INTRODUCCIN

Por regla general todo procedimiento administrativo debe terminar con un pronunciamiento de la autoridad administrativa competente que resuelva el fondo del asunto. Una vez dictado este acto administrativo en forma expresa, el administrado o interesado que se vea perjudicado con l o estime que se ha dictado en forma ilegal o arbitraria podr recurrir para que se revise si la decisin es o no ajusta a derecho. Pero qu puede hacer el administrado en caso que la Administracin nada diga en relacin a la resolucin del asunto? Es en estas circunstancias donde se erige y constituye el silencio administrativo como institucin jurdica ficticia: la cual ser analizada en el presente trabajo, tomando como referencia los puntos ms trascendentales que determinarn el gran aporte acadmico que este trabajo de investigacin quiere dejar a sus lectores. Para lograr el objetivo anteriormente mencionado, es que hemos credo conveniente dividir la investigacin en tres captulos de importante trascendencia. En el primer captulo precisaremos cul es el origen, el concepto, la normatividad y los presupuestos que se tiene acerca del silencio administrativo. En el segundo captulo se arribar al concepto del silencio administrativo positivo, del procedimiento de aprobacin automtica y evaluacin previa; para que con base de estos temas se realice un anlisis sobre el primer y segundo artculo de la ley 29060, Ley de Silencio Administrativo. En el tercer captulo.

Los Autores.

CAPTULO I
NOCIONES GENERALES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

I.

ORIGEN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO. La primera vez que se configur la figura jurdica del silencio administrativo

fue en Francia, a travs de un decreto imperial expedido el 2 de noviembre de 1864, esto con la finalidad de subsanar la incertidumbre que dejaba la ausencia de respuesta de los ministros respecto de sus autoridades subordinadas. Luego, de casi 40 aos, en el mismo pas se public una ley el 17 de julio de 1900, la cual en virtud de su artculo 3 se generalizaba la aplicacin del silencio administrativo a una decisin implcita de rechazo o desestimacin1. Y es precisamente de esta forma en que se erige y empieza a difundir la figura del silencio administrativo, en virtud de la cual ante la ausencia de pronunciamiento
1

La ley tipifica en su artculo 3: En los asuntos contenciosos que no pueden plantearse ante el Consejo de Estado, sino en forma de recurso contra una resolucin administrativa, cuando transcurra un plazo superior a cuatro meses sin que haya recado resolucin, la parte interesada podr considerar como desestimada su peticin y recurrir ante el Consejo de Estado.

por parte de la autoridad administracin en un plazo determinado, la ley consider que dicho silencio significaba una denegacin a la pretensin del administrado. Segn Garrido Falla2 la ley francesa de 1900 tena como finalidad impedir y eliminar obstculos que impidieran el acceso al contencioso administrativo, esto debido a que en ese entonces bastaba con que no se emitiera ninguna decisin administrativa (a causa de la ausencia de pronunciamiento) para que el acceso al contencioso administrativo sea imposible. Es as como en Franciamediante el silencio administrativo (en su vertiente negativa), se consideraba a la inactividad de la autoridad administrativa como una desestimacin la pretensin del administrado, permitindole a este la posibilidad de recurrir al contencioso administrativo.

II.

CONCEPTO DE SILENCIO ADMINISTRATIVO.

En el campo de las relaciones jurdicas entre los administrados y las autoridades administrativas, la ausencia de pronunciamiento oportuno de estas ltimas (autoridades administrativas), es considerada como un hecho administrativo al le sigue un tratamiento de declaracin ficta3.

Sobre este ltimo punto cabe sealar que a nivel doctrinario existen dos tesis que plantean sobre la naturaleza jurdica del silencio administrativo: la primera tesis postula en considerar que el silencio administrativo constituye un hecho y no un acto administrativo en virtud de que en la base del dicho silencio la autoridad administrativa se abstuvo de emitir una declaracin, no pronuncia ni formaliza ninguna manifestacin de voluntad.

Garrido, F. (1995). La llamada doctrina del silencio administrativo. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, p.92. Morn, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edicin. Lima: Gaeta Jurdica, p. 862.

