcin derivada de la simple declaracin legislativa. Norberto Bobbio distingue de una forma muy ilustrativa los conceptos de igualdad formal y material, al decir que:
La expresin igualdad de derecho se usa en contraposicin a igualdad de hecho y corresponde casi siempre a la contraposicin entre igualdad formal e igualdad sustancial o material [] La igualdad en los derechos signica algo ms que la mera igualdad frente a la ley como exclusin de toda discriminacin no justicada: signica gozar igualmente, por parte de los ciudadanos, de algunos derechos fundamentales constitucionalmente garantizados.14
De este modo, la igualdad formal es la igualdad ante la ley, con su clsica formulacin de la ley es igual para todos y se aplica de igual forma para todos, mientras que la igualdad material es la igualdad en los derechos, que implica el disfrute igual de estos, tomando en consideracin las caractersticas de cada grupo o persona, que tiene como resultado la igualdad sustancial. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el principio de igualdad y no discriminacin posee un carcter fundamental para
11 Ver Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 11. 12 Ver dem, Art. 66. 13 Judith Salgado, La discriminacin desde un enfoque de derechos humanos en Diversidad sinnimo de discriminacin?, INREDH, Serie Investigacin #4, Quito, 2001, p. 24. 14 Norberto Bobbio, op. cit. , p. 75
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la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, este tribunal internacional ha determinado que los Estados tienen la obligacin de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias y de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones y prcticas de carcter discriminatorio.15 Segn la propia Corte, esto se traduce en la prohibicin de emitir leyes, dictar disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carcter, as como favorecer actuaciones y prcticas de sus funcionarios, en aplicacin o interpretacin de la ley, que discriminen a un determinado grupo. Con estos antecedentes, para que una ley regulatoria del tema de las drogas ilcitas respete los derechos humanos y en consecuencia no sea discriminatoria, debe entender e incorporar el principio de igualdad, tanto formal como material y en la doble dimensin que esboza Santos, de trato igualitario a los iguales y trato diferente a los diversos. As, la nueva legislacin ecuatoriana en materia de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, adems de respetar los preceptos constitucionales establecidos en Montecristi, deber tomar en cuenta todos los elementos mencionados relativos al principio de igualdad, para resultar justa y til a la armona de nuestra sociedad. La actual legislacin en materia de drogas en el Ecuador ha pasado por alto esta necesidad de incorporar el doble principio de igualdad, al dar un trato diferenciado a ciertos grupos, sin justificacin vlida, as como al dar un trato uniforme a quienes por sus diferencias se les debe un trato diferenciado. Esta normativa criminaliza indirectamente el consumo de drogas ilcitas (lo que no sucede con el alcohol o tabaco), y niega las garantas del debido proceso a los acusados por delitos relacionados con drogas que si se otorgan a quienes cometen otros delitos; asimismo, invisibiliza las diferencias culturales en cuanto al uso de ciertas sustancias por parte de comunidades indgenas, censurndolos por igual, o establece las mismas penas para grandes narcotraficantes y pequeos comerciantes de drogas, vctimas de los primeros, que por necesidad econmica caen en actos ilcitos como transporte o venta estas sustancias.16
15 Corte IDH, Opinin consultiva No. 18, Condicin jurdica y derechos humanos de los migrantes indocumentados, prr. 88. 16 Ver Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Registro Ocial Suplemento No. 490, 27 de diciembre de 2004, Art. 36, 57, 58, 61, 62, 63, 83, 106, 110, 111, 112, 117(i), 122, 123(v).
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De este modo, el anlisis que hacemos a continuacin se centrar en establecer cules son las falencias en cuanto al principio de igualdad que presenta la normativa de drogas ilcitas vigente, en las categoras de salud, sistema administrativo y sistema penal, as como en proponer algunas soluciones como base para el diseo de una legislacin acorde a los estndares internacionales de derechos humanos. Cabe recordar lo sealado por Oscar Vilhena Vieira, quien afirma que la exclusin social y econmica, derivada de niveles extremos y persistentes de desigualdad, aniquila la imparcialidad legal, ocasionando la invisibilidad de los extremadamente pobres, la demonizacin de los que cuestionan el sistema, y la inmunidad de los privilegiados, ante los ojos de los individuos y de las instituciones17 Esto es lo que ha sucedido en los ltimos aos con la aplicacin de la ley de drogas en el Ecuador, que ha invisibilizado y demonizado a unos los ms pobres y excluidos e inmunizado a otros los ms poderosos, y que, para estar acorde a la nueva Constitucin, debe ser urgentemente reformada.
III.
3.1.
La salud pblica en materia de drogas

Las adicciones como un problema de salud pblica
La nueva Constitucin del Ecuador seala que las adicciones son un problema de salud pblica. Esta frase definicin produce una transformacin trascendental del paradigma, ya que esta problemtica ahora se observa desde un enfoque ms cercano a los derechos humanos y ya no desde la criminalizacin indirecta del consumo, como sucede con la legislacin secundaria actual. La Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas vigente seala:
El estado de dependencia de una persona respecto al uso de sustancias sujetas a scalizacin se establecer, an antes de juicio, previo peritaje de los mdicos legistas de la Procuradura General del Estado, quienes tendrn en cuenta
17 Oscar Vilhena Vieira, La desigualdad y la subversin del Estado de Derecho, en Revista Sur No. , disponible en http://www.surjournal.org/esp/index6.php, p. 29.
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la naturaleza y la cantidad de las sustancias que han producido la dependencia, el grado de ella y el nivel de tolerancia que hagan indispensable la dosis poseda, y la historia clnica del afectado, si la hubiere.18
Ms all de no sealar de forma expresa como un delito el consumo de sustancias ilcitas, los actos que contempla esta norma (exmenes mdicos, peritajes, pesaje, etc.) son eminentemente penales, ya que requieren que la persona sea detenida y, en la prctica solo se realizan si la persona dispone de un abogado. Adems, este sistema presenta la posibilidad cierta de que consumidores no problemticos o de sustancias que no generan dependencia sean penados por el hecho de poseer cantidades mnimas para su consumo personal. Como hemos sealado, la penalizacin de la adiccin a unas sustancias y la legalidad de la adiccin a otras, viola el principio de igualdad en la persona de sus consumidores, as como tambin lo hace la uniformizacin del tratamiento mdico en los distintos niveles de dependencia de las sustancias ilegales. Una vez superado este caduco paradigma por el nuevo texto constitucional, en este apartado analizamos la forma en que se debe aplicar el doble principio de igualdad para garantizar el derecho a la salud de las personas adictas a cualquier sustancia, que voluntariamente o por solicitud de sus familiares, busquen someterse a un tratamiento mdico. El derecho a la salud es un derecho fundamental que se encuentra consagrado en la Constitucin de 2008 como parte de los derechos del buen vivir, cuya garanta sin discriminacin alguna es uno de los deberes primordiales del Estado ecuatoriano.19 Para cumplir con esta obligacin de garantizar el derecho a la salud, en el caso particular del tratamiento del problema de salud pblica que puede generar el abuso de las drogas ilcitas, el Estado debe desarrollar polticas pblicas adecuadas para la atencin integral de los usuarios y usuarias de estas sustancias. De este modo, el Estado respetar el derecho a la libertad respecto a su salud que tienen los ciudadanos y al mismo tiempo garantizar el derecho al disfrute del ms alto posible nivel de salud. En los trminos de la Observacin General No. 11 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU:
18 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Art. 63 19 Ver Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 32.
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El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraa libertades y derechos. Entre las libertades gura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusin de la libertad sexual y gensica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos mdicos no consensuales. En cambio, entre los derechos gura el relativo a un sistema de proteccin de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud.20
Las adicciones se definen como la dependencia del ser humano a cualquier tipo de droga, sea esta legal o ilegal.21 Para pasar al tema de la diferenciacin entre distintos tipos de adicciones, cabe empezar por una aproximacin a este fenmeno desde el principio de igualdad. A partir de la definicin citada, podemos colegir que el hecho de criminalizar nicamente el consumo de ciertas sustancias que causan adiccin resulta de por s discriminatorio, ya que aplica una diferencia con base en un criterio o categora sospechosa que inferioriza a algunas personas adictas por debajo de otras, ese criterio sera la sustancia que utilizan. Quienes son fumadores compulsivos o alcohlicos estn dentro de una categora de adictos no slo aceptados socialmente sino tambin jurdicamente, disponen de una clara regulacin del consumo de sus sustancias y no se los penaliza por el mismo, por el contrario, quienes consumen sustancias consideradas ilegales como la marihuana o el opio son sindicados por la ley y por la sociedad, con todas las consecuencias para el disfrute de sus derechos que esto implica. Esta diferenciacin que inferioriza a los usuarios de sustancias consideradas ilcitas ha causado ms problemas que beneficios a la sociedad en su conjunto y a los consumidores y sus familias en particular. Como bien seala Salazar, el tratamiento penal al usuario de drogas logra ms que nada su marginacin y lo convierte en delincuente, genera alrededor de l un sinnmero
20 Ver Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 11: El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, 22 perodo de sesiones, Ginebra, 25 de abril a 12 de mayo de 2000, p. 1. 21 Ver Alonso Salazar J., Drogas y narcotrco en Colombia, Planeta, Bogot, 2001, p. 134.
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de violencias y dificulta cualquier tratamiento mdico o ayuda para que pueda manejar su problema.22 En un debate interesante sobre la racionalidad de la adiccin y el derecho a la libertad de eleccin, Thomas Pogge seala que se podra pensar que penalizar el comportamiento adictivo es ms aceptable moralmente si se establece que las personas que se vuelven adictos son irracionales al hacerlo.23 De esta manera, si considera el uso de drogas como una actividad irracional de los sujetos, se podra apoyar la idea de que los usuarios no son plenamente competentes, en consecuencia esto hace de alguna manera aceptable el hecho de regularlos por su propio bien, de quitarles la libertad de consumo. Sin embargo, si seguimos este razonamiento, en aplicacin del principio de igualdad, deberan restringirse de igual forma otras actividades igualmente peligrosas y tambin consideradas irracionales, como el uso de sustancias alcohlicas o tabaco o incluso los deportes de riesgo que producen descargas de grandes cantidades de adrenalina en el organismo, sin embargo en la prctica esto no sucede. Ante estas reflexiones, resulta muy importante la valiente decisin constitucional de abordar el consumo de sustancias consideradas ilegales desde un enfoque de salud pblica, pues esto significa la aplicacin correcta del principio de igualdad en el disfrute del derecho a la libertad de eleccin que tienen de los consumidores de drogas, tanto legales como ilegales, pero al mismo tiempo significa que estos tienen el mismo derecho a recibir informacin y beneficiarse de planes de prevencin, tratamiento y rehabilitacin frente al problema de las adicciones. Como vemos, en este caso dar un trato igualitario a los adictos a sustancias legales e ilegales, desde la salud pblica y no desde la penalizacin, resulta en un igual goce efectivo del derecho a la salud. En una interesante decisin jurdica, la Corte Constitucional de Colombia derog la normativa que penalizaba el porte y consumo de la dosis mnima de drogas ilcitas. Para llegar a este fallo, el tribunal citado seal que la ley consideraba tan adictos al nicotinmano y al alcohlico como al marihuanero y al cocainmano, e hizo notar que la sociedad da a los primeros el tratamiento de adictos socialmente aceptados mientras trata a los dems
22 Ver dem. 23 Thomas Pogge, Racionalidad y drogas en Pablo de Grie y Gustavo de Grie (compiladores), Moralidad, legalidad y drogas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 2000, p. 104.
