Prueba de alcoholemia drogas txicas y estupefacientes en el proceso penal

NDICE ABREVIATURAS CAPTULO PRIMERO 1.- INTRODUCCIN 2.- LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA EN EL PROCESO PENAL 2.1. Regulacin en el ordenamiento jurdico espaol 2.2. Naturaleza y caracteres a) La prueba de alcoholemia como prueba preconstituida b) La prueba de alcoholemia como medida de intervencin corporal 2.3. Constitucionalidad de las pruebas de alcoholemia: Requisitos de su prctica y modo de insercin en el proceso a) Derechos fundamentales afectados b) Derechos fundamentales no afectados CAPTULO SEGUNDO 3.- LAS PRUEBAS DE DETECCIN DE DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRPICAS: PROYECTO ROSITA CAPTULO TERCERO 4.- EL NUEVO DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA CONFIGURADO COMO DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE. 4.1. Antecedentes del precepto 4.2. Bien jurdico protegido 4.3. Constitucionalidad del artculo 380 del Cdigo Penal 4.4 Necesidad de una interpretacin material del precepto

4.5 Aplicacin actual por los tribunales 5.- CONCLUSIONES 6.- ANEXO JURISPRUDENCIAL ( I, II ) 7.- BIBLIOGRAFA

ABREVIATURAS Art. .................................................artculo CEDH...........Comisin Europea de Derechos Humanos LSV..........................................Ley de Seguridad Vial RGC......................Reglamento General de Circulacin LECRIM................Ley de Enjuiciamiento Criminal LOGP..............Ley Orgnica General Penitenciaria

CAPTULO PRIMERO 1. INTRODUCCIN: La enorme incidencia que tiene la conduccin de vehculos a motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes en la produccin de accidentes de trfico, ha sido objeto de especial preocupacin en nuestro ordenamiento europeo, que desde hace bastantes aos ha ido progresivamente estableciendo una regulacin cada vez ms rigurosa en materia de seguridad vial. En nuestro pas ha sido objeto de regulacin administrativa con la introduccin de las pruebas de alcoholemia por Orden Ministerial de 29 de julio de 1981 (entonces con carcter voluntario), y finalmente con la aprobacin de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial (Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo, reformado por Ley 5/1997 de 24 de marzo) y el Reglamento de Circulacin a travs de Real Decreto 13/1992 de 17 de enero, reformado por Real Decreto 2282/1998 de 23 de octubre. En dichas normas se atribuye el carcter de infraccin muy grave al hecho de conducir bajo la influencia de las sustancias referidas y se establecen mtodos de deteccin obligatoria de las mismas a los conductores requeridos para su prctica.[1] En el mbito penal esta regulacin ha cristalizado en la tipificacin, en el art.380 del nuevo Cdigo Penal aprobado por Ley Orgnica 10/1995 de 23 de noviembre, de un nuevo delito que castiga la negativa al sometimiento de las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de la conduccin bajo la influencia del alcohol, drogas txicas o estupefacientes, delito que el legislador califica de desobediencia grave, enmarcado dentro del Captulo IV ("de los delitos contra la seguridad del trfico"), del Ttulo XVII ( "de los delitos contra la seguridad colectiva" ) y en el cual

