Texto (no revisado) para ponencia en la Universidad de Valladolid, curso de Postgrado em Derecho, ao de 2004.

DIFERENCIA (ONTOLGICA) ENTRE TEXTO Y NORMA: ALEJANDO EL FANTASMA DEL RELATIVISMO Lenio Luiz Streck 1 1. Introduccin: la importancia del texto Estas reflexiones pretenden criticar las concepciones tradicionales sobre la interpretacin jurdica, que insisten en la idea de que la hermenutica jurdica puede ser escindida en momentos distintos (repitiendo las fases de la hermenutica clsica subtilitas intelligendi, subtilitas explicandi, subtilitas applicandi tan bien denunciada por Gadamer), y que el objeto de la interpretacin del Derecho es la norma como objetificacin cultural. Tambin pretendo responder las crticas dirigidas a la hermenutica filosfica, en el sentido de que esta sera relativista. En sntesis, la admisin de la tesis de que norma y texto son cosas distintas que, segn toda evidencia, representa un avance con relacin a la interpretacin metodolgica no puede significar que sea posible atribuir cualquier sentido al texto. La crtica sutil de Nelson Saldanha, en la lnea de Gadamer, entiende que la reaccin contra el normativismo no puede significar que la interpretacin del derecho deje de suponer un orden de normas que se completan con principios. Es decir, sin textos no hay normas: lo que se llama derecho no es algo separado de la hermenutica, pero no se puede diluir ni disolver la aplicacin del derecho dentro de una total imprevisibilidad2. Al fin y al cabo, como bien dice Gadamer, si quiere decir algo sobre un texto, deje que el texto le diga algo! Por lo tanto, considero indispensable superar los dualismos propios de la metafsica. En el centro de esa superacin est el viraje lingstico-ontolgico, en el interior del cual el lenguaje deja de ser una tercera cosa que se interpone entre un sujeto y un objeto, para tornarse condicin de posibilidad.3 Interpretar el Derecho no significa solo interpretar textos. Es evidente que no hay nicamente textos. Y textos no son meros enunciados lingsticos. Lo que hay, entonces, son normas resultantes de la interpretacin de textos (que hablan de algo existente en el mundo de la vida). O sea que, tampoco hay solamente normas, por la simple razn de que en ellas est contenida la normatividad que abarca la realizacin concreta del Derecho. La norma es el locus del acontecer de la problemticojudicativa, realizacin concreta del Derecho (Antonio Castanheira Neves). Se trata, en fin, de dar un salto sobre las concepciones hermenuticas que entienden la interpretacin como parte de un proceso en que el intrprete extrae el exacto sentido de la norma (sic), como si fuera posible aislar la norma de su Doctor en Derecho del Estado; Profesor y Coordinador Adjunto del PPGD en Derecho de la UNISINOS-RS; 2 Cfe. Saldanha, Nelson. Racionalismo jurdico, crise do legalismo e problemtica da norma. In: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito da UFPE, n. 10, ano 2000. Recife, UFPE, pp. 203 y sigtes. 3 Ver Streck, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica E(m) Crise. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
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concretizacin. Pero se trata tambin de superar las concepciones que, como contrapunto al normativismo (que equipara la norma al texto), avanzan en direccin de una especie de derecho libre (un derecho alternativo tardo?), en el interior del cual el intrprete atribuye cualquier sentido a los textos. Para comprender esa problemtica, es preciso buscar ayuda en la hermenutica filosfica, que supera la idea de mtodo y de fundamentum inconcussum absolutum veritatis (fundamento ltimo propio del pensamiento metafsico). Hermenutica es, as, filosofa (e no filologa); es facticidad; es vida; es existencia; es concrecin. Es condicin de ser en el mundo. La interpretacin no se autonomiza de la aplicacin. 2. De la imposibilidad de un Grundmethode o de un metacriterio hermenutico y las razones por las cuales la hermenutica no es una teora de la argumentacin Es desnecesario insistir en el problema de la metodologa en el Derecho o de la concepcin procedimental-argumentativa que trata de construir modelos de interpretacin: la imposibilidad de fundamentar/justificar la fundamentacin, o, dicindolo de otro modo, la imposibilidad de la construccin de un metamtodo o metacriterio que pueda constituirse en un criterio de normatividad que pueda sustituir el operar del proceso de comprensin. Todo apunta, as, hacia la imposibilidad de la existencia de un mtodo fundamental (el Grundmethode?), que pueda servir como fundamento ltimo de todo el proceso hermenutico-interpretativo....! Por eso, la hermenutica metodolgica se transforma en rehn de la metafsica, porque busca un fundamento ltimo (fundamentum inconcussum absolutum veritatis). Ahora bien, esa cuestin del fundamento echa races en las profundidades de la filosofa, atravesando milenios en las diversas concepciones que asumieron los principios epocales en la determinacin de la concepcin de la ciencia, de la moral, del arte y de la religin. Cada poca organiz su concepcin de fundamento a partir de la vigencia de cada principio. La ruptura con las concepciones metodolgicas propias de la filosofa de la conciencia no alcanz la recepcin necesaria en el campo jurdico. La hermenutica contina rehn de las prcticas deductivas-subsuntivas que presuponen la existencia de categoras o significantes primordiales-fundantes. En otras palabras, la hermenutica tradicional (de cuo reproductivo) se calca incluso en la subsuncin de lo particular a lo general-abstracto-universal. Y, sosteniendo la correccin del resultado de ese proceso subsuntivo-deductivo, est el mtodo, supremo momento de subjetividad. Por tales razones, asume absoluta relevancia la ruptura paradigmtica en la hermenutica proporcionada por Verdad y Mtodo de HansGeorg Gadamer, exactamente por la circunstancia de que la hermenutica no ser ms una cuestin de mtodo, pasando a ser filosofa. 4 Y exactamente por eso es que no se puede confundir hermenutica, entendida como filosofa, como cualquier teora de la argumentacin jurdica o mtodos de interpretacin, que son nada ms que procedimientos discursivos que se van formando en una sucesin de explicitaciones que nunca se agotan, y que cuidan otra racionalidad, que es solo discursiva. Hablar de la hermenutica jurdica implica hablar en linguistic turn o en ontological turn. En este (nuevo) paradigma los sentidos no estn ms en las cosas y tampoco en la conciencia de s del pensamiento pensante. Al contrario de lo que ha sido Ver Streck, Jurisdio Constitucional, op. cit., p. 229 y sigtes. Tambin, Stein, Ernildo. Novos caminhos para uma filosofia da constitucionalidade. Presentacin de la obra Jurisdio Constitucional e Hermenutica - Uma Nova Crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. XIV.
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sostenido a partir del universo metafsico calcado en los principios epocales, que siempre poseen un carcter entificador y por eso ponen el lenguaje como objeto, el intrprete no posee el lenguaje; es el lenguaje que lo posee, desde-siempre; es, en fin, aquello que nos conduce. En las firmes palabras de Gadamer, la experiencia no se verifica primero sin palabras para transformarse, despus, a travs de la designacin, en objeto de reflexin. Pertenecen, antes, a la propia experiencia, el buscar y no encontrar las palabras que la expriman. Se busca la palabra correcta, o sea, la palabra que pertenece realmente a la cosa, de modo que esta, sucede a la palabra. 5 As, concuerdo con Friedrich Muller cuando dice que la norma es siempre el producto de la interpretacin de un texto y que la norma no est contenida en el texto. 6 Pero esto no puede significar que haya una separacin (o independencia) entre ambos (texto y norma). En efecto - y me permito insistir en este punto -, del mismo modo que no hay equivalencia entre texto y norma (y entre vigencia y validez), estos no subsisten separados uno del otro, en vista de lo que se denomina como diferencia ontolgica en fenomenologa hermenutica. No existe un proceso de discricionariedad del intrprete, dado que la atribucin de sentido surgir de su situacin hermenutica, de la tradicin en que est incluido a partir de sus prejuicios. La diferencia ontolgica, locus del acto aplicativo (applicatio) funciona, as, como garanta contra esa discricionariedad representada por una pretendida libertad de atribucin de sentidos. Por eso la hermenutica no es relativista. La applicatio evita la arbitrariedad en la atribucin de sentido, porque resulta de la anticipacin de sentido que es propio de la hermenutica de cariz filosfico que rompi con el mtodo. Aquello que es condicin de posibilidad precomprensin/anticipacin de sentido no puede llegar a transformarse en un simple resultado, manipulable por el intrprete. Dicho de otro modo, mostrar la hermenutica como producto de un razonamiento hecho en etapas (partes) fue la frmula que el pensamiento metafsico (del cual la dogmtica jurdica es rehn) encontr para subyugar los sentidos de los textos. La precomprensin anticipadora del sentido de algo, ocurre contra cualquier regla epistemolgica o mtodo que fundamente ese sentido. En consecuencia, tiene toda la razn Nelson Saldanha cuando critica la tesis hoy muy difundida en el plano de algunas teoras hermenuticas y en ciertas teoras de la argumentacin jurdica de que el texto es solo un enunciado lingstico. Y es exactamente por esto que la afirmacin de que el intrprete siempre atribuye sentido (Sinngebung) al texto, ni de lejos puede significar la posibilidad de este el intrprete poder decir cualquier cosa sobre cualquier cosa, atribuyendo sentidos de forma arbitraria a los textos, como si texto y norma estuvieran separados (y, por lo tanto, tuvieran existencia autnoma). O sea, la norma as entendida no puede superar el texto; ella no es superior al texto. De all la necesidad de esa aclaracin, una vez que, frecuentemente, la hermenutica ha sido acusada de relativismo. En efecto, en la medida en que la hermenutica es incompatible con la existencia de un fundamento inconcussum absolutum veritatis como quiere la metafsica, y ante la imposibilidad de una metodologa apta para sostener la verdad de los discursos (problemtica nsita a las actitudes procedimentales), la pregunta que surge es: fuera de los cnones o mtodos, que, realmente, no garantizan ninguna seguridad al intrprete por la ausencia de un criterio para definir la eleccin del mejor mtodo (meta-criterio o Grundmethode), estara la interpretacin del Derecho condenada a un decisionismo irracionalista?
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Cfe. Wahreit und Methode I, op.cit., pp. 393 e segs. Ver Juristiche Methodik, op. cit.; y Eros Grau, La Doble Estructuracin, op. cit.

Definitivamente, la respuesta es no, y esa conviccin se apoya en Grondin, que, fundamentado en Gadamer, rechaza perentoriamente cualquier acusacin de relativismo (o irracionalidad) la hermenutica filosfica! Efectivamente, Grondin sostiene la posibilidad de combinarse la pretensin de la verdad con el comprender diversamente. Gadamer deja esto muy claro: con frecuencia comprendemos diversamente porque nosotros mismos hablamos nuevamente sobre la verdad, cuando aplicamos a nuestra situacin algo verdadero (una afirmacin exacta, una crtica, etc.). Sin duda, cada individuo, a su manera y diversamente, as lo hace, en todo momento. Pero, lo que cada tentativa de comprensin pretende, sigue siendo una verdad, sobre la cual se puede eventualmente discutir. Sera un corto-circuito histrico explicar como relativista la verdad aceptada, en este caso, de manera diversa. De all la incisiva advertencia de Grondin: para la hermenutica, cuando se hablaba del relativismo, este nunca pas de un fantasma, es decir, una construccin elaborada para provocarnos susto, pero que no existe. En verdad, un relativismo comnmente entendido como la concepcin segn la cual determinada cosa, o incluso cualquier cosa, es exactamente como cualquier otra, de hecho nunca fue defendido seriamente. En todo caso, no por la hermenutica, que afirma, ciertamente, que las experiencias que hacemos con la verdad estn comprendidas en nuestra situacin, y eso significa: en la conversacin interior que realizamos constantemente con nosotros mismos y con los otros.7 Dgase de forma objetiva: jams existi un relativismo para la hermenutica; son antes los adversarios de la hermenutica que conjuran el fantasma del relativismo, porque sospechan que existe en la hermenutica una concepcin de la verdad, que no corresponde a sus expectativas fundamentalistas, nos tranquiliza Grondin. De esa forma, en la discusin filosfica contempornea, el relativismo funciona como un espantapjaros o un fantasma asustador, a favor de posiciones fundamentalistas, que quisieran abstraer de la conversacin interior del alma. Quien habla del relativismo presupone que podra existir para los humanos una verdad sin el horizonte de esa conversacin, es decir, una verdad absoluta o desligada de nuestros cuestionamientos. Cmo se alcanza una verdad absoluta y no ms discutible? Esto nunca fue mostrado de forma satisfactoria. Como mximo, ex negativo: esa verdad debera ser no finita, no temporal, incondicional, insustituible, etc. En esas caracterizaciones llama la atencin la insistente negacin de la finitud. Como razn se puede reconocer en esa negacin el movimiento bsico de la metafsica que es exactamente la superacin de la temporalidad.8 En una palabra, y reafirmando lo que fue dicho anteriormente, Grondin deja claro que la falta de una verdad absoluta no significa que no haya ninguna verdad. Como muestran las experiencias indudables como la mentira y la falsedad, estamos exigiendo constantemente la verdad, es decir, la coherencia de un sentido que est en concordancia con las cosas tal como podemos experimentarlas y para las que se pueden movilizar argumentos, pruebas, testigos y constataciones. Negar esto sera una extravagancia sofista. Vase, sin embargo, que las verdades en las cuales podemos participar de hecho y las que podemos defender legtimamente no son ni arbitrarias, ni estn aseguradas de manera absoluta. 9 3. Interpretamos para comprender o comprendemos para interpretar?

Cfe. Grondin, op. cit., p. 229 y sigtes. Idem, ibidem. 9 Cfe. Grondin, op. cit., p. 199.
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De todo lo que fue dicho, es posible extraer la conviccin de que no hay interpretacin independiente de problemas concretos, como ya hace mucho advierte Konrad Hesse (Es gibt keine von konkreten Problemen unabhaeingige Verfassungsinterpretation). No interpretamos para comprender, y s, comprendemos para interpretar. O sea, la hermenutica de la facticidad invertir esa relacin teleolgica entre interpretacin y comprensin. La norma ser siempre, as, resultado del proceso de atribucin de sentido (Sinngebung) a un texto. Pero, atencin: este texto no subsiste como un ente disperso en el mundo: el ser ser siempre el ser de un ente. Comprender no es un modo de conocer, sino un modo de ser. Definitivamente, comprender (y, por lo tanto, interpretar) no depende de un mtodo; por eso la hermenutica de la facticidad (fenomenologa hermenutica), salta de la epistemologa de la interpretacin para la ontologa de la comprensin. As, una hermenutica que an se calque en mtodos o tcnicas (cnones) interpretativos queda sobremanera fragilizada en el universo del viraje lingstico/ontolgico. De all que sea posible exprimir la firme conviccin de la fragilidad de los as denominados mtodos o tcnicas de interpretacin. Salta a los ojos la circunstancia de que la filosofa no es lgica, o, dicindolo de otro modo, en la filosofa la lgica es solo una herramienta para la organizacin del pensamiento. En la aguda percepcin de Gadamer, la hermenutica posee una temtica especfica. A pesar de su generalidad, no puede ser integrada legtimamente a la lgica. En un cierto sentido, comparte con la lgica la universalidad. Sin embargo en otro, la supera.10 Por eso, la herramienta lgica que aqu podemos denominar de racionalidad discursiva es utilizada en el enunciado, teniendo la funcin de explicitar lo ya comprendido, que emana de un standard de racionalidad estructurante, que ya anticipa nuestro comportamiento. Y siendo la hermenutica aqu trabajada filosofa y no mtodo(loga) por lo tanto, la hermenutica no es una especie de reglamento que trata de cmo se debe interpretar- , no se pueden confundir las dimensiones de aquello que se puede denominar de niveles o standards de racionalidad. Es en ese exacto sentido que Stein11 va a llamar la atencin al hecho de que el Derecho tendencialmente piensa encontrar en la lgica de la argumentacin de carcter puramente axiomtico-deductivo el principal auxilio de la filosofa. Si fuera as, entonces la filosofa solo vendra a confirmar el carcter de posibilidad presentado por el Derecho. Debe haber, por tanto, agrega Stein, modos diferentes de presentar la cuestin de la racionalidad y, a su vez, de los standards de racionalidad. Putnam hace la distincin entre racionalidad I e II, donde la I se situara en la base de la racionalidad II y representara un a priori que la racionalidad discursiva siempre presupone, pero no necesariamente explicita. La racionalidad II sera aquella propia de los discursos de la ciencia, que se hacen por etapas, siendo sucesivos y complementares, pudiendo extenderse de manera indefinida en el universo de un conocimiento determinado. La tarea fundamental de la filosofa (y, aado, en los lmites de estas reflexiones, la tarea de la hermenutica) pasara, entonces, a consistir en la contribucin para explicitar la racionalidad I con que el conocimiento en las ciencias siempre opera, como estructurante y organizador que es del mundo con que siempre operamos, cuando lidiamos con procesos de argumentacin y para lo que aqu interesa especialmente hasta de validacin del discurso jurdico.12 Cfe. Hoy, p. 200. Cfe. Stein, Ernildo. Exerccios de fenomenologia. Limites de uma paradigma. Ijui, Ed. UNIJUI, 2004, pp. 152 e sigtes. 12 Cfe. Stein, Exerccios, op.cit..
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Dicho de otra manera, en el nivel de la racionalidad I la argumentacin no es condicin de posibilidad; es, antes, herramienta. Debajo de la retrica, de la argumentacin, en fin, de la(s) teora(s) de la argumentacin jurdica, hay siempre algo que la(s) sostiene, como la historicidad del Derecho e del comprender, a partir de la autocomprensin del intrprete, que nunca se coloca de forma objetificada. En ese sentido, importa registrar que, en la medida en que la comprensin es un existencial al final, no me pregunto por qu yo comprendo, por la exacta razn de que ya he comprendido -, es posible decir que la bsqueda de elementos de racionalidad que garantizan una orientacin de validez intersubjetiva transforma esta racionalidad en un vector de segundo nivel. As, confundir el conocimiento (proceso comprensivo) con el modo de explicacin de ese conocimiento (justificacin de lo comprendido) implica colocarnos ante un dilema, representado por el problema de la eleccin o de la mejor eleccinde un standard de racionalidad, como bien alerta Stein: ninguna filosofa viene para adornar un discurso jurdico ni servir de refugio para las perplejidades nacidas de los lmites y de las tentativas de fundamentacin. Este nuevo modo de comprender, que rompe con la relacin sujeto-objeto, representa una verdadera revolucin copernicana, al colocar en jaque los modos procedimentales de acceso al conocimiento, cuestin bien presente, en la dcada de los 60 del siglo XX, en la obra de Gadamer, donde la hermenutica de cuo metodolgicoprocedimental recibe su golpe de misericordia. En sntesis: epistemologa no puede ser confundida con el propio conocimiento. Si esto sucede, el lenguaje queda relegado a una tercera cosa entre un sujeto y un objeto. La interpretacin del derecho (hermenutica jurdica) se transforma, as, en una filosofa ornamental, problemtica, fcilmente perceptible en las diversas teoras de la argumentacin jurdica (o teoras sobre la retrica en y del derecho) que se multiplican en la Teora del Derecho, las que, pensando que trabajan en el primer nivel de racionalidad la comprensin -, acaban por fijarse en el segundo nivel que es el nivel (meramente) lgico-argumentativo. Por eso, es posible afirmar que las diversas teoras de la argumentacin construyen solo standards de racionalidad analticos.13 Concuerdo, pues, con Arthur Kaufmann, al negar cualquier interligacin entre hermenutica y teora de la argumentacin jurdica: "La teora de la argumentacin proviene, esencialmente, de la analtica. Esta procedencia puede vislumbrarse todava hoy en casi todos los tericos de la argumentacin. No nos es posible, ni necesario, referir todas las corrientes de la teora de la argumentacin, hasta porque, como nota Ulfrid Neumann, ni siquiera existe la teora de la argumentacin jurdica. As ya es discutible que se puedan considerar la tpica y la retrica como formas especiales de la teora de la argumentacin." 14 Agrguese, adems, dice Kaufmann, que la teora de la argumentacin no acompaa la hermenutica en la abolicin del esquema sujeto-objeto, prevalecindose de la objetividad. Vase aqu el problema de la teora del discurso, entendida como teora del procedimiento, 15 donde la fundamentacin de las reglas del discurso es confundida con Idem, ibidem. Ver Kaufmann, Arthur. Introduo filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 154 y sigtes. 15 Idem, ibidem.
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el proceso de comprensin, cuestiones presentes, en mayor o menor escala, en autores como Habermas y Alexy, aunque ms fcilmente constatables en la tesis de Alexy, tomada de Habermas, de que un enunciado normativo es correcto solamente si puede ser el resultado de un procedimiento P, o una norma N es adecuada si y solamente si pudiera ser el resultado del procedimiento P.16 Vase, aqu, explcitamente, el significado y la funcin epocal del procedimiento. Adems, no hay que olvidar que para Alexy la teora del discurso, como modelo de teora de la argumentacin, se caracteriza por la posibilidad de que las convicciones as como los intereses de los individuos se modifiquen por causa de argumentos presentados a lo largo del procedimiento. Por otro lado, Alexy divide los problemas de la teora del discurso en tres grupos: los del primer grupo hablan del status de la teora del discurso como teora de la verdad; los del segundo tratan de su aplicabilidad y los del tercer grupo se refieren a la fundamentacin de la teora del discurso. Al otorgar mayor relevancia a los dos primeros grupos, es decir, al problema del status y al problema de la aplicabilidad, Alexy sustituye el standard I (comprensin) por la racionalidad procedimental-argumentativa, de ndole axiomtico-deductiva. Ahora bien, la teora del discurso, como es comprendida por Alexy, trata exactamente del tercer grupo, dirigido al problema que el autor llama de fundamentacin, pero que habla exactamente de la justificacin de los principios y reglas del discurso. En este punto se debe dar razn a Ota Weinberger cuando, al contraponerse a Alexy y Habermas, dice que el procedimiento discursivo no puede constituir el criterio de la verdad o correccin de los enunciados, a pesar de que no se pueda concordar con la justificacin de su crtica, cuando habla de una verdad objetiva, basada en una racionalidad apoyada en buenas razones.17 De todo esto es posible concluir que, mientras Habermas camina hoy en direccin a la aceptacin de un modo de ser en el mundo (cf. su obra Direito e Democracia entre faticidade e validade), Alexy busca una matematizacin del discurso por medio del procedimiento, lo que nos lleva de vuelta a la camisa de fuerza (neo)positivista, lo que significa decir que no es irrazonable sostener que la lectura procedimentalista del discurso pretendida por l, repristina la vieja pretensin de los neopositivistas, que buscaban la construccin de un lenguaje riguroso y artificial que diese cuenta del factum social. En una palabra: tal vez por eso es que las teoras de la argumentacin jurdicas hayan permanecido rehenes de aporias metafsicas, es decir, sus propias formulaciones con pretensin enunciativa/normativa no pueden prescindir de los dos teoremas fundamentales de la hermeneutica: el crculo hermenutico, y la diferencia ontolgica, por la cual el ser es siempre el ser de un ente, contrapunto bsico para las dicotomas metafsicas que todava pueblan el imaginario de los juristas (esencia y apariencia, teora y prctica, cuestin de hecho y cuestin de derecho, texto y norma, vigencia y validez, para citar solamente algunas). Estos dualismos asumen una relevancia inconmensurable en el proceso de aplicacin del Derecho, mediante las cuales la doctrina y la jurisprudencia transmiten la idea de que el texto conlleva el exacto Ver Alexy, Robert. La Idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica. In: Garzn Valdes, E. Org. Derecho y Filosofia. Alfa, Barcelona-Caracas, p. 45; tb. Problemas da teoria do discurso. In: Revista do Direito Brasileiro. Braslia, UNB, 1996, n. 1, pp. 244 y sigtes; tb. Teora de la Argumentacin Jurdica. Teora del Discurso Racional como Teora de la Fundamentacin Jurdica. Madrid, CEC, 1997. 17 Cfe. Weiberger, Ota. Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation. Berlin, Dunker-Humboldt, 1983, p.205; tb. Atienza, Manuel. As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica. So Paulo, Landy Editora, 2002, pp. 270 y sgtes.
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sentido de la norma, como si en la vigencia del texto ya estuviera contenida la validez de la norma. Y cuando eso no sirve a sus propsitos, el intrprete queda autorizadoa atribuir cualquier sentido al texto...! 4. A guisa de conclusin Una experiencia hermenutica no es algo que podemos planear y controlar en un laboratorio, sino que nos sucede, nos derrumba y obliga a pensar de otro modo. Hans-Georg Gadamer. Cuando el intrprete procede a la adecuacin de la ley, a las necesidades coyunturales que cercan el caso determinado, estar ciertamente realizando una tarea prctica, dice Gadamer, recordando que esa ley es siempre deficiente, no porque lo sea por s misma, sino porque, frente al ordenamiento al que intencionan las leyes, la realidad humana es siempre deficiente y no permite una aplicacin simple de las mismas.18 Claro que esa interpretacin no se constituye en una traduccin arbitraria; eso porque comprender e interpretar significan conocer y reconocer un sentido vigente y vlido (desdeando recordar que toda interpretacin estar (de)limitada por la Constitucin, entendida en su materialidad). Este proceso es el que se denomina de mediacin jurdica, que ex-surge de la relacin intrprete con la cosa en cuestin, eso porque, segn el famoso autor de Tbingen, comprender significa, primariamente, sentirse entendido en la cosa, que nada ms es que la situacin concreta de la que habla la filosofa prctica. Reptase a la saciedad: la hermenutica no es filologa. El acto de interpretar no se resume al anlisis de textos. Textos no son solo enunciados lingsticos. Pero, si no hay solo textos, igualmente tampoco hay solamente normas, por la simple razn de que en ellas est contenida, necesariamente, la normatividad que abarca la realizacin concreta del derecho. En el concepto de una determinada cosa no estn contenidas, reificadamente, todas las especies de aquella cosa". O, para ser ms simples, en el concepto de legtima defensa no est contenida la esencia de todas las hiptesis (o singularidades) de legtima defensa/ o, an, en el concepto de arma no estn contenidas todas las especies de armas (sic). Consecuentemente, no existe un proceso de deduccin capaz de hacer ex-surgir el sentido de una determinada arma. Una teora crtica del Derecho debe tener en cuenta el alto precio de los prejuicios e perjuicios proporcionados por el dominio de la concepcin realista de las palabras de Platn durante los dos milenios que transcurrieron desde que el logos super el mito. Por ms que los juristas conscientes o inconscientemente todava crean en eso, es preciso que sepan que las palabras solo reflejan la esencia de las cosas. Del mismo modo, por ms doloroso que pueda parecer, la reificacin muri. El viraje lingstico-ontolgico (ontological turn) ocurrido en el transcurso del siglo XX sepult los procesos reificantes y fetichizantes del lenguaje. Definitivamente: las palabras no conllevan sus sentido y tampoco el intrprete desacopla ese sentido (Auslegung) del seno de las palabras. Por ello es que es importante comprender la diferencia (que es ontolgica y no metafsica) existente entre texto y norma, entre ser y ente (o entre vigencia y validez).
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Cfe. Gadamer, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 474.

Parece obvio, as, que el Derecho no podra permanecer inmune a este desarrollo histrico de la filosofa y del lenguaje. Adems, por qu el Derecho quedara salvaguardadode esa revolucin copernicana provocada por el ontological turn? Es por todo eso que interpretar pas a significar applicatio, es decir, interpretar significa que estamos siempre ante un determinado caso, una situacin concreta, aquel caso, y que nunca es igual a otro. En ese nuevo paradigma, interpretar pas a ser un problema de filosofa prctica. Consecuentemente, es en las posibilidades del decir lo comprendido que se localiza el espacio para la(s) teora(s) del discurso y/o de la argumentacin jurdica. Repitiendo, pues: yo no comprendo porqu interpreto, pero, s, interpreto porque comprendo. Y solamente es posible comprender esto a partir de la admisin de la tesis de que el lenguaje no es un mero instrumento y tampoco es una tercera cosa que se interpone entre un sujeto (cognoscente) y un objeto (cognoscible). El abismo gnosiolgico que separa el hombre de las cosas y de la comprensin sobre cmo ellas son, no depende de puentes que sean construidos despus que la travesa (anticipacin de sentido) ya haya sido hecha...! Resumiendo: antes de argumentar, el intrprete ya comprendi. Explicitar lo comprendido ser tarea as de una filosofa prctica, de un saber constitutivamente ligado a una situacin particular, irrepetible. Para ello, no hay que olvidar la tensin existente entre los dos niveles de racionalidad: las teoras del discurso, de matriz procedimental (que, lato sensu, son o se pretenden axiomtico-deductivas) no pueden tomar el lugar del standard de racionalidad estructurante del sentido, que desde siempre ya opera en nuestro proceso comprensivo que, reptase, es un existencial, porque no nos preguntamos por qu comprendemos). Finalmente, nada mejor que dejar al propio Gadamer19 colocar el dedo en la herida narcisista de la(s) metodologa(s): no se trata de averiguar el ltimo fondo del entender, porque esto delatara ms bien la obsesin cartesiana de las ciencias metdicas, contra las que precisamente quiere poner en guardia esta obra (Verdad y Mtodo), con su titulo que recuerda a Goethe. Al contrario, se trata de tomar conciencia de la insondabilidad de cualquier experiencia. Una experiencia hermenutica no es algo que podemos planear y controlar en un laboratorio, sino que nos sucede, nos derrumba y obliga a pensar de otro modo".

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Cfe. Gadamer, Una biografa, op. cit., p. 376.