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consumidores como delincuentes o contraventores.24 Al parecer, en el ordenamiento jurdico ecuatoriano este problema de discriminacin ha quedado zanjado con lo estipulado por el texto constitucional, que deber ser reforzado con la legislacin secundaria pertinente. 3.2. Obligaciones estatales frente al derecho a la salud
Una vez solventado el tema de la discriminacin entre las personas consumidoras de un tipo de sustancias consideradas legales y aquellos consumidores de sustancias calificadas como ilegales, pasamos a mirar cules son las medidas que el Estado debe adoptar para evitar que el consumo de cualquier droga que pueda causar dependencia tenga consecuencias dainas para la salud y vida de las personas, tanto a nivel individual como colectivo. Es innegable que las drogas, incluidos el alcohol y el tabaco, cuando son consumidos de forma indiscriminada, ocasionan un dao real a la salud de las personas. Ahora bien, es igualmente cierto que algunas de las sustancias prohibidas por la legislacin penal han demostrado tener grandes propiedades medicinales para la cura y alivio de sntomas de muchas enfermedades, otras de estas sustancias son utilizadas dentro de las ceremonias religiosas, culturales y medicinales de muchas de las etnias indgenas de nuestro pas. De este modo, el Estado debe, tanto a nivel legislativo como de poltica pblica, diferenciar el tratamiento que se brinda a las personas y colectivos en lo relativo al consumo de sustancias y su derecho a la salud, de acuerdo a criterios jurdicamente vlidos. En una aplicacin adecuada del doble principio de igualdad, la Constitucin del Ecuador ha establecido categoras claras dentro de los consumidores de drogas ilcitas, al dividirlos en ocasionales, habituales y problemticos. Como resultado de ello, es una obligacin del Estado ofrecer un trato diferenciado a las y los consumidores, dependiendo de su nivel de adiccin, de lo contrario, al darse un trato uniforme a los consumidores de distintos tipos se los descaracterizara y el tratamiento ofrecido terminara siendo infructuoso, como ha sucedido en la mayora de los casos de adicciones con la legislacin vigente, que como hemos sealado, considera simple24 Corte Constitucional, sentencia de 5 de mayo de 1994, cit. por Alonso Salazar, op.cit., p. 122, 123.
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mente como enfermas a todas las personas capturadas en posesin de sustancias estupefacientes o psicotrpicas destinadas para su propio consumo, ya que se presume su adiccin y se ordena su inmediata internacin.25 La novedosa clasificacin que hace el texto constitucional debera garantizar un trato diferenciado a las personas consumidoras ocasionales, habituales y problemticas, que finalmente derivar en la aplicacin de la igualdad material, aplicando y respetando el derecho humano a la salud de la poblacin. Quienes estn encargados del proceso de elaboracin de la nueva legislacin en materia de drogas deben entender, tal como seala Nadelmann, que es imperativo que cualquier poltica de control de drogas distinga entre el uso casual de drogas, que resulta en poco o en ningn dao para cualquiera, el uso indebido de drogas que causa dao en principio al consumidor, y el mal uso de drogas que resulte en daos palpables a otros.26 As lo ha entendido la clasificacin constitucional de consumidores, de donde se desprende una idea del nivel de atencin que estos deben recibir por parte del aparato estatal. La legislacin y poltica pblica respecto a los consumidores de sustancias estupefacientes deber entonces, para ser constitucional, tomar en cuenta esta clasificacin y ser acorde a sus presupuestos, al momento de normar lo relativo a la informacin y prevencin, seguridad en la tenencia y procesos de tratamiento y rehabilitacin. Es importante recordar la reflexin de Alonso Salazar, quien seala que la poltica prohibicionista tiene efectos negativos sobre los esfuerzos dirigidos a la prevencin, entendida como la promocin de actitudes vitales basadas en la autonoma y la responsabilidad personal. Segn el autor, cuando se aplica esta poltica, la salud a la que se aspira con las medidas de control resulta distorsionada, ya que no se respeta el precepto segn el cual la salud slo puede ser protegida con el consentimiento de la persona afectada.27 As, el Estado debe desarrollar polticas alternativas menos dependientes de los mtodos prohibicionistas y ms enfocadas en la aplicacin de programas de prevencin integral, que han demostrado ser ms eficaces para proteger este derecho. El texto constitucional ecuatoriano, al hacer referencia a las adicciones como un tema de salud pblica, da un salto cualitativo enorme en cuanto al
25 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, Art. 103. 26 Ethan A. Nadelmann, Pensando seriamente en alternativas a la prohibicin de las drogas, en Comisin Andina de Juristas, Drogas y control penal en los Andes, Lima, 1994, p. 198. 27 Ver Alonso Salazar J., op. cit., p. 145
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tratamiento que el sistema jurdico le brinda a este tema, ya que pasa de ser un asunto eminentemente penal o criminal, a tener un gran nfasis en la preocupacin por el bienestar de las personas involucradas o posiblemente afectadas y, por extensin, de la poblacin en general.
IV.
4.1.
Las medidas administrativas en materia de drogas

Un sistema administrativo desde el principio de igualdad
Una vez que hemos analizado la aplicacin del principio de igualdad en lo referente a la salud pblica, pasemos a tratar su aplicacin en las medidas administrativas que se deben establecer en materia de sustancias estupefacientes. De acuerdo al razonamiento esbozado en el acpite anterior, al Estado le corresponde desarrollar medidas administrativas que sean la base para el diseo de planes y programas coordinados de informacin, educacin, prevencin y control de consumo, no slo de sustancias estupefacientes y psicotrpicas, sino tambin de toda sustancia que pueda causar adiccin incluyendo el alcohol y el tabaco buscando la igualdad material, para asegurar el disfrute de los derechos humanos. Las obligaciones internacionales del Estado ya contemplan el trato no diferenciado respecto a la adopcin de medidas administrativas que persuadan a la sociedad en general del consumo de las sustancias nocivas, sean estas consideradas legales o ilegales. As, cuando la Observacin General No. 11 del Comit de DESC expone las posibles violaciones de las obligaciones de proteger respecto al derecho a la salud, expone:
Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del hecho de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdiccin, a las personas contra las violaciones del derecho a la salud por terceros. Figuran en esta categora omisiones tales como [] el no disuadir la produccin, la comercializacin y el consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas []28
28 Ver Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin General No. 11, p. 14.
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Todas las medidas que el Estado puede adoptar, respecto a un sinnmero de aspectos administrativos aplicables para los asuntos relacionados con las sustancias ilegales en particular, debern enmarcarse en el principio de igualdad. Asuntos tan diversos que van desde la regulacin de lugares donde se puede realizar el consumo, campaas de educacin e informacin, usos tradicionales, programas sociales, hasta medidas como la erradicacin de cultivos ilcitos, deben tomar en cuenta este principio de manera obligatoria. Una de las primeras regulaciones administrativas importantes ser aplicar la prohibicin del consumo a los nios, nias y adolescentes, as como a las mujeres embarazadas; y la regulacin de la tenencia y consumo en lugares pblicos as como en establecimientos educativos, competencias deportivas, crceles, lugares de trabajo, etc. A pesar de que la norma general es permitir el consumo personal, tal como manda la Constitucin, en aplicacin del principio de igualdad que requiere un trato diferenciado para quienes tienen caractersticas diversas con el fin de garantizarles el ejercicio de un derecho, debern existir ciertas regulaciones administrativas que se alejen de este postulado general. Considerando la condicin de personas y grupos de atencin prioritaria, sealados as constitucionalmente, se deber adoptar medidas especiales. De esta manera, al tratarlos de forma distinta, se logra la igualdad material en el disfrute derechos, ya que su vulnerabilidad ante la posibilidad de adiccin y los efectos negativos de las sustancias es mayor, respecto al resto de la sociedad. Otra regulacin administrativa importante ser controlar la aplicacin de una norma que exponga la incompatibilidad del consumo de ciertas sustancias estupefacientes, al igual que sucede actualmente con el alcohol, con la conduccin de vehculos y operacin de maquinarias. Las personas consumidoras no podrn poner en riesgo la vida y salud de aquellos con quienes se puedan encontrar en una carretera o lugar de trabajo, y no podrn ejercer su derecho a conducir de encontrarse bajo los efectos de las drogas o el alcohol. De la misma manera, a la hora de elaborar los planes de informacin sobre dogas para la ciudadana, se debe tener en cuenta el pblico hacia el que estarn dirigidos. Nedelmann afirma que la mayora de las personas (incluidos los nios), si se les da una buena informacin, probablemente no se iniciarn con la droga [] la mayora de aquellos que prueban una droga tendern, ya sea a detener su consumo en breve, o la consumirn con mode-
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racin.29 Segn este autor, se deben favorecer medidas administrativas menos coercitivas que partan desde programas educativos y de tratamiento voluntario hasta la provisin de servicios sociales ms amplios, dependiendo del sector de la poblacin al que se dirijan. Un asunto muy importante al que vale la pena prestar especial atencin es aquel referente al uso ancestral de sustancias obtenidas de plantas cuya utilizacin no es solamente recreativa, sino mdica y religiosa, para las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas. Cabe recordar que el uso de drogas es tan antiguo como la humanidad, no obstante, la primera prohibicin de frmacos a nivel global se llev a cabo en el siglo pasado. As naci el peligro de estigmatizacin o incluso extincin de las tradiciones de ciertos pueblos indgenas que incluyen la ingestin ritual de plantas medicinales, como la ayahuasca en la Amazona o el sampedro en la sierra central. La proteccin de estas costumbres y usos ancestrales es una necesidad en el Ecuador, para superar la exclusin de estos sectores considerados tradicionalmente no civilizados por la cultura dominante, por medio de su integracin a la cultura universal de prohibicin de uso de sustancias. Para ellos, la igualdad se confundi con uniformidad, se negaron las diversidades y la integracin e incluso la asimilacin fueron la consigna mxima.30 Cabe citar en este punto lo sealado por Baldomero Cceres en estudio sobre la salud y las drogas en el Per:
El seguimiento retroactivo de la condena de la hoja de coca como droga susceptible de engendrar toxicomana por la OMS en 1952, me ha llevado a documentar debidamente como su categorizacin (considerar compulsivo al coqueo) constituye un agravio a los derechos humanos de los pueblos indgenas puesto que se apoya en prejuicios racistas y crea frente al coqueo una expectativa de dao que contradice la ciencia.31
La Constitucin ecuatoriana del ao 2008 reconoce los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidad indgenas, dentro de los cuales seala
29 Ver Nedelmann, op. cit., p. 206. 30 Judith Salgado, op. cit., p. 14. 31 Baldomero Cceres, Informe sobre el problema de la salud y las drogas, en Comisin Andina de Juristas, p. 137.