se atribuye a la conducta penal tipificada una sancin de mayor gravedad que para el delito base que se trata de evitar, esto es, el englobado en el artculo 379 de dicho texto legal.[2] Por ello, la prctica de las pruebas "legalmente establecidas" para la comprobacin de los hechos descritos en el art.379 presenta un inters notable, y ser el objeto principal de este estudio, por cuanto dicha regulacin legal en el mbito de las pruebas de alcoholemia viene determinada por los arts.12 del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 marzo de Seguridad Vial reformado por Ley 5/1997 de 24 de marzo [3] y 20 a 26 del Real Decreto 13/1992 de 17 de enero, que regula el Reglamento de Circulacin.[4] Diversos sectores doctrinales aconsejaron "de lege ferenda" la inclusin en nuestra norma procesal penal, la LECRIM, de estos actos de investigacin, a travs de una Ley Orgnica, al poderse ver afectados con su prctica importantes derechos fundamentales.[5] Por ello, en primer lugar, abordaremos con profundidad el estudio de la naturaleza y caracteres de las pruebas de alcoholemia por constituir la nica medida de intervencin corporal regulada en nuestro ordenamiento procesal penal, por el carcter que la doctrina y la jurisprudencia les ha atribuido de prueba preconstituida, de imposible reproduccin en el acto del juicio, y por la no jurisdiccionalidad de las mismas, al ser diligencias de indagacin o investigacin practicadas por los agentes de la autoridad. Adems estudiaremos la forma de su prctica e insercin en el proceso a fin de que sean susceptibles de alcanzar el valor de medio probatorio contundente y capaz de destruir la presuncin de inocencia, y por ltimo, comprobaremos su progresiva relativizacin en la prctica forense, la cual ha venido relegando a un segundo plano el resultado objetivo de las pruebas, frente a la acreditacin de la verdadera "influencia" del alcohol por otros signos externos. En segundo lugar, entendemos de obligada mencin el estudio de la regulacin existente en los arts.27 y 28 del Reglamento General de Circulacin respecto a las pruebas de deteccin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, englobadas tambin como objeto del tipo penal del art.379 del Cdigo Penal, y por ende, en el art.380, que tipifica la negativa a su prctica como conducta punible. Estas pruebas, como veremos, se limitan al reconocimiento mdico o anlisis de sangre practicados por [2] As, el art.379 del Cdigo Penal contempla para el que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas una pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses, y en cualquier caso, la privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores respectivamente por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos, y para la negativa al sometimiento de las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de estos hechos, tipificado en el art.380, la pena de prisin de seis meses a un ao, como delito de desobediencia grave. Vid. LO 10/1995 de 23 de noviembre, arts. 379, 380 y 556 CP. [5] Vid.: PREZ-CRUZ MARTN, AGUSTIN J., "La prueba de alcoholemia en el nuevo Reglamento General de Circulacin", op.cit. La Ley T.3, 1992, pgs.1069 y ss; ASENCIO MELLADO, J.M., " Los mtodos alcoholomtricos en la jurisprudencia constitucional (Comentario a las sentencias de 3, 4, 28 y 30 de octubre de 1985)", La Ley 1986/2, pgs.988 y ss

el mdico forense, lo que exige el traslado del conductor requerido a presencia judicial a fin de que autorice tales medidas de intervencin corporal. La inexistencia de un sistema de deteccin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas similar a los etilmetros existentes para la deteccin del alcohol ha llevado a diversos estados europeos a poner en prctica, con carcter experimental, dentro del marco del denominado PROYECTO ROSITA (Road Site Testing Assessment), dos sistemas de deteccin de estas sustancias a travs de la extraccin de sudor corporal del conductor, denominados DRUGWIPE Y RAPISCAN. Nos centraremos tambin en el anlisis del resultado que han arrojado en nuestro pas los test realizados en los meses de febrero a junio de 2000 a pie de carretera por los agentes encargados de la seguridad del trfico en colaboracin con personal mdico del Instituto de Medicina Legal de Santiago de Compostela. Por ltimo, abordaremos, en tercer lugar, el estudio, como apuntbamos al principio, del controvertido art. 380 del Cdigo Penal, que ha consagrado una obligacin legal de importante trascendencia para el conductor requerido para la prctica de cualquiera de las pruebas de deteccin de alcohol u otras sustancias. La tipificacin legal de esta nueva obligacin cambia sustancialmente el panorama existente hasta el momento, y plantea numerosos problemas:

en primer lugar, desde el punto de vista de su deslinde de la regulacin administrativa que se mantiene en vigor por el legislador, en base a la proscripcin constitucional de ser sancionado doblemente ( principio non bis in idem ); en segundo lugar, en cuanto a los presupuestos que deben concurrir en su aplicacin y el alcance del precepto, dado que no cualquier negativa ser sancionable penalmente, sobre todo si es justificada, y esto nos coloca directamente ante la posible negativa impune en los supuestos de un simple control preventivo de alcoholemia.[6] en tercer lugar, desde la posible inconstitucionalidad del precepto, al constituir la prueba de alcoholemia una medida de intervencin sobre el cuerpo del presunto autor del delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, medida cuyo sometimiento obligatorio puede ocasionar la vulneracin de derechos fundamentales como el de la presuncin de inocencia, el derecho a no declarar contra uno mismo o a no confesarse culpable, y desde el punto de vista de la intensidad del menoscabo corporal y la retencin del sujeto sometido a su prctica, la posible violacin de los derechos a la libertad e integridad fsica, consagrados en los arts.17 y 15 de la Constitucin. A este respecto, analizaremos los argumentos en que se apoya el Tribunal Constitucional en la sentencia de 2 de octubre de 1997 para concluir la plena constitucionalidad del precepto en aras a su ltima finalidad, que segn literalmente afirma en su Fundamento Jurdico Dcimo Tercero "no pretende nicamente la deteccin y evitacin de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente tambin a la deteccin y evitacin de la comisin de homicidios y lesiones imprudentes", "la conduccin bajo la influencia de las drogas o del alcohol no slo constituye un comportamiento delictivo autnomo, sino tambin una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad fsica de las personas".

La obligada convivencia que la resolucin del Tribunal Constitucional nos exige mantener con el mencionado art.380 del Cdigo Penal nos lleva a sostener una modulacin de su aplicacin en consonancia con una interpretacin material del mismo, segn el principio de "ultima ratio", que trata de evitar la preponderancia del principio de autoridad frente a la finalidad intrnseca del precepto, que es la de prevencin de la conducta tipificada en el art.379. Dicha interpretacin material, que expondremos en el epgrafe correspondiente, encuentra apoyo en algn sector de la doctrina[7] y desde luego, deber ser tenida en cuenta por los tribunales.

2. LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA EN EL PROCESO PENAL. 2.1.- REGULACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL Dentro de la persecucin de los delitos contra la seguridad del trfico, la prctica de las pruebas de alcoholemia se impona tradicionalmente como indispensable para recabar elementos de prueba que, por su especial fugacidad, en el supuesto de la intoxicacin alcohlica en el cuerpo humano, se haca necesario aprehender en el momento mismo de comisin del hecho punible. As, el magistrado Don Fernando Lorente Hurtado ha afirmado que "el carcter biolgico interno con que opera la intoxicacin etlica hasta el punto de influir en las facultades del conductor de vehculos de motor, que slo en ocasiones se manifiesta por sntomas externos, hace difcil en la generalidad de los casos, y sobre todo en ausencia de resultados lesivos, la apreciacin de la influencia alcohlica en cuestin por otros medios probatorios que los de carcter biolgico tendentes a apreciar el grado de impregnacin alcohlica en el cuerpo humano. Adems la prctica de la prueba de alcoholemia se hace necesaria en el mismo acto, dada la rpida metabolizacin del alcohol por el cuerpo humano".[8] Tal necesidad, en mi opinin, desaparece al producirse una relativizacin jurisprudencial del valor que el resultado de las pruebas alcoholomtricas alcanza en el proceso y de su calificacin como "diligencias de investigacin", "coadyuvantes a la demostracin", "especial modalidad de pericia", otorgada por la doctrina[9]. Desde la introduccin de los mtodos alcoholomtricos, a travs de la Orden Ministerial de 29 de julio de 1981, se ha venido planteando por numerosa doctrina y jurisprudencia su encaje legal dentro del ordenamiento procesal penal, pues como el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones (Sentencia 37/89, Sentencia 16 de diciembre 1996 entre otras) "toda intervencin corporal acordada en el curso de un proceso penal, por su afectacin al derecho fundamental a la integridad fsica, no puede ser autorizada por la va reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley". Lo cierto es que la prueba de alcoholemia no se encuentra expresamente regulada en sede de derecho procesal penal. Podra considerarse implcitamente inserta dentro de los actos de investigacin sobre el cuerpo del delito, diligencias periciales, reguladas en los arts. 339 y 478 LECRIM, pero dicho encaje no es del todo acertado, puesto que el primero de ellos autoriza al Juez instructor a ordenar de oficio la realizacin de [9] GIMENO SENDRA, VICENTE, "Valor probatorio de los mtodos alcoholomtricos", La Ley 1984, T.IV.