Por otro lado tambin existe la tesis que postula que el silencio administrativo si es un acto administrativo porque si existe una declaracin de voluntad que est dispuesta por ley, es decir que en caso de que la entidad administrativa se abstenga, sta est declarando la aceptacin o denegacin de la pretensin, segn sea silencio positivo o negativo respectivamente. Nosotros consideramos ms acertada la primera tesis, debido a que es el silencio, propiamente dicho, donde no existe un pronunciamiento de la autoridad administrativa y ante esta inactividad es que la ley le otorga consecuencias jurdicas ya sea considerando como aceptada o denegada la pretensin del administrado.

Y es precisamente desde esta perspectiva que podemos definir al silencio administrativo como aquel hecho administrativo al cual la ley otorga consecuencias jurdicas con el objetivo de dar una solucin a la desproteccin, indefensin e incertidumbre originada por la entidad administrativa, al momento de no pronunciarse ni resolver sobre la pretensin solicitada por el administrado, dentro del plazo establecido4.

Por otro lado es importante precisar que el silencio administrativo no se aplica en los procedimientos de peticin graciable o consultas. Al respecto, la peticin graciable es una solicitud por la cual se solicita al titular de la entidad competente la emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o a su libre apreciacin, o la prestacin de un servicio cuando no se cuenta con un ttulo legal que permita exigirlo como una peticin de inters particular (por ejemplo, la obtencin de pensiones de gracia, indultos, etc.). La consulta, por su parte, se efecta por escrito y, mediante ella, se busca que las autoridades administrativas informen sobre las materias a su cargo y el

Gmez, B. (2004). Nociones bsicas sobre el silencio administrativo. Recuperado el 5 de octubre de 2013, de http://www.cides.org.ec/archivos/boletin5/archivos/silencio.htm.

sentido de la normativa vigente que comprenden su accionar, particularmente aquella emitida por la propia entidad.

En lo que concierne al silencio administrativo el Tribunal Constitucional se ha pronunciado estableciendo que el silencio administrado constituye un privilegio del administrado frente a la administracin para protegerlo ante la eventual mora de sta en resolver su peticin, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de su propio incumplimiento5

Es as que se puede considerar al silencio administrativo como un artificio jurdico o ficcin que fue creado para proteger al administrado de los perjuicios que en determinados casos pueden ocasionar la inactividad administrativa; atribuyndole al legislador la potestad de interpretar ese incumplimiento del deber legal, de la administracin, de dar conocer una repuesta a las pretensiones formuladas por el administrado, otorgndole consecuencias jurdicas ya sea otorgndole su pedido (sentido positivo) o por el contrario denegando su pretensin (sentido negativo); con el objetivo de garantizar la celeridad y eficacia de la funcin administrativa debido a que constituye una medida de presin y sancin a las autoridades para que cumplan sus funciones.

III.

NORMATIVIDAD SOBRE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO

3.1

Normativas Anteriores.

En 1989 se emiti la Ley N 250356, Ley de Simplificacin Administrativa, cuya principal novedad fue la sustitucin de la fiscalizacin previa por la fiscalizacin posterior. Esta ley era novedosa

5 6

STC N ro. 4077-2004-AA/TC del 21de junio del 2005. Publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de junio de 1989.

debido a que fue la incorporacin del silencio administrativo positivo, estableciendo que:
En los procedimientos administrativos conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos,

concesiones y similares, transcurrido el trmino de sesenta (60) das calendarios a que se contrae el artculo precedente sin que se haya expedido resolucin, el interesado considerar aprobada su solicitud o fundado su recurso impugnativo, segn corresponda.

Pero es en el Decreto Supremo N 006-67-SC, donde aparece por primera vez el silencio administrativo, en su carcter negativo, Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos de 1967. Segn dicha norma, la autoridad administrativa contaba con un plazo mximo de seis meses para pronunciarse sobre una peticin, y en caso de incumplirse, representaba: en primer lugar la respuesta negativa automtica del Estado, y en segundo lugar la posibilidad que el particular recurra a la va judicial para impugnar esa resolucin ficta, y en tercer lugar que los plazos para la interposicin de los recursos empezaran a correr despus de esos seis meses (artculos53 y 90). El 31 de diciembre de 1992 se expidi el Decreto Ley N 261117, Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos de 1992, la cual redujo a treinta das el plazo para que el administrado se acoja al silencio administrativo negativo y as estar habilitado para acudir a la va judicial (artculos 102 y 103).

Luego de dos aos, en 1994 se emiti el Decreto Supremo N 00294-JUS8, Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
7 8

Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1992. Publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 1994.

Procedimientos Administrativos reiterando lo sealado en la anterior ley, contempl la posibilidad que el administrado se acoja al silencio administrativo positivo transcurrido el plazo de treinta (30) das, as como que interponga recurso de revisin o demanda judicial sin que medie resolucin denegatoria de la administracin o esperar el pronunciamiento expreso de la administracin pblica (artculos 98 y 99). De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que las principales normativas anteriores del silencio administrativo son: la Ley N 25035 Ley de Simplificacin Administrativa (1989),el Decreto Supremo N 006-67-SC Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (1967) y Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos y su TUO (1992 y 1994).

3.2

Marco normativo vigente.

Con el objetivo de garantizar que la administracin pblica cumpla: un papel eficiente sus relaciones jurdicas con los administrados, otorgue una mejor atencin en los procedimientos de su competencia y garantice la plena vigencia de los derechos de los administrados; se promulg en el mes de julio de 2007 la Ley del Silencio Administrativo, Ley N 29060, la cual entr en vigencia a partir del 2 de enero de 2008.

En virtud de esta norma se otorga una regulacin ms garantista y preferente en torno al silencio administrativo, establecindose como regla general la aplicacin del silencio administrativo positivo y, como excepcin, el silencio administrativo negativo. As, la mencionada Ley derog los artculos 33 y 34 de la Ley del Procedimiento Administrativo General y precis algunos aspectos y exigencias que sta no contemplaba.

Finalmente se hace necesario precisar que en el 20089, posterior a su entrada en vigencia, el Poder Ejecutivo emiti el Decreto Legislativo N 1029, del 23 de junio del 2008, mediante el cual se modific la LPAG y la Ley del Silencio Administrativo.

IV.

PRESUPUESTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO. Para que se pueda operar el silencio administrativo, a nivel doctrinario10 y de

legislacin nacional, se han planteado una serie de requisitos necesarios, a fin de garantizar la el correcto ejercicio del silencio administrativo, estos requisitos son:

Que el supuesto est previsto en el TUPA (Texto nico de Procedimiento Administrativo) o en una norma jurdica positiva. Esto debido a que no pueden surgir de la voluntad del administrado ni de la autoridad administrativa.
Que el silencio positivo slo es aplicable a los procedimientos instados por iniciativa de los administrados, que hayan sido parte en la evaluacin previa, y no en los procedimientos iniciados de oficio. Adems que siempre haya sido admitida vlidamente a trmite.

Que la pretensin o petitorio del administrado sea fsica y jurdicamente posible, en concordancia con el ordenamiento jurdico vigente y la idoneidad de los documentos presentados a la autoridad en el procedimiento. Que haya transcurrido el trmino preciso para resolver y notificar la decisin administrativa, sin que el administrado haya sido notificado vlidamente sobre el pronunciamiento de pretensin.
9

Dicho Decreto Legislativo N 1029, publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de junio del 2008, en lo que concierne al tema que nos ocupa modific los artculos 122 y 188 de la LPAG, y el artculo 1 de la Ley del Silencio Administrativo. 10 Morn, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edicin. Lima: Gaeta Jurdica, pp. 863 y 864.

 Que la autoridad haya incurrido en inactividad total durante el periodo habilitado para emitir su pronunciamiento y no haya observado la solicitud, pedido de informacin adicional, etc. Que la actuacin del administrado se realice con buena fe, es decir que el administrado no haya propiciado la inactividad de la autoridad administrativa. Que se d cumplimiento a los requisitos establecidos en el TUPA. Siguiendo esta misma lnea, sabiendo que la entidad administrativa tiene como principal funcin pronunciarse y dar respuesta a cualquier requerimiento del administrado, la sola omisin o inactividad administrativa no puede considerarse en todos los casos como una aceptacin o denegacin de la peticin; esto debido a que como bien seala el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia:
() el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentido (positivo o negativo)11. () el administrado puede acogerse al silencio administrativo positivo solo si existe mandato expreso que declare dicho mecanismo procesal12.

V.

LA INACTIVIDAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.

Las situaciones injustas y arbitrarias son muy frecuentes en nuestra sociedad, pero dicha situacin se deriva de la inactividad de la administracin pblica, ya sea por pasividad, por desidia o por motivos polticos. La ausencia
11

Sentencias del Tribunal Constitucional Nro. 09902-2006-PA/TC del 11 de enero de 2006, y Nro. 06905-2006-AA/TC 10 de abril del 2007. 12 Sentencias del Tribunal Constitucional Nro. 1280-2002-AA/TC del 7 de enero de 2003, y Nro. 1484-2002-AA/TC del 8 de marzo de 2004.

de respuesta ante la apertura de expedientes administrativos y la deficiencia en la prestacin de servicios pblicos son algunos de los ejemplos ms frecuentes de la pasividad administrativa.

Pero se hace necesario, en base a lo referido anteriormente, que se d a conocerlo y de esta forma poder discernir los principales tipos de inactividad administrativa; esto debido a que no cualquier tipo de inactividad constituye objeto de silencio administrativo. En fin segn Bartra Cavero13, se puede distinguir dos tipos de inactividad administrativa, la inactividad formal y la inactividad material.

5.1

Inactividad Formal.

La inactividad formal es la simple ausencia de pronunciamiento de los administrados, interesados o particulares a una peticin o recurso, ya sea por negligencia u otras faltas disciplinarias; segn esto la inactividad formal se refiere a la pasividad de la administracin pblica dentro de un procedimiento cuando esta tiene el deber de pronunciarse. En otras palabras, se traduce en el incumplimiento de la autoridad administrativa de resolver expresamente las cuestiones planteadas por los administrados, cuando esta tenga la obligacin de resolver la pretensin. La inactividad formal se identifica en definitiva, con la institucin del silencio administrativo, pues, esta omisin ocurre en el curso de un procedimiento administrativo comn (o de evaluacin previa).La

inactividad formal se configura cuando la administracin pblica omite dictar decisin o declaracin correspondiente a algunas de las fases del procedimiento administrativo14.Segn el momento del procedimiento administrativo en el cual ocurre el silencio, se puede vislumbrar:

13 14

Bartra, J. (2006). Silencio Administrativo. Lima: Editorial Rodhas, p 63. Cabrera, M. (2007). Breves Comentarios a la Ley N 29060. Del Silencio Administrativo. En: Revista de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM, N 1, p. 42.

La inactividad de primer grado: Se constata cuando la

administracin pblica omite dictar la decisin correspondiente. Al procedimiento administrativo constitutivo o de primera instancia, iniciado por la solicitud del administrado o incluso de oficio. La inactividad de segundo grado: Este tipo se perfecciona cuando el interesado ha interpuesto un recurso administrativo contra una decisin o declaracin que lo desfavorece y la administracin pblica se abstiene de resolver expresamente dicho recurso.

La inactividad de tercer grado: La cual se suscita cuando,

existiendo un acto administrativo (resolucin) que impone una determinada obligacin de dar, hacer o no hacer, la administracin pblica no cumple con su deber de ejecutarlo.

5.2

Inactividad Material. La inactividad Material trata fundamentalmente en no hacer o

abstencin, del ente administrativo, al margen de un procedimiento, supone una conducta de omisin en cuanto a sus resultados materiales. Consiste en una pasividad, un no hacer de la autoridad administrativa en el marco de sus competencias ordinarias, y que no se encuentran instituidas propiamente en un procedimiento administrativo15. Como por ejemplo la vigilancia en la va pblica, el suministro de luz elctrica, la asistencia al menor en situacin de abandono.

15

Cabrera, M. (2007). Breves Comentarios a la Ley N 29060. Del Silencio Administrativo.En: Revista de Derecho y Ciencia PolticaUNMSM,N 1, p. 43.

CAPTULO II
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO positivo

Sabiendo que el silencio administrativo constituye un mecanismo en beneficio del administrado frente al no pronunciamiento de las entidad desde la administracin pblica dentro del plazo fijado para ello; la ley de otorga dos tipos de consecuencias jurdicas, dependiendo del caso en concreto. Segn esto el silencio administrativo puede ser de dos modalidades, positivo o negativo; pero en lo que respecta a este captulo abordaremos solamente el tema del silencio administrativo positivo porque el silencio administrativo negativo ser materia de anlisis en el prximo captulo.

I.

CONCEPTODE SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.

El silencio administrativo positivo se suscita cuando, tratndose de solicitudes administrativas de autorizaciones, concesiones, aprobaciones o permisos para el ejercicio de ciertos derechos por parte del administrado; y

transcurrido el plazo determinado por Ley desde la presentacin de la peticin o de la solicitud sin que la autoridad administrativa haga pronunciamiento alguna, se presume que dichos actos favorables le sern concedidos y su pretensin fue aceptada. Morn Urbina16 seala que, la doctrina del silencio administrativo positivo afirma que este tipo de silencio se trata de una manera imperativa de conclusin de los procedimientos administrativos promovidos por los administrados; esto debido a que la autoridad administrativa incurre en una inactividad formal resolutiva, y es precisamente esa inactividad la que se sustituye por una ficcin legal de haberse producido una decisin estimativa y favorable o lo peticionado. Como se puede apreciar en este tipo de silencio existe una ganancia para el administrado y la administracin no puede privar al particular de esa situacin adquirida, cuya causa est en la desidia e inactividad la propia entidad administrativa, en lo que respecta a la abstencin de no declarar ni resolver la pretensin del administrado.

II.

PROCEDIMIENTOS EVALUCIN PREVIA.

DE

APROBACION

AUTOMTICA

2.1 Procedimientos de Aprobacin Automtica. Son aquellos procedimientos instituidos sobre la base de la presuncin de veracidad, en donde lo solicitado se estima aprobado desde el mismo instante en que es presentado, la solicitud o el formulario con sus respectivos requisitos sealados en el TUPA, ante la autoridad administrativa17.

16

Morn, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edicin. Lima: Gaeta Jurdica, p. 862. 17 Morn, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edicin. Lima: Gaeta Jurdica, p. 869.

Es decir que este tipo de procedimiento es aqul en el que la solicitud o pedido formulado por el administrado se considera aprobado con la sola presentacin de la solicitud, en tanto que sta contenga los requisitos fijados por la Ley y el TUPA de la entidad. Esto quiere decir que en los procedimientos de aprobacin automtica no es necesario el

pronunciamiento de la entidad para que el administrado considere concedido su pedido18. En los procedimientos de aprobacin automtica, la propia entidad ante la que se realiza el tramite est obligada a fiscalizar posteriormente la veracidad y autenticidad de las declaraciones, documentos o informacin proporcionada por el particular, mediante el sistema de muestreo al azar, de acuerdo al porcentaje y periodicidad que establecido en la ley (Art. 32 de la LPAG).

Este tipo de procedimientos es empleado con el objetivo de permitir la celeridad en las actividades socioeconmicas, es por ello que muchos afirman que con este modelo se anulan los procedimientos tradicionales, en donde se documenta durante el procedimiento, para dar paso a una simple pero contundente comunicacin documentada desde el exterior.

2.2 Procedimientos de Evaluacin Previa.

A diferencia de los procedimientos de aprobacin automtica, estos procedimientos requieren de un examen de forma y de fondo por parte del rgano administrador, que tiene por finalidad conceder o denegar la solicitud o peticin del administrado. Como resultado del examen, el

18

Northcote, C. (2007). Anlisis de la Ley N 29060 Ley del Silencio Administrativo. En: Revista de Actualidad Empresarial N 149.

funcionario emitir una resolucin conteniendo los fundamentos de su decisin y el sentido de sta19. En este procedimiento de evaluacin previa, no basta la solicitud, la peticin requiere de la aprobacin de la autoridad encargada. Estos procedimientos son considerados por Morn Urbina como los verdaderos procedimientos administrativos debido a que se caracterizan por que estos procedimientos necesitan para su aprobacin una instruccin, substanciacin, probanza y finalmente el pronunciamiento20. El procedimiento de evaluacin previa se caracteriza por lo siguiente: Requiere de una instruccin, substanciacin, probanza y finalmente la pronunciacin de la entidad. La peticin del administrado queda en suspenso hasta que se resuelva el trmite. Plazo mximo de la evaluacin21: Plazo general: 30 das hbiles. Plazo especial: por norma especial. Est sujeto a los silencios administrativos: positivo y negativo

III.

ANLISIS

DE

LA

LEY

29060

LEY

DEL

SILENCIO

ADMINISTRATIVO.

3.1 Artculo 1.- Objeto De La Ley.

19

Morn, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edicin. Lima: Gaeta Jurdica, p. 870. 20 Morn, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edicin. Lima: Gaeta Jurdica, p. 218.
21

LEY 27444 Artculo 35.- Plazo mximo del procedimiento administrativo de evaluacin previa El plazo que transcurra desde el inicio de un procedimiento administrativo de evaluacin previa hasta que sea dictada la resolucin respectiva, no puede exceder de treinta (30) das hbiles, salvo que por ley o decreto legislativo se establezcan procedimientos cuyo cumplimiento requiera una duracin mayor.

Los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo, cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos: a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la primera disposicin transitoria, complementaria y final. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contempladas en la primera disposicin transitoria, complementaria y final. c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos.

Lo solicitado, en un procedimiento de evaluacin previa sujeto a silencio administrativo positivo, quedarn automticamente aprobados ante el incumplimiento de la administracin pblica de resolver la solicitud del administrado dentro del plazo establecido en la norma especial o el mximo de treinta (30) das, al que se adicionan los cinco (5) das que se tiene para notificar a partir de la expedicin del acto administrativo22. Segn el artculo, antes citado, podemos afirmar que es en los procedimientos de evaluacin previa en los que se aplica el silencio administrativo, en virtud de que es en stos procedimientos donde, las entidades de la Administracin Pblica, pueden incurrir en demoras voluntarias o involuntarias, que perjudiquen los derechos de los administrados y dejndolos en estado de indefensin. Siendo la regla general de aplicacin del silencio administrativo positivo, los procedimientos de evaluacin previa, el cual procede

22

Esto segn los artculos 35, 24 inc. 1, 142 y 188 inc. 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

nicamente en los supuestos en que la administracin no resuelva el fondo de la peticin del recurrente en el plazo de ley establecido.

Sobre este ltimo, hay autores que mencionan que, en la prctica existen grandes factores que obstaculizan que el silencio administrativo positivo constituya una verdadera y efectiva garanta.

En primer lugar existe el riesgo de que sobrevenga una invalidacin de la solicitud sobre la cual recay el silencio administrativo positivo. Es decir que cuando se produzca el silencio positivo el administrado se encontrar ante el dilema de hacer o no hacer uso del silencio; si se hace uso de l y lleva a cabo una inversin econmica, est expuesto a que posteriormente la administracin cancele la actividad que crea amparada en el silencio positivo, ya sea por una insuficiencia probatoria o imputacin de ilegalidad; lo cual a simple vista se constituye fcilmente la inseguridad jurdica23.

En segundo lugar cuando el silencio positivo se aplica a relaciones distintas a la autorizante, es decir que se necesita alguna prestacin de mecanismos para asegurar el cumplimiento de lo aprobado, como por ejemplo la entrega de documentos o simples copias. En estos casos, si la autoridad no quiso resolver el pedido, no quiso pronunciarse; cmo obligar a la entidad administrativa para que ejecute el hecho tcito (silencio positivo)?24 Ya habiendo dado algunas precisiones generales, es conveniente en analizar cada una de las causales para la aplicacin del silencio administrativo positivo, esto debido a que la Ley del Silencio Administrativo derog los artculos 33 y 34 de la LPAG y estableci los siguientes procedimientos y supuestos de evaluacin previa sujetos al SAP.

23

Morn, J. (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na. edicin. Lima: Gaeta Jurdica, pp. 864 y 865. 24 Garrido, F. (1955). La llamada doctrina del silencio administrativo. En: Revista de Administracin Pblica. N16, p.99.

1)

Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran autorizacin previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley. Este supuesto contempla las solicitudes que habilitan el ejercicio del derecho a construir, la libertad de comercio, de empresa, de trnsito, etc., tal como

ocurre en el caso de las licencias y autorizaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta que ciertas actividades pueden afectar significativamente el inters pblico, se debe tener en cuenta la limitacin que impone la Primera DTCF.

2)

Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera DTCF. En este caso se consideran todos los recursos administrativos que puedan interponerse contra la denegatoria ficta (calificado con SAP en el artculo 33 2 de la LPAG) o contra un acto expreso de la administracin (antes calificado con SAN en el artculo 34.1.2 de la LPAG). Ahora bien, este supuesto no puede ser interpretado literalmente, pues una interpretacin en ese sentido podra llevar a desconocer los intereses contemplados en la Primera DTCF de la Ley e involucrar procedimientos administrativos de oficio, tales como el de fiscalizacin y sancin. As, cabe sealar que el SAP no procede al interior de un procedimiento administrativo disciplinario, tal como lo ha

reconocido el Tribunal Constitucional al sealar:

[el] silencio administrativo positivo, regulado en los artculos 33 y 188 de la Ley N 27444, () solo es aplicable a aquellos procedimientos de evaluacin previa () y que han sido reconocidos por las entidades en sus textos nicos de

procedimientos administrativos (TUPAs) y, por tanto, no lo es a los procesos administrativos ejerce disciplinarios facultad en de los que la y

administracin sancionadora25.

una

fiscalizacin

En esa misma lnea, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, ha establecido que: el artculo primero de la referida ley [Ley N 29060] dispone que el SAP es un modo de conclusin extraordinaria del procedimiento administrativo que se aplica exclusivamente a aquellos procedimientos catalogados previamente como de evaluacin previa, naturaleza de la cual no goza este procedimiento disciplinario26. 3) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos. Sobre el particular, cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el supuesto previsto en el artculo 33.3 de la LPAG, cuyo texto es anlogo al contemplado en el numeral 3) del artculo 1 de la Ley del Silencio Administrativo, y su relacin con el supuesto contenido en el numeral 2) del artculo 33 de la LPAG, sealando que:
Si bien es cierto que (.) los procedimientos de evaluacin previa estn sujetos a silencio positivo () cuando se trata del procedimiento recursal, en aquellos casos en los que el interesado opt por el silencio administrativo negativo, tambin lo es que, en interpretacin contrario sensu del inciso 3) de la misma norma legal [LPAG], no estn sujetos a silencio positivo aquellos procedimientos de evaluacin previa en los que la trascendencia de la decisin final pueda repercutir directamente en

25 26

STC N 2753-2004-AC/TC. Queja ODICMA N 91-2007-AREQUIPA, del 21 de enero del 2008.

administrados distintos a l, mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos legtimos27.

Con este argumento desestim una demanda de amparo cuyo objeto era que, en aplicacin del SAP, la Universidad Nacional de Ingeniera (UNI) declare a la demandada ganadora de un concurso de ascensos, ante la falta de respuesta del recurso de apelacin que formul.

3.2 Artculo 2.- Aprobacin Automtica.

Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo requiera. Lo dispuesto en el presente artculo no enerva la obligacin de la entidad de realizar la fiscalizacin posterior de los documentos, declaraciones e informacin presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artculo 32 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

La aprobacin automtica refiere a que la solicitud es considerada aprobada desde su presentacin ante la entidad competente. Pero esta a su vez debe estar sujeta al cumplimiento de los requisitos ms las documentaciones completas exigidas en el TUPA. Las entidades no emiten ningn pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobacin

automtica, slo realizan la fiscalizacin posterior. En los procedimientos de aprobacin automtica, la propia entidad ante la que se realiza el tramite est obligada a fiscalizar posteriormente la veracidad y autenticidad de las declaraciones, documentos o informacin
27

STC N 4015-2004-AA/TC, del 12 de enero del 2005.

proporcionada por el particular, mediante el sistema de muestreo al azar, de acuerdo al porcentaje y periodicidad que establecido en la ley. El procedimiento de aprobacin automtica se caracteriza por lo siguiente: Se sustenta en el principio de veracidad Aprobacin desde el momento en que se presenta la solicitud, siempre que se cumpla con los requisitos Est sujeto a fiscalizacin posterior28. Este artculo seala que la aprobacin automtica se dar cuando la autoridad administrativa no se pronuncia frente a la solicitud o peticin de un derecho del administrado, siempre en cuando se cumpla el plazo.

Respecto al plazo al que se hace referencia habr que aplicarse el artculo 142 del ley 27444 que seala lo siguiente: no puede exceder de treinta das el plazo que transcurra desde que es iniciado un procedimiento administrativo de evaluacin previa hasta aquel en que sea dictada la

resolucin respectiva, salvo que la ley establezca tramites cuyo cumplimiento requieren una duracin mayor. No est de ms advertir que si la ley especial establece un plazo menor este ser el que debe vencer; asimismo, habr de estarse al TUPA de cada entidad estatal.

Tambin se indica que habiendo operado el silencio administrativo positivo, no es necesario que el administrado recabe de la entidad administrativa algn documento que acredite la existencia de silencio administrativo positivo.

28

DS. 096-2007-PCM articulo N 2.- todos los rganos y dependencias de las entidades [] estn obligados a comprobar mediante el sistema de muestreo la autenticidad y veracidad de las declaraciones, documentos, informaciones y traducciones presentadas por los administrados.

Por otro lado el segundo prrafo del mismo artculo, nos remite a lo dispuesto sobre fiscalizacin posterior contemplado en el artculo 32 de la ley 27444.

Artculo 31.- Rgimen del procedimiento de aprobacin automtica

31.1En el procedimiento de aprobacin automtica, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentacin ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentacin completa, exigidos en el TUPA de la entidad. 31.2En este procedimiento, las entidades no emiten ningn pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobacin automtica, debiendo slo realizar la fiscalizacin posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobacin automtica se requiera necesariamente de la expedicin de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo mximo para su expedicin es de cinco das hbiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley. 31.3 Como constancia de la aprobacin automtica de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepcin, sin observaciones e indicando el nmero de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor. 31.4 Son procedimientos de aprobacin automtica, sujetos a la presuncin de veracidad, aquellos conducentes a la obtencin de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, econmicas o laborales en el mbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalizacin posterior que realice la administracin.

3.2.1 FISCALIZACIN POSTERIOR La fiscalizacin posterior se orienta a la identificacin y correccin de posibles desviaciones abusos o fraude que dolosa o culposamente

pudiera

cometer

el

administrado

al

inicio

del

procedimiento

administrativo. La fiscalizacin posterior es el seguimiento y verificacin que realiza la Administracin Pblica a las declaraciones prestadas por el interesado o su representante. Est orientada hacia la identificacin y correccin de posibles desviaciones, abusos o fraudes. Por lo que las autoridades y funcionarios encargados de la prestacin de los servicios son los responsables de asegurar las acciones de fiscalizacin posterior. Asimismo, La fiscalizacin posterior es el mecanismo de proteccin de las entidades pblicas que fija la Ley al aplicarse el principio de la Presuncin de Veracidad. Consiste en el seguimiento y verificacin a efectuarse ante la declaracin o presentacin de documentos efectuada por el usuario para la obtencin para la obtencin de un servicio. La entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobacin automtica o evaluacin previa, queda obligada a verificar de oficio, en caso de comprobar fraude o falsedad en la declaracin, informacin o en la documentacin presentada por el administrado, la entidad considerar no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad

jerrquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaracin, informacin o documento; imponga a quien haya empleado esa declaracin, informacin o documento una multa en favor de la entidad.