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de manera expresa aquellos referentes a mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia y tradiciones ancestrales, as como a mantener proteger y desarrollar los conocimientos colectivos y saberes ancestrales, sus medicinas y prcticas tradicionales.32 En una correcta aplicacin del principio de trato distinto a los diversos, el texto constitucional borra toda posibilidad de sanciones administrativas o de cualquier tipo a las comunidades que practiquen sus tradiciones ancestrales, aunque estas involucren el uso de sustancias estupefacientes o psicotrpicas. En el mbito internacional, la tendencia est enfocada claramente hacia el respeto al uso tradicional de plantas no procesadas en el mbito medicinal y religioso. Tanto la legislacin internacional como los lineamientos de poltica pblica se encaminan a la conservacin de las costumbres de los pueblos ancestrales. La Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de la Organizacin de las Naciones Unidas, referente a las medidas para erradicar el cultivo ilcito de plantas de las que se extraen sustancias estupefacientes y para eliminar la demanda ilcita de las mismas, seala que stas debern respetar los derechos humanos fundamentales y tendrn debidamente en cuenta los usos tradicionales lcitos, donde al respecto exista la evidencia histrica, as como la proteccin del medio ambiente.33 Cabe citar un ejemplo de la forma en que una medida administrativa puede aplicar el doble principio de igualdad en materia de drogas ilcitas. En las selvas del oriente de Colombia, cerca de 5 mil cultivadores de coca se tomaron la pista del aeropuerto de Guaviare, que sirve de base para las operaciones antinarcticos, con el fin de pedir la suspensin de las fumigaciones. Los campesinos lograron un acuerdo en el que lograron visibilizar su diferencia entre ellos y los grandes narcotraficantes que supuestamente el gobierno buscaba neutralizar. En este acuerdo se decidi reducir la fumigacin slo para los sembrados de coca que tengan ms de tres hectreas y desarrollar un plan gradual de sustitucin de cultivos para los pequeos cultivadores pobres.34 De este modo, al menos en teora, la medida de la fumigacin, se
32 Constitucin de la Repblica del Ecuador, Art. 57. 33 Convencin contra el trco ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas de la Organizacin de las Naciones Unidas de 1988, Art. 14(2). 34 Ver Alonso Salazar J. op.cit., p. 108.
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aplicara solamente a los cultivos comerciales financiados y administrados por el narcotrfico o la guerrilla. 4.2. Obligacin estatal de adecuar el sistema administrativo
Para poder aplicar de una forma coherente las medidas administrativas sealadas, as como otras que puedan ser necesarias, el sistema administrativo encargado de ellas debe tener un diseo acorde a los nuevos presupuestos que venimos estudiando. La concentracin de funciones en un organismo centralizado, donde se confunde la potestad legislativa, administrativa e incluso penal, ha demostrado no ser idnea para el tratamiento adecuado alrededor de la problemtica de las sustancias estupefacientes y psicotrpicas. El nuevo enfoque de derechos con el que se pretende tratar este tema, hace que se deba buscar un organismo especializado en la salud que emita la poltica pblica al respecto, mediante instancias con competencias definidas. Del mismo modo, esto nos obliga a separar claramente las competencias penales que en esta materia puedan existir, y dejarlas a los jueces y tribunales, para que sean ellos quienes traten estos aspectos. De este modo, debera ser el Ministerio encargado de la salud pblica, el organismo que ejerza las funciones de disear e implementar las polticas y coordinar las acciones estatales relativas al tratamiento y rehabilitacin de los consumidores de las sustancias sujetas a fiscalizacin, as como el diseo, desarrollo y ejecucin de las estrategias del Estado para el control de estas sustancias. Este ente, a travs de una instancia particular dependiente, debera tener a cargo las funciones de prevencin del consumo de drogas en la poblacin, as como la oferta de tratamiento y rehabilitacin a las personas que tengan problemas de adiccin y acudan a l, siempre con el apoyo y participacin de la sociedad civil en su conjunto. De la misma forma, a travs de otra dependencia, debera coordinar las medidas tendientes al control y fiscalizacin de la produccin, fabricacin, preparacin, transformacin, almacenamiento, comercializacin, corretaje, exportacin e importacin, trnsito, y cualquier otro tipo de transaccin en donde se hallen inmersas sustancias estupefacientes y psicotrpicas.
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Este sistema, que tiene su origen en el nfasis en la proteccin del derecho a la salud, debe tener una base slida y funciones bien definidas, que permitan emitir medidas administrativas acordes y claras. Como consecuencia de ello, el tratamiento penal en este tema se ver reducido y deber ser ejecutado por las mismas autoridades judiciales y con las mismas garantas que se aplican para el resto de delitos. A continuacin revisamos brevemente lo referente a la necesidad de aplicacin del principio de igualdad en el sistema penal en materia de drogas, ya que otros estudios en esta publicacin desarrollan de manera particular el tema penal.
V.
5.1.
La igualdad en el sistema penal

Un sistema penal con enfoque de derechos
La aplicacin del principio de igualdad en el sistema penal se expresa en la relacin que se produce precisamente entre igualdad y justicia. Bobbio seala que la justicia se identifica con la igualdad ya que es justa una accin o una ley que instituye o respeta, una vez instituida, una relacin de igualdad. Segn el jurista italiano, una relacin de igualdad es un fin deseable en la medida en que es considerado justo. El sistema penal busca restablecer una relacin o un orden que ha sido perturbado con un ideal de armona e igualdad. Esto tambin sucede en los ilcitos cometidos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrpicas. Gustavo De Greiff afirma que de acuerdo con el principio de igualdad, el Estado no debe mostrar ningn favoritismo hacia alguna concepcin del bien que tenga una porcin de la sociedad, as sea la ms numerosa, por encima de las preferencias que tengan otros segmentos de la poblacin, pues se violara dicha igualdad.35 El jurista colombiano acota que al tener las personas no solo el derecho a la igualdad sino tambin a la libertad, de ello resultan diversos estilos de vida que deben ser respetados en tanto no afecten la igual libertad de los otros. Esta justificacin es suficiente para reforzar la no criminalizacin del consumo que establece nuestra Consti35 Gustavo De Grie, La creacin legislativa de delitos, en Moralidad, legalidad y drogas, Fondo de Cultura Econmica, Mxico DF, 2000, p. 224.
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tucin, que debe ser regulada de forma adecuada por la legislacin secundaria. Al sealar el texto constitucional que en ningn caso se permitir la criminalizacin de las personas consumidoras de sustancias, el Estado ecuatoriano ha decidido embarcarse en la salida del paradigma prohibicionista que ha demostrado ser inefectivo, altamente costoso y contraproducente. Este avance deber ser reafirmado por una indispensable reforma a la legislacin penal en materia de drogas, cuya principal caracterstica debe reflejarse en su condicin de ser garantista de los derechos humanos de aquellas personas que, debidamente informadas, decidan consumir de manera responsable alguna de las sustancias consideradas ilcitas y sancionadora solamente de aquellos que incumplan con la norma penal vigente. De este modo, se hace imperativa una reforma al Cdigo Penal, con el fin de incluir en l los delitos relacionados con las drogas, ya que es este el cuerpo normativo que debe acoger todos los tipos penales, y no otra norma o ley, como sucede con la actual Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas, que tipifica varios delitos. Para el jurista Carlos Santiago Nino, el castigo de la tenencia de drogas exclusivamente para uso personal no est justificado desde la ciencia del derecho, ya que por razones de coherencia lgica, ello conllevara a justificar otras intervenciones en la vida de las personas.36 Este argumento nos permite pensar en que la eliminacin de la criminalizacin del consumo de sustancias ilcitas en la nueva Constitucin es un importante avance jurdico que debe ser respetado y fortalecido en la legislacin penal. Nadelmann afirma que el reconocimiento de los derechos humanos de los consumidores y de un enfoque de reduccin de los daos provenientes del consumo de sustancias psicotrpicas logran mejores resultados integrando a los consumidores dentro de la sociedad normal, en lugar de aislarlos en clnicas de rehabilitacin u otros sistemas de reclusin.37 En el mismo sentido, Eugenio Zaffaroni seala que la interferencia penal en materia de txicos nos est trayendo una cantidad de problemas que cada vez se van haciendo ms agudos.38
36 Ver Carlos Santiago Nino, Es la tenencia de drogas con nes de consumo personal una de las acciones privadas de los hombres? en Gustavo de Grie, op.cit., p. 292. 37 Ver Ethan A. Nadelmann, op. cit., p. 199. 38 Ver Eugenio Zaffaroni, Sobre la legalizacin de la droga, en Drogadependencias: reflexiones sobre
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Con la nueva regulacin, el Estado ecuatoriano ha decidido dejar de lado un largo y doloroso perjuicio causado a su sociedad y abandonar las caducas directrices estadounidenses en una lucha contra las drogas que precisamente ha generado muchos de los problemas que seala el penalista argentino, tales como violencia, secuestros, lavado de dinero, mercados de contrabando y falta de informacin. 5.2. Obligacin estatal de aplicar el debido proceso
Es evidente que, si bien se debe reducir al mnimo la regulacin penal en el tema de sustancias estupefacientes, dada su condicin constitucional de problema de salud pblica y no de problema delictivo, existen ciertos aspectos relacionados principalmente con el comercio y transporte de estas sustancias que deben ser regulados por la legislacin penal. Ms all de esta realidad, un sistema penal con enfoque de derechos no debe permitir la vulneracin de las garantas que asisten a las personas que cometan alguno de los ilcitos relacionados al cultivo, comercializacin o trfico de las sustancias sujetas a fiscalizacin, tal como ha venido sucediendo con la actual legislacin. En aplicacin del doble principio de igualdad que ha guiado este anlisis, la nueva tipificacin de delitos relacionados con las drogas debe entender la necesidad de distinguir entre aquellos grandes narcotraficantes que exportan e importan ingentes cantidades de las distintas sustancias nocivas y aquellos pequeos comerciantes que abastecen mercados locales o a nivel personal; del mismo modo, se deben establecer diferencias en el tipo penal para los campesinos pobres que reciben una pequea cantidad de dinero por cultivar plantas de las que se obtienen precursores de estupefacientes y lo hacen para sustento familiar, de los dueos de enormes fincas de plantaciones ilegales. Por esta razn, con base en el razonamiento esbozado por Santos, a la hora de determinar sanciones para la produccin, comercializacin y trfico ilegal de sustancias consideradas ilegales, el legislador deber tomar en cuenta niveles o categoras de involucramiento entre quienes cometan algn tipo de ilcito.
el sujeto y la cultura, Silvia Inchaurraga (compiladora), Homo Sapiens Ediciones, Rosario, 1996, p. 48.
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Cabe recalcar que a las personas que se detenga o sancione por delitos relacionados con drogas se les debe aplicar el mismo sistema penal y todas y cada una de las garantas del debido proceso. Esta afirmacin, que parecera ser irrelevante, es en este caso necesaria, ya que con la actual legislacin, algunas de estas garantas fueron dejadas de lado de forma inconstitucional y violatoria del derecho internacional. Con la ley vigente no se aplican medidas de garanta que si se aplican a otros procesos como son la caucin, la condena condicional, la prelibertad, la libertad controlada, los beneficios de la Ley de Gracia y el indulto.39 El actual sistema se ha encargado de poner una presuncin de culpabilidad sobre las personas acusadas de delitos de narcotrfico, violando su derecho a un debido proceso y la presuncin de inocencia, discriminando de esta forma a unos procesados respecto a otros y violando el derecho a la igualdad. Como hemos sostenido a lo largo de este ensayo, solamente la aplicacin de las normas generales del procedimiento penal solventarn este grave problema.
VI.
Conclusiones
El desarrollo legislativo en materia de sustancias estupefacientes y psicotrpicas debera tener al menos estos componentes: un sistema legal que asegure la no criminalizacin de las personas consumidoras, un sistema de informacin especial que sea accesible a todos los habitantes, con programas de educacin honestos que digan la verdad sobre las drogas y que no se basen en concepciones moralistas anticuadas, y campaas de salud pblica que desalienten el uso indebido de las sustancias nocivas. Para lograr la igualdad material en el diseo legislativo y en la implantacin de polticas pblicas apropiadas de salud en materia de sustancias estupefacientes y psicotrpicas se debe dejar de tratar de una forma distinta a los consumidores de sustancias adictivas legales frente a quienes consumen sustancias ilegales, pues ello resulta discriminatorio. Del mismo modo, a la hora de la atencin en la salud, es imperativo establecer un tratamiento distinto
39 Ver INREDH, demanda de inconstitucionalidad de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas
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para un consumidor ocasional, para un consumidor habitual y para un consumidor problemtico, con el fin de brindar la atencin ms adecuada a cada uno de estos niveles. A la hora de aplicar medidas administrativas y penales se debe tener en cuenta que ninguna condicin es ms conducente al abuso de drogas y al involucramiento en su trfico que la combinacin de la pobreza con la falta del disfrute de los derechos sociales ms bsicos. De este modo, el enfoque en la proteccin de derechos del sistema dar un mejor resultado que la criminalizacin de consumidores y la estigmatizacin de traficantes menores. Tanto el sistema administrativo como el sistema penal deben tener claramente definidas y separadas sus funciones en esta materia. Es indispensable sealar que un sistema penal adecuado debe sancionar delitos de trfico y comercializacin de sustancias prohibidas, siempre teniendo en cuenta los distintos niveles de participacin y las condiciones de cada uno de los involucrados. Por supuesto, esto no podr incluir de ninguna forma a las personas que portan o adquieren pequeas cantidades para su consumo personal. Se debern tomar en cuenta estas diferencias de condicin social, econmica, cultural, de edad, actividad e incluso de origen tnico, a la hora de legislar y elaborar polticas pblicas respecto al uso de sustancias estupefacientes y psicotrpicas. Solamente de este modo, podremos terminar con un sistema que beneficia a productores y consumidores de drogas legales, que alimentan a grandes transnacionales farmacuticas y estigmatizan a campesinos pobres que se ven obligados a trabajar en plantaciones que sirven de base de operaciones para los grandes capos de la droga, que explotan a estas personas de escasos recursos. De esta manera tendremos una nueva legislacin en materia de sustancias estupefacientes y psicotrpicas encaminada a conseguir el buen vivir, fin ltimo del nuevo diseo institucional y legal del Ecuador.
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J AVIER D VALOS
VII.
Bibliografa
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EL
ECUADOR
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Eplogo
Anlisis crtico y propuestas en torno a la legislacin regulatoria del consumo y trfico de drogas ilcitas*
Juan Bustos Ramrez
Sumario: I. Consideraciones generales acerca del problema de las drogas. 1.1. Las drogas como problema social. 1.2. El problema de las drogas. II. El control jurdico penal. 2.1. La actual legislacin (Ley No. 19.366). 2.2. El proyecto de ley modificatorio de la Ley 19.366. 2.2.1. Problemas de constitucionalidad. 2.2.2. Problema de tcnica legislativa. III. Bibliografa.
El presente artculo se encuentra publicado en Juan Bustos Ramrez, Obras Completas. Control Social, otros cambios, volumen V, Quito, Editorial Jurdica del Ecuador, 2008. Agradecemos la cortesa de Editorial Jurdica del Ecuador por permitir su reproduccin y facilitar desinteresadamente la difusin del pensamiento del maestro Juan Bustos Ramrez.
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I.
1.1.
Consideraciones generales acerca del problema de las drogas

Las drogas como problema social1
Con la sola finalidad de delimitar y hacer operativo el concepto de problema social 2, vamos a entenderlo como: el conjunto de situaciones que, dentro de un universo ms amplio de conflictos, han sido privilegiadas y posicionadas en el primer plano de las preocupaciones pblicas, ms all o con independencia de la negatividad que las mismas puedan llegar a poseer. Asimismo, tambin entenderemos que toda consideracin y categorizacin de un fenmeno determinado como problema social siempre cumple (a veces ms o a veces menos) la funcin de llenar espacios, integrar las energas y reacciones de la gente ante diversos problemas de la vida cotidiana y desviar la atencin de problemas ms estructurales, sobre todo de aquellos que podran poner en cuestin el statu quo de la sociedad. En este mismo sentido, debemos agregar que cuando un asunto es recogido, planteado y tratado como problema social, se produce una consecuencia paradjica, que implica el aumento de la cantidad de conflicto que el mismo posee. Se va agrandando artificialmente el problema, lo que, a la vez, sirve de fundamento para justificar cualquier tipo de reacciones (inclusive la violencia punitiva) al momento de intervenir frente al mismo. En el caso especfico de la droga, es evidente que cuando ella llega a ocupar un lugar en el catlogo de los problemas sociales, tambin comienza a ser utilizada su nueva categorizacin con fines instrumentales y funcionales a las relaciones de poder inherentes a cualquier estructura social3,4.
1 Sobre la evolucin de los discursos referidos al problema de la droga en los ltimos 50 aos, vase Del Olmo, Rosa, Las Drogas y sus Discursos, en el Derecho Penal Hoy, Homenaje a David Baign, Maier y Binder (compiladores.), Editores del Puerto, Bs. Aires, 1995, pp. 455 y ss. 2 En este sentido Gonzlez Zorrilla, Carlos y otros, Repensar las Drogas: Hiptesis de la Inuencia de una Poltica Liberalizadora respecto a las Drogas, sobre los Costes Sociales, las Pautas de Consumo y los Sistemas de Recuperacin, Ed. Grup Igia, Barcelona, 1988, p. 28. 3 Dentro de esta dinmica es posible entender claramente el esfuerzo que es llevado a cabo por los Estados Unidos a nales del siglo XIX para exportar la poltica prohibicionista. Se parte en esta nacin por criminalizar a la comunidad china, la cual tras nalizar la construccin del ferrocarril hacia el oeste representaba una enorme masa de cesantes que haca bajar los salarios de los traba-
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ANLISIS CRTICO Y PROPUESTAS EN TORNO A LA LEGISLACIN REGULATORIA DEL CONSUMO Y TRFICO DE DROGAS ILCITAS
Sin duda que otra de las funciones enmascaradas que aparecen cuando la droga se asume y trata como problema social, se refiere a que juega un papel motivador para buscar la solidaridad y cohesin al interior de una sociedad profundamente fragmentada5. Aparece as el problema de la droga como un enemigo al que hay que combatir, pero que no es tan negativo, ya que sirve para unir y reforzar la conciencia social y adems para alejar a la opinin pblica de los problemas estructurales reales. Se convierte la droga en lo que Nils Christie ha llamado el enemigo til y su combate representa, en palabras de Thomas Szasz, una variante de la antiqusima pasin de la humanidad por purgarse a s misma de sus impurezas, escenificando grandes dramas representativos de la persecucin del chivo expiatorio6. Pero, a raz de esta artificial cohesin social que se pretende, se van produciendo paralelamente efectos sumamente negativos y estigmatizadores. La caracterizacin de la droga como un elemento extrao y ajeno al cuerpo social, y por ende, la consideracin del consumidor de drogas como un desviado anormal, aumenta la segregacin, lo que a su vez propicia la formacin
jadores norteamericanos. De este modo, la criminalizacin y el control penal, aparte de mantener constantemente controlada a una minora de inmigrantes, serva como instrumento econmico que regulaba el Mercado de trabajo de acuerdo con las necesidades polticas. Pero tambin esta criminalizacin sobre el opio en la zona oeste de los Estados Unidos sirvi para () hacer un favor a las casas farmacuticas, devolviendo a los consumidores de opio a los productos farmacuticos que haban abandonado al ir al fumadero. 4 En el plano internacional, se escondieron los intereses de los Estados Unidos cuando comenzaba su expansin imperialista (mitad del siglo XIX). Pasando as, la prohibicin a cumplir una funcin dirigida a la conquista del dominio geopoltico. De esta forma, mientras la represin del opio se consolidaba en el plano interno de los Estados Unidos, este pas comenz a exportar la prohibicin, amparndose en seudorazones humanitarias, pero lo que, en denitiva, se propona, era desplazar al imperio britnico de su lugar hegemnico en el escenario mundial, atacando, a travs de la prohibicin, las pinges ganancias que el comercio del opio le reportaba a Inglaterra. 5 En este sentido, la experiencia del mismo Estados Unidos, pero en relacin con la marihuana, es ilustrativa, ya que, hasta la aprobacin de la marihuana Tax Act, en 1937, esta hierba era legal y muy consumida al interior de la comunidad negra: los inmigrantes mejicanos y los jazzistas. No pudiendo comprobarse cientcamente su nocividad, se cre una imagen falsa a su alrededor y se le relacion con la subcultura de la delincuencia y de la mala vida, para justicar la represin penal, que slo buscaba incorporar dentro del aparato de control a dos grupos sociales (negros y mejicanos) marginados de las polticas sociales que se implementaban. 6 Citado por Diego Silva Forn, Legislacin de las Drogas, en Criminologa y Derecho N III, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992, p. 130.
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y consolidacin de relaciones clandestinas de consumo y abastecimiento que van dando cuerpo a un mercado estructurado en la ilegalidad. Dentro de este contexto, aparece obvio que cualquier intento de incorporar socialmente al consumidor de drogas est condenado al fracaso. Tambin dentro de la dinmica de las funciones encubiertas que asume en el contexto social la problematizacin de la droga, se encuentra una que es eminentemente perpetradora de las diferencias sociales, ya que la criminalizacin de la misma mantiene y agudiza la segregacin de los pobres y estigmatizados por el sistema, que son, junto con los jvenes, la principal clientela del consumo de drogas y bebidas alienantes y, al propio tiempo, constituyen el potencial de la oposicin real y tambin del cambio hacia la democratizacin material de las estructuras sociales y econmicas7. 1.2. El Problema de las Drogas
Cuando se habla del grave problema de las drogas y la urgencia de ponerle atajo, generalmente se est haciendo referencia a las drogas ilcitas. Debemos recordar, no obstante, que no todo consumo y venta de drogas es ilcita, aun el de algunas cuyo mal uso puede resultar muy daino para la salud o incidir en las conductas sociales de los consumidores; es el caso del alcohol, el tabaco y los psicofrmacos. Por otro lado, no todo consumo de drogas es problemtico. Lo problemtico es principalmente la dependencia, as como el consumo abusivo que sta conlleva con efectos en la salud de las personas o la incidencia en comportamientos sociales o dainos. Estas consideraciones son importantes a la hora de definir cul es el bien jurdico protegido y cul es la gravedad de su transgresin. Dicha evaluacin siempre es relativa a otros valores; de este modo, es necesario establecer comparaciones y relaciones a fin de no introducir nuevas distorsiones en el sistema general de regulacin penal. Por otro lado, aun cuando el consumo y trfico de drogas, adems del lavado de dinero, constituyen problemas de preocupacin para nuestro pas, la
7 Vase Fernndez Carrasquilla, Juan: Hacia una Alternativa para la Poltica de las Drogas en Amrica Latina, en Drogas, Problemtica Actual en Espaa y Amrica, Ed. Temis, Bogot, 1989, p. 182.
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instalacin de una perspectiva alarmista parece constituir parte del problema mismo. Un abordaje represivo y que provoca alarma social, verbigracia, las campaas tipo guerra a las drogas, tiende a dividir la sociedad en dos sectores: consumidores y no consumidores, fomentando el prejuicio y el consiguiente aislamiento, estigmatizacin e intolerancia respecto de los primeros. Sin desconocer que este problema requiere pronta atencin, no conviene sobredimensionarlo y menos an analizarlo desde una perspectiva de terror que fomenta la irracionalidad para enfrentarlo y favorecer respuestas simplistas que traen nuevos problemas asociados: la imagen apocalptica construida nos ha introducido en una grave dinmica de violencia hacia jvenes consumidores que podemos apreciar incluso en algunos linchamientos acaecidos. El consumo de drogas se vincula con procesos sociales de envergadura que explican la demanda creciente, y que no son controlables o solucionables penalmente. Por el contrario, la penalizacin del consumo agrava el problema8 y mientras subsista la demanda, presionar para ser satisfecha, lo que implicar necesariamente proveedores. Evitar todo consumo es imposible, absurdo e incluso atentatorio de la libertad individual. Por ello, lo nico posible y deseable en este plano ha de ser el prevenir el uso indebido, tanto como el evitar o disminuir el dao (ayuda) de aquellos que consumen drogas, sea por la calidad de stas, por las formas de ingesta, por la dependencia y el uso abusivo, o por la necesidad y dificultad para obtenerla. El proceso de incorporacin de nuevas drogas, en las prcticas sociales de diversos pases desde fines del siglo XIX, permite apreciar que su consumo ha promovido el desarrollo de una oferta que se extiende a travs del mundo. De este modo, si la oferta de determinadas drogas ha sido definida como ilcita y la demanda se ha acrecentado, esto ha conducido a la estructuracin de organizaciones ms o menos violentas destinadas a satisfacer dicha demanda. El punto neurlgico es, pues, la demanda9.
8 La tensin tripartita entre la demanda creciente de drogas, su oferta ilcita y la represin a sta, conduce al aumento de la violencia social; los agentes de la oferta de drogas usan de la violencia para viabilizar sus negocios ilcitos, contando con la complicidad de los usuarios de las drogas; y stos a su vez pueden usar la violencia para poder acceder a las drogas, lo que se suma a la violencia propia del sistema penal. 9 Muy ilustrativas son la denominada Guerra del opio y el fracaso del prohibicionismo respecto del alcohol en los Estados Unidos de Norteamrica.
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Por tanto, al enfrentar el problema de las drogas resultan prioritarias las polticas pblicas orientadas a los consumidores, buscando desarrollar pautas de consumo controlado a nivel social. Y stas requieren considerar el significado de su utilizacin por parte de los propios usuarios10. Esto no quiere decir que estemos planteando una liberacin absoluta y despenalizacin total de la oferta. En las condiciones actuales ello no es posible fctica ni normativamente. El trfico de drogas es un fenmeno globalizado e interdependiente entre mltiples Estados que presenta una determinada divisin internacional del trabajo y de la produccin. Ello, naturalmente, impide hoy en da dar respuestas aisladas al interior de los pases. Pero el reconocimiento anterior no implica asumir la inexistencia de alternativas, ya que es perfectamente posible administrar el problema con criterios que hagan compatible la proteccin, tanto del consumidor como del no consumidor, por medio de la prevencin y la neutralizacin de la gran criminalidad a travs del control penal11. No obstante, el control y la represin de los proveedores de drogas ilcitas no puede tener como finalidad resolver el problema de la extensin del consumo porque ste es un camino inconducente respecto de tal objetivo; y, al mismo tiempo, debe cuidarse la espiral de violencia que se desata con relacin al poder de las organizaciones narcotraficantes. Esto debera motivarnos para hacer uso del instrumento penal, pero en trminos que cuiden nuestros intereses.
10 Como la experiencia nos demuestra, el objetivo de una sociedad libre de drogas no pasa de ser una declaracin de buenas intenciones, sin ninguna posibilidad de verse plasmado en la realidad. Si se apela al hecho de que la incorporacin del uso de nuevas drogas en una sociedad experimenta un proceso conocido como ciclo de asimilacin en el cual se ir deniendo socialmente la regulacin y signicado de su uso, puede darse tambin un ciclo de eliminacin o disminucin del abuso, en especial, de algunos consumos evaluados como inconvenientes por parte de la poblacin en general o de los consumidores en particular. Es el caso de uso de la herona en los Estados Unidos. Podra ser el caso de la pasta base en Chile. 11 En este sentido las experiencias desarrolladas a partir de la dcada del 90 en diversas ciudades europeas han podido conciliar ambas variables con interesantes resultados. Sobre la experiencia desarrollada especcamente en Frankfurt ver Krner, Hans Harald: El Modelo de Frankfurt, publicada como anexo en Ambos, Kai, Control de Drogas; Poltica y Legislacin en Amrica Latina, EE.UU. y Europa. Ecacia y Alternativas, Ediciones Jurdica Gustavo Ibaez, Santa Fe de Bogot, 1998, pp. 407 y ss.
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A su vez, el gran trfico se sustenta en infinitas microrredes de distribucin (microtrfico), que con cierta frecuencia responden a estrategias de sobrevivencia12. Por esto, su eliminacin constituye una utopa imposible. Una poltica centrada en el microtrfico permite mostrar gran actividad policial y penal, generando la ilusin de que por ese camino se solucionar el problema. A lo largo del tiempo, lo que el pblico apreciar ser la falta de resultados, con la respectiva desilusin y percepcin de incapacidad de las instituciones para solucionar un problema percibido crecientemente como gravsimo y amenazante. En suma, el control penal destinado a impedir o dificultar la provisin de drogas ilcitas a los consumidores, aunque inevitable, constituye una herramienta limitada. Su uso extensivo e intensivo puede tener efectos ms graves que los producidos por el propio consumo de drogas. As, se requiere evitar que el remedio sea peor que la enfermedad; y dejar de pensar en ste como la herramienta privilegiada para enfrentar el problema de las drogas13. La especial gravedad atribuida al problema del consumo y trfico de ciertas drogas ilcitas, la difusidad que discursivamente se da del bien jurdico protegido y su vinculacin al orden pblico y la seguridad del Estado, ms que a las personas y la salud pblica, as como las dificultades de investigacin de los delitos (ausencia de denuncias14 como es obvio, por parte de los consumidores y presencia del delito organizado), ha llevado a la aceptacin de
12 La preocupacin por estas redes ha llevado a una poltica criminal que centra su actuacin en la represin del microtrco, el que con cierta frecuencia se confunde con el consumo. Una parte importante de los detenidos y llevados a procesos por drogas son consumidores de las mismas y no tracantes, como lo seala tanto la baja proporcin de detenidos condenados, slo 8% frente al 20% para el conjunto de los delitos ms graves as como el hecho de que 40% de las condenas por infracciones a la ley de drogas son multas. 13 En los Estados Unidos entre los aos 1980 y 1990 las muertes relacionadas a las drogas llegan a 52 000 cada ao, de las cuales menos de 5 000 se deben al consumo de las mismas (como es sabido, por consumo de marihuana no se atribuye ninguna). En general, lo que se constata con la extensin y rigor penal frente a las drogas es un aumento consistente de la poblacin relacionada a las drogas institucionalizadas por el sistema penal y una disminucin de la poblacin institucionalizada en los sistemas de salud y asistencia social. El caso ms paradigmtico es el de los Estados Unidos donde cada ao 285 000 personas son condenadas por infraccin a la ley de drogas, de ellas 110 000 por consumo, en cambio el sistema de salud slo atiende unos 32 000 casos de drogas al ao. Vale decir, se sacrica la opcin de ayuda en aras de la opcin penal. 14 Las denuncias por infracciones a la ley de drogas son tan pocas que carecen de signicado estadstico, o si se quiere, su real signicado estadstico es la ausencia.
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prcticas policiales especiales (autorizacin del uso de tcnicas intrusivas15) y el desarrollo de un derecho penal que asume definiciones normativas especialmente excepcionales que permiten la suspensin de garantas procesales y afectan el debido proceso. La experiencia internacional demuestra que la ampliacin de estas normas especiales, adems de atentar contra los derechos de las personas, permitiendo graves abusos y arbitrariedades, trae aparejado un incremento de la violencia vinculada al control de estos delitos y problemas de corrupcin en las instituciones del sistema penal. Por tanto, es recomendable restringir al mximo las disposiciones especiales, adems de regular cuidadosamente aquellas que permanezcan, prefirindose mantener normativas semejantes a las establecidas normalmente para delitos de semejante gravedad. Los delitos por drogas ocupan extensiva e intensivamente la capacidad de accin de las fuerzas policiales, en desmedro de la persecucin policial de
15 La aplicacin de los mtodos intrusivos de investigacin, tales como la escucha telefnica, la cooperacin con la justicia mediante la delacin compensada, la entrega vigilada de drogas, el agente encubierto, etc., para perseguir los delitos de provisin de drogas y relacionados a ellos, como el blanqueo de dinero y la provisin de insumos, son procedimientos que no se pueden aplicar legalmente para la persecucin de los otros delitos, ni siquiera para investigar a aquellos que atentan contra la seguridad del Estado. Si bien esta ventaja investigativa a favor de la persecucin de los delitos por drogas les otorga mejores posibilidades a los agentes pblicos para lograr resultados ms ecientes, el mal uso de tales procedimientos puede causar graves distorsiones en los resultados reales, y, lo que es ms grave, injusticias inaceptables. El uso incorrecto de estos procedimientos intrusivos de investigacin policial tiene su paradigma negativo en la perversin del agente encubierto, para testimoniar sobre la ejecucin del delito, convertido en agente provocador del delito. Es obvio que un delito organizado por los propios agentes pblicos ser ecientemente develado por los mismos agentes pblicos. Este procedimiento merece serias dudas y desaprobaciones ticas. Adems es, en lo prctico, gravemente ineciente ya que distrae importantes recursos en inventar delitos en lugar de perseguir el delito real. Por otro lado, al menos en la informacin de prensa, los delitos a los cuales ms frecuentemente aparecen vinculados los miembros de las fuerzas policiales son las infracciones a la ley de drogas. Debe preocuparnos la desculpabilizacin de la corrupcin por cualquier va; que no se produzca en el pas una vinculacin de algunos miembros de la Polica en los quites o mejicanadas, es decir, en el robo de drogas a los narcotracantes y su posterior venta en los mercados ilegales ya que esta actividad ilcita ejecutada por agentes pblicos es altamente generadora de violencia. Estos hechos son siempre el origen de las guerras de las drogas, ya que ante estas situaciones los narcotracantes responden con inusitada violencia en contra de esos agentes pblicos, dando origen a una escalada de violencia de las cuales los casos de Colombia y Mxico son proverbiales.
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los otros delitos, afectando de manera notoria la persecucin de los robos; asimismo, esto se traduce en un fuerte recargo de los tribunales. Al mismo tiempo, se han fijado penas muy altas respecto de las transgresiones a la ley de drogas. Todo esto incide tanto en los derechos de las personas afectadas por la accin policial y aplicacin de la ley, como en un incremento constante de la poblacin penal del pas16, tendencia que ha adquirido niveles alarmantes en todos los pases en que se ha implantado la guerra a la droga.
II.
2.1.
El control jurdico penal

La actual legislacin (Ley No. 19.366)
No cabe duda que la actual legislacin es tributaria del sistema de control de drogas ejercido por Naciones Unidas. Ello implica que no es una creacin nuestra, que hubiese sido diseada en funcin de nuestros requerimientos, propias particularidades y caractersticas especficas que presenta el problema de la droga en nuestro pas. Y en este sentido, la opinin del fiscal de Frankfurt Hans Harald Korner jefe de la Oficina Central para la lucha contra la Criminalidad de Estupefacientes (Z fB) resulta ilustrativa cuando seala que el derecho penal de estupefacientes no es algo que se pueda exportar al extranjero como una mer16 Entre 1990 y 1998, el nmero de detenidos por diversos delitos cada 100 mil habitantes aument en 9%. En el caso de los delitos por infraccin a la ley de drogas su crecimiento en el perodo fue de 36%. Entre los aos 1991 y 1996 el crecimiento relativo de detenidos por infraccin a la ley de drogas slo tuvo un crecimiento de 4,4%. A su vez, las sentencias aplicadas a quienes transgreden la ley de drogas son muy duras, tanto en trminos absolutos como comparativos: 20% de las sentencias por infraccin a la ley de drogas van entre 5 y 10 aos de presidio; por homicidio esa pena se aplic al 35% de los casos y por robo, al 20%. Por otro lado, si comparamos la aplicacin de penas de prisin entre 5 y 10 aos por infraccin a la ley de drogas en el ao 1995 respecto de 1990, sta aument en 380%; y si comparamos 1997 respecto del ao 1990, aument en 613%. Asimismo, en 1997 las penas superiores a 5 aos de presidio constituyen el 55 de todas las sentencias por infraccin a dicha ley (Fuente: Paz Ciudadana). Esto puede explicar en gran parte el crecimiento de la poblacin de condenados recluidos que se aprecia en el ltimo quinquenio: desde 97 condenados recluidos cada 100 mil habitantes en 1995, a 124 en 1999 (la tasa de crecimiento de condenados recluidos va desde 7,7% entre los aos 1995 y 1996, al 8% entre los aos 1998 a 1999) (Fuente: Gendarmera de Chile).
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canca. La poltica de la droga no se puede propagar como un mensaje de salvacin. Pero, incluso, sin desconocer la sumisin de nuestro actual derecho penal de estupefacientes al sistema de Naciones Unidas, es posible encontrar algunos casos en los cuales la Ley 19.366 ha ido, todava, ms all de las propias obligaciones internacionales contradas por el estado chileno sin respetar la clusula de compatibilidad17. Asimismo, no se puede obviar que su marcado y profundo acento represivo, al margen del principio de proporcionalidad y del sistema general de garantas (que regula y limita la intervencin del Estado en el mbito penal), est en una contradiccin insalvable con la Constitucin Poltica y con algunos tratados internacionales como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. De esta manera, la actual regulacin establece, de modo directo, marcos penales sumamente elevados que no guardan correspondencia con la naturaleza misma del bien jurdico protegido, ni tampoco proporcionalidad18 con los marcos penales establecidos en nuestro ordenamiento jurdico penal para delitos de mayor gravedad. Por ejemplo, si nos remitimos al prrafo 14, Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal y analizamos los marcos penales de los ilcitos contra la salud pblica all establecidos, resulta que la gran mayora de ellos gira en torno al presidio menor (privacin de libertad de 61 das a 5 aos). Slo el llamado delito alimentario del art. 315, el cual exige peligro concreto de provocar la muerte o grave dao para la salud de las personas, tiene asignada pena de prestigio mayor en su grado mnimo (5 aos y un da a 10 aos de privacin de libertad).
17 La Convencin de Viena de 1988 establece en su art. 3, prrafo 2 que con sujecin a sus principios constitucionales y a los conceptos bsicos de su ordenamiento jurdico, cada una de las partes adoptar las medidas que sean necesarias para tipicar como delitos penales conforme a su Derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesin, la adquisicin o el cultivo de estupefacientes o substancias psicotrpicas para el consumo personal. Vase la citada Convencin publicada en el Diario Ocial del 20 agosto 1990. 18 Sobre el principio de proporcionalidad y sus fundamentos constitucionales, ver Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho Penal, Concepto y Principios Constitucionales, Ed. Tirant Lo Blanch, 2 ed., Valencia, 1996, pp. 2002 y ss.
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Ahora bien y aceptando que el trfico de drogas afectara la salud pblica de manera homloga que los delitos del mencionado prrafo 14 del Cdigo Penal19, nos encontramos que en l no hay una correspondencia con los recin aludidos marcos penales, ya que la prensa de ste va de 5 aos y un da a 15 aos de privacin de libertad, sin que ni siquiera el comportamiento de trfico exija un peligro concreto de provocar la muerte de una persona. Pero esta desproporcionalidad de marcos penales, trasciende la naturaleza misma del bien jurdico, pretendidamente protegido por el delito de trfico de drogas, y se extiende tambin a otros mbitos de nuestro ordenamiento jurdico penal. Por ejemplo, el delito de homicidio simple (art. 391 No. 2 del Cdigo Penal) posee idntico marco penal que el trfico de drogas, y el delito de auxilio al suicidio tiene un marco penal ostensiblemente menor que el del citado trfico. De este modo, la consecuencia axiolgica, normativa que se deriva a partir de la situacin expuesta, implica que matar a otro es igualmente grave que vender droga; y que facilitar conscientemente un arma de fuego a un suicida para que se quite la vida es un hecho de menor gravedad que entregarle, onerosa o gratuitamente, alguna sustancia ilcita para que se drogue. En sntesis, el abordaje que hace del problema de la droga no lo realiza desde una ptica sanitaria, sino que blico-punitiva. Lo anterior lleva a que se confundan los roles de los ciudadanos entre amigos y enemigos (delincuente), los roles de las instituciones, las expectativas de la sociedad civil frente a la autoridad y el contenido mismo de las polticas sectoriales del aparato estatal.
19 La aceptacin slo la realizamos para darle fuerza a la argumentacin. Pero ello obviamente no es as, por cuanto todos los delitos contra la salud pblica que se encuentran en el prrafo 14 del ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal giran en torno a un elemento bsico comn, que es proteger a los individuos frente al abuso o engao de elemento bsico comn, que es proteger a los individuos frente al abuso o engao de quien adultera, simula o comercializa sustancias peligrosas, pero sin conocimiento de los usuarios. Por lo tanto, se deduce claramente que la proteccin penal est en funcin del desconocimiento que tienen los potenciales consumidores sobre la nocividad de ciertas sustancias que han sido adulteradas. Pero en la situacin del trco de drogas, el consumidor de stas sabe perfectamente que la sustancia que va a adquirir posee algn grado de nocividad, como tambin lo sabe la persona que compra un paquete de cigarrillos o una botella de vino. Es entonces, este conocimiento sobre la nocividad de la sustancia, la diferencia bsica que existe entre los delitos de trco de drogas y los relativos a la salud pblica.
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Pareciera entonces que se trata de utilizar el castigo y la violencia penal sin reparos, sin racionalidad, sin proporcionalidad, sin diferenciacin y sin individualizacin. Como consecuencia de ello el sistema de administracin de justicia criminal se va viendo desbordado por la criminalidad referida al trfico de drogas, la poblacin carcelaria va aumentando con la consiguiente profundizacin de los ya psimos niveles de habitabilidad de nuestras prisiones; y todo ello sin siquiera una contrapartida estadstica que muestre logros positivos en la reduccin de la oferta y demanda que, llegado el caso, tal vez hiciera medianamente aconsejable mantener una estrategia de este tipo. 2.2. El proyecto de ley modificatorio de la Ley 19.366
La actual Ley 19.366 est hoy siendo discutida en el Parlamento a partir de un proyecto de ley propuesto por el Ejecutivo en su Mensaje No. 232-341, enviado el 2 de diciembre de 1999. Este proyecto de ley contiene una serie de normas que nos merecen dos clases de observaciones. 2.2.1. Problemas de constitucionalidad a) Penalizacin del consumo de drogas y de la tenencia para el consumo, ya sea como delito (art. 19 del proyecto) o como falta (art. 48 del proyecto). Hoy, a la luz del moderno constitucionalismo, no puede desconocerse que los mandatos y prohibiciones de ndole penal que recaen sobre determinadas conductas que el derecho impone a los ciudadanos, siempre deben fundamentarse en la interferencia que ellas tienen en el mbito de las libertades y los intereses ajenos20. El derecho no puede, por su propia caracterstica de alteridad, hacer jurdicamente exigibles conductas que no traspasan el mbito de autonoma de los sujetos. Mientras las acciones privadas se exterioricen sin perjudicar a terceros, ellas no pueden tener relevancia jur20 En este sentido, la excelente sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, No. C-221/94 del 5 de mayo de 1994, que declar inconstitucional la criminalizacin del consumo de dosis personales de drogas ilegales y el internamiento obligatorio de consumidores. Vase en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medelln, Buenos Aires, San Jos, 1995, pp. 359 y ss.
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dica. Al sancionarse una conducta o un comportamiento como ste, que ineludiblemente se encuentra dentro del mbito de autodeterminacin de los sujetos (pensemos que en nuestro ordenamiento jurdico no se castiga el suicidio ni las autolesiones), el Estado est planteando en trminos metafsicos, ms all de los ciudadanos; como una especie de institucin moral que pretende absolutizar la vida social. Se produce una intromisin estatal que no respeta las garantas constitucionales establecidas para garantizar empricamente la dignidad de la persona humana frente al poder estatal. El individuo se vuelve un incapaz de decidir sobre su persona; se transforma en una cosa a la cual no se le reconocen fines propios, sino los que el mismo Estado declara como moralmente correctos. Por otro lado, con estas normas se discrimina a un grupo de chilenos en virtud de una determinada relacin laboral, lo que atenta contra la igualdad ante la ley garantizada por la Constitucin. Al mismo tiempo que no se condice con los tratados internacionales firmados por nuestro pas. b) La Unidad de Inteligencia Financiera. No est claro cul es su ubicacin dentro de la estructura del Estado. Se le estn entregando (art. 59 del proyecto) funciones investigativas respecto del delito de lavado de activos provenientes del narcotrfico, en circunstancias que, segn el artculo 80 A de nuestra Constitucin, la investigacin de los delitos (en el nuevo sistema procesal penal) es funcin privativa y exclusiva del Ministerio Pblico21. Pareciera que lo aconsejable respecto de este tema es que el propio Servicio de Impuestos Internos posea la atribucin de realizar una indagacin administrativa, previa a la del Ministerio Pblico, sobre posibles hechos constitutivos de lavado de dinero. Este organismo tiene la capacidad de acumular y procesar informacin til que puede dar cuenta de operaciones del blanqueo de dinero, en cuyo caso se tendra que hacer la denuncia del Ministerio Pblico.
21 En el actual sistema procesal penal, dicha funcin, segn el art. 73 de la Constitucin est radicado en el Poder Judicial.
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c) La autorizacin en sede administrativa del agente encubierto (art. 28 del proyecto). La actuacin del agente encubierto debe ser autorizada por el rgano jurisdiccional (Juez Instructor actualmente o Juez de Garantas en el futuro), toda vez que en s misma es una figura que implica limitacin o restriccin de garantas ciudadanas. En el derecho comparado, este tipo de tcnicas policiales se encuentran detalladamente reglamentadas, sujetas a un control externo y se sealan taxativamente las formas en que proceden con el objeto de aminorar los riesgos y efectos negativos que puedan ocasionar (tanto para el funcionario como para los ciudadanos)22. Por eso, lo lgico es que siempre sea necesaria la autorizacin del Juez de Garantas para la actuacin del agente encubierto. El agente revelador no debe legitimarse. La inclusin de una eximente especial de responsabilidad penal para los delitos que pudiere cometer el agente encubierto est dems, ya que, de acuerdo con las normas generales contenidas en el artculo 10 del Cdigo Penal, es posible solucionar los problemas que en ese orden de situaciones se puedan presentar, ya sea en sede de antijuridicidad o culpabilidad. d) La remisin reglamentaria del art. 73 en cuanto a las tcnicas investigativas es abiertamente inconstitucional, toda vez que sobrepasa la potestad reglamentaria. e) El hecho de no poder apreciar la procedencia de la circunstancia atenuante del art. 11 No. 7 del Cdigo Penal, en los delitos de drogas, no tiene ningn fundamento plausible. Resulta absurdo que si proceda apreciarla respecto de un delito de homicidio, pero no respecto de los delitos relativos a estupefacientes. De ah que sea aconsejable y poltico-criminalmente conveniente, restablecer la operatividad de esta circunstancia para el caso de drogas ilegales. Tal como lo plante en su momento la Comisin Investigadora del Problema de la Droga de la Cmara de Diputados, debera aceptarse su concurrencia en aquellos casos en que se consigne una suma de dinero en beneficio
22 En este sentido, ver por ejemplo, el artculo 6 de la Ley No. 24.424 de la Repblica Argentina y los artculos 110-A y 110-E del Cdigo de Procedimiento Penal Alemn.
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de alguna institucin rehabilitadora, organismo policial o entidad relacionada con la prevencin o control de la droga23. 2.2.2. Problemas de tcnica legislativa a) Gran cantidad de delitos de diversa ndole y naturaleza en un mismo cuerpo legal. Ello se produce debido a que no hay claridad en torno al bien jurdico que se pretende proteger. b) El orden y la ubicacin de los delitos es equvoco, ya que el trfico de drogas (art. 3) debera ser el que abriera la regulacin, por cuanto es el delito base y de mayor cercana y vinculacin con el bien jurdico salud pblica. Por su parte, la gran mayora de los otros giran en torno a l, ya sea como actos preparatorios o como formas de participacin especficamente legisladas. c) Desde una perspectiva material tambin se hace necesario modificar la tipificacin del delito de trfico de drogas hacia una estructura tpica que permita la ponderacin y valoracin del dao o peligro que el comportamiento y no la sustancia u objeto materia como se propone en el proyecto pueda llegar a producir a la salud pblica. La tcnica de tipificacin debera considerar las siguientes variables: - Capacidad intrnseca de la sustancia de que se trate, para producir dependencia squica o fsica de las personas (composicin cualitativa y definicin del objeto material). - Consecuencia real o potencial que el comportamiento de trfico de que se trate (con todas sus caractersticas y circunstancias) pueda tener para la salud pblica (riesgo grave o no grave). d) Presenta un sistema de atenuacin especial ajeno a nuestra cultura jurdica, confuso y difcil de operar en la prctica. Por lo tanto, la flexibilidad que requiere el juzgador en la determinacin de la pena no se va a producir. Adems, el sistema propuesto tiene efectos sumamente limitados, ya que slo se plantea respecto de los delitos contemplados en los artculos
23 Vase el Informe de la Primera Comisin Especial Investigadora del Problema de la Droga en Chile, p. 166, Cmara de Diputados.
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e)
f)
g)
h) i)
j)
k)
1 y 3 del proyecto y sobre las penas corporales de los mismos (no abarcando la multa). El sistema de agravacin especial se configura de una manera sumamente amplia, con lo cual se observa una mayor voluntad represiva. El sistema de agravantes propuesto en el art. 5 del proyecto resulta distorsionador del sistema general contemplado en el artculo 12 de nuestro cdigo penal. Adems, una de las circunstancias del aludido art. 5 (la de la letra c) es claramente inconstitucional. Mantencin de los mismos marcos penales actuales. Por ello, el problema de la marca inflexibilidad al momento de la determinacin de la pena, ya hecho evidente por los jueces, no se va a solucionar. En general, en la tipificacin de los diferentes delitos se observa la ausencia de elementos subjetivos que circunscriban con certeza el mbito de lo prohibido y el bien jurdico protegido. La alteracin de las reglas generales sobre los grados de ejecucin del delito es inconveniente desde una perspectiva poltico criminal. La asociacin ilcita (art. 22 del proyecto) est tipificada aparentemente con una forma de tentativa y al incluirse en el prrafo 4 relativo a Iter Criminis y Participacin se confunde su naturaleza y estructura. El art. 71 del proyecto implica una restriccin no justificada y arbitraria. Vulnera el derecho a defensa (del inculpado) y a la libertad de trabajo (del abogado). Esta norma tal vez tenga algn sentido en la medida que el Consejo de Defensa del Estado sea parte en los procesos por drogas y de ah que pueda interpretarse como un supuesto de intereses contrarios al Fisco, pero ello en el futuro sistema procesal penal deja de ser as. Se observan deficiencias en la estructura del mecanismo premial contemplado en el art. 24 del proyecto y denominado Cooperacin Eficaz. Por cuanto la regulacin planteada, dada su amplitud y falta de delimitacin puede llegar a ser causa frecuente de inculpacin, de inocentes en la medida que la misma posibilita las confesiones falsas y no establece un requisito de vinculacin mnima entre el colaborador y aquel que puede resultar inculpado por la informacin que se suministra. Por otro lado, su falta de requerimientos especficos per-
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mite una multidireccionalidad de la colaboracin, que puede llegar a favorecer a aquellos sujetos que ocupan lugares o posiciones ms importantes, ya sea dentro de una red comercial ilcita o bien, dentro de la estructura de una asociacin ilcita, toda vez que ellos poseen la situacin ms privilegiada y manejan un mayor cmulo de informacin relevante y en perspectiva, por lo que les resulta fcil entregar antecedentes o individualizar sujetos de menor importancia. l) Creemos que debera introducirse una figura especial en relacin con los delitos de trfico de estupefacientes, cultivo de especies vegetales, elaboracin y produccin de sustancias estupefacientes, trfico de precursores y otros delitos contemplados en esta legislacin especial. Esta figura debe permitirle al juzgador imponer slo pena de prisin cuando los hechos que fundamentan la incriminacin sean de escasa gravedad para la salud pblica y, adems, las circunstancias personales del inculpado as lo ameriten. m) Los delitos que pueden dar origen al lavado de dinero no deben limitarse slo a los contemplados en el proyecto de ley. Nos parece que debe discutirse una frmula amplia que permita incriminar el blanqueo de activos proveniente de cualquier actividad delictiva que sea rentable. Adems, la clusula establecida en el inciso 4 del artculo 15 del proyecto, en orden a extender y ampliar el concepto de sujeto activo del delito del blanqueo no resulta conveniente. Ello, por cuanto no resulta coherente con la estructura misma del delito en cuestin y porque agrega una nueva exigencia (la introduccin en el trfico jurdico) al delito de blanqueo no prevista actualmente. De ah que resulte mejor no contemplar una extensin del sujeto activo en los trminos como lo hace el proyecto aludido.
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III.
Libros
Bibliografa
Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho Penal, Concepto y Principios Constitucionales, Ed. Tirant Lo Blanch, 2 ed., Valencia, 1996. Del Olmo, Rosa, Las Drogas y sus Discursos, en el Derecho Penal Hoy; Homenaje a David Baign, Maier y Binder (compiladores), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1995. Fernndez Carrasquilla, Juan, Hacia una Alternativa para la Poltica de las Drogas en Amrica Latina, en Drogas, Problemtica Actual en Espaa y Amrica, Ed. Temis, Bogot, 1989. Gonzlez Zorrilla, Carlos y otros, Repensar las Drogas: Hiptesis de la Inuencia de una Poltica Liberalizadora respecto a las Drogas, sobre los Costes Sociales, las Pautas de Consumo y los Sistemas de Recuperacin, Ed. Grup Igia, Barcelona, 1988. Krner, Hans Harald: El Modelo de Frankfurt, publicada como anexo en Ambos, Kai, Control de Drogas; Poltica y Legislacin en Amrica Latina, EE.UU. y Europa. Ecacia y Alternativas, Ediciones Jurdica Gustavo Ibaez, Santa Fe de Bogot, 1998. Silva Forn, Diego, Legislacin de las Drogas, en Criminologa y Derecho N III, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992. Otros Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Medelln, Buenos Aires, San Jos, 1995. Artculo 6 de la Ley No. 24.424 de la Repblica Argentina y los artculos 110-A y 110-E del Cdigo de Procedimiento Penal Alemn. Informe de la Primera Comisin especial Investigadora del Problema de la Droga en Chile, p. 166, Cmara de Diputados.
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Nota biogrca de autoras y autores
Juan Bustos Ramrez Abogado por la Universidad de Chile, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y por la Universidad de Bonn. Fue profesor de las univeridades: Autnoma de Barcelona, Diego Portales, Andrs Bello, Valparaso y de Chile. Escribi mltiples artculos y obras, algunas de ellas en coautora, como: Derecho Penal Chileno: Delitos contra la vida y salud; Derecho Penal Espaol. Parte General y Especial; Derecho Penal Alemn; El Delito Culposo, bases crticas de un nuevo Derecho Penal. Fue abogado de la familia Letelier, Aldonay y querellante del Partido Socialista y familiares de Detenidos Desaparecidos en el proceso contra Augusto Pinochet. Fue Diputado (1998-2002, 2002-2006 y 2006-2010*) y Presidente de la Cmara de Diputados (2008). Diego Camao Viera Abogado, ejerce la profesin en materia penal. Profesor Adjunto de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay. Miembro del Consejo Directivo del Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay (IELSUR). Ha publicado y dictado conferencias en su pas y en el extranjero sobre temas de derecho penal, procesal penal y derecho internacional de los derechos humanos. David Cordero Heredia Abogado y Licenciado en Ciencias Jurdicas por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador (PUCE). Master (c) en Estado de Derecho, Democracia y Derechos Humanos (Universidad Alcal de Henares). Asesor Jurdico y miembro de la Asamblea de la Fundacin Regional de Asesora en Derechos Humanos (INREDH). Coautor y editor de Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano, La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas, autor de varios ensayos sobre derecho constitucional y derechos humanos.
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N OTA
BIOGRFICA DE AUTORAS Y AUTORES
Javier Dvalos Abogado y Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Magster en Derechos Humanos y Democracia por la Universidad Andina Simn Bolvar (UASB). Miembro del Colectivo Litigio e Investigacin en Derechos Humanos LIDH. Actualmente trabaja como coordinador del Centro de Derechos Humanos de la PUCE. Efrn Guerrero S. Abogado y Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Master en Proteccin de Derechos Humanos (Universidad Alcal de Henares). Ex coordinador del Observatorio Colombo Ecuatoriano de Migraciones (Fundacin Esperanza-Quito). Profesor de Fundamentos de las Ciencias Sociales y Proyecto Integrador 1 en la PUCE. Actualmente se desempea como cursante en la Academia Diplomtica del Ecuador Antonio J. Quevedo. Mauricio Martnez PhD en Derecho Penal y Poltica Criminal por la Universidad de Roma; PhD en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid; y, Magister del Institut fr Rechts und Sozialphilosophie de la Universidad del Saarland-Alemania. Profesor de Derecho Penal Constitucional y de Poltica Criminal en la Universidad Nacional de Colombia, y del doctorado en Derecho de la U. Externado de Colombia. Actualmente es coordinador del Foro Latinoamericano sobre la Cuestin Criminal y los Derechos Fundamentales. Elas Neuman Profesor de Criminologa, Victimologa y Control Social en la Universidad de Buenos Aires y Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Autor de ms de una veintena de libros, entre los que destacan: Prisin abierta, una nueva experiencia penolgica; Droga y criminologa; Los que viven del delito y los otros; Victimologa, el rol de la vctima en los delitos convencionales y no convencionales; y, Mediacin y conciliacin penal. Massimo Pavarini Profesor investigador de la Universidad de Bologna. Ha escrito ms de 350 ttulos y obras como: Crcel y fbrica, escrito con Dario Melossi; Control y dominacin; Un arte abyecto. Ensayo sobre el gobierno de la penalidad; Castigar al Enemigo. Criminalidad, exclusin e inseguridad. Ha colaborado en revistas como Delito y sociedad (Argentina), Captulo criminolgico (Venezuela), Sicurezza e territorio y Rassegna penitenziaria e criminologica (Italia); y, dirigido Dei delitti e delle penne y Studi sulla questione criminale. Fue diputado del Parlamento de la ciudad de Bologna (1994-1999).
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BIOGRFICA DE AUTORAS Y AUTORES
Elsie Rosales Doctora en Derecho, profesora e investigadora en la Escuela de Derecho, Especializacin en Ciencias Penales y Criminolgicas y en los Doctorados en Derecho y Poltica del Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Central de Venezuela, donde dirige Sistemas Penales. Ha publicado ocho libros, varios captulos de libros y alrededor de 40 estudios arbitrados en revistas cientficas. Se ha desempeado como Comisionada para la Reforma Policial (2006-2007) y Magistrada Suplente de la Sala Constitucional (2006). Alex Valle Abogado y Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE. Magster en Derechos Humanos y Democracia de la UASB. Profesor de Teora General de los Derechos Humanos y de Administracin de Justicia Internacional de la UASB, y de Derecho Internacional Pblico y Privado de la PUCE. Ha escrito artculos sobre derecho penal y coeditado libros sobre migracin. Se ha desempeado como Analista de Reformas Legales de la Subsecretara de Desarrollo Normativo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Coletta A. Youngers Analista de la poltica internacional antinarcticos. Se ha desempeado como representante y directora del programa andino de WOLA desde 1987 hasta 2003. Es coeditora de Drogas y Democracia en Amrica Latina: El Impacto de la poltica de Estados Unidos. Actualmente es una consultora independiente, representante del Consorcio Internacional sobre Polticas de Drogas (IDPC), y Seor Fellow en la Oficina en Washington para Asuntos Latinoamericanos (WOLA). Eugenio Ral Zaffaroni Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. Exdirector del Instituto Latinoamericanao para la Prevencin de Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD). Autor de varios de artculos y obras como: Tratado de Derecho Penal; Manual de Derecho Penal; Criminologa: Aproximacin desde un margen; En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico penal; El enemigo en el Derecho Penal; y, Estrucura Bsica del Derecho Penal. Ganador del Premio Estocolmo en Criminologa 2009.
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Este Libro se termin de imprimir en diciembre de 2009 en la imprenta V&M Grficas. Quito, Ecuador

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