determinados informes periciales limitndolos al "cuerpo del delito" (denominacin que recibe el Captulo II del Ttulo V del Libro II de la LECRIM en que se inscribe el precepto), pero entiendindose por tal "las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relacin con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometi, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o de otra persona conocida" (art.334). Este precepto autoriza por tanto, al juez instructor para ordenar el anlisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano que hayan sido aprehendidos en los lugares descritos en el mismo, pero no a extraer coactivamente dichos elementos de la persona del imputado. Hoy por hoy, su inclusin en el mbito del derecho penal nicamente viene efectuada por remisin expresa del art.380 del Cdigo Penal vigente, que tipifica como delito de desobediencia grave la actitud del conductor que, requerido por los agentes encargados de la seguridad del trfico, se niegue a someterse a la prctica de las pruebas "legalmente establecidas" para la comprobacin de los hechos descritos en el art.379, por lo que existe un inters evidente por parte del legislador que introduce el presente precepto penal en blanco, de conminar al ciudadano a que se someta a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de una posible conduccin etlica o bajo otras sustancias. Dicha remisin es criticable, teniendo en cuenta que no existe una Ley Orgnica que regule la prctica de dichas pruebas, sino solamente normas de tipo administrativo ( as, la Orden Ministerial citada de 29 de julio de 1981) o de rango ordinario. Recordemos que La Ley de Seguridad Vial fue aprobada por Real Decreto Legislativo 339/1990 en base a la habilitacin legislativa concedida al Gobierno, en virtud de lo previsto en el art.82 de nuestra Carta Magna, y el Reglamento General de Circulacin es de naturaleza exclusivamente reglamentaria, siendo este ltimo texto legal el que concentra prcticamente toda la regulacin de la forma y condiciones de realizacin de las pruebas de alcoholemia, lo cual es criticable desde el punto de vista de la observancia del principio de legalidad en materia de intervenciones corporales. Por otra parte, la prctica de las pruebas de alcoholemia no viene presidida del principio de jurisdiccionalidad que rige para las dems medidas de intervencin corporal[10], y por ello es preciso vigilar con cautela la forma en que dichas pruebas se llevan a cabo, la forma en que se introducen en el proceso penal y sobre todo el valor que poseen en aras a fundamentar una posible sentencia condenatoria contra el sometido a su prctica por el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas o estupefacientes, del art.379 del Cdigo Penal. 2.2. NATURALEZA Y CARACTERES a. La prueba de alcoholemia como prueba preconstituida. Por otra parte, las pruebas de alcoholemia presentan una caracterstica peculiar, cual es su carcter de PRUEBA PRECONSTITUIDA. Esta naturaleza le viene otorgada al ser su prctica de imposible reproduccin en el acto del juicio oral, y no haberse practicado con la observancia de los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin vigentes en el orden procesal penal[11]. [11] VILLAGOMEZ, Marco, Catedrtico de Derecho Procesal Universidad de Vigo: "Anticipacin, preconstitucin y aseguramiento de la prueba en la instruccin del proceso penal".

Como sabemos, la doctrina ha distinguido, dentro de las actuaciones de anticipacin probatoria que pueden realizarse en la instruccin, entre los supuestos de prueba preconstituida y prueba anticipada. Esta ltima comprende los actos de prueba que por determinadas circunstancias se realizan en un momento anterior al que correspondera segn el orden del procedimiento, es decir, antes del juicio oral. Pero en todo caso, dichas pruebas se practican con todas las garantas que se observaran si se llevasen a cabo durante el juicio oral (contradiccin, inmediacin del juez, etc) pero es previsible su irrepetibilidad en el momento del juicio y de ah su anticipacin. Los ejemplos ms representativos son los supuestos de prctica de pruebas testificales en supuestos de peligro de muerte o ausencia del testigo en el momento del juicio, periciales, el reconocimiento judicial de lugares o cosas, o la identificacin del delincuente mediante el reconocimiento en rueda. Por su parte, la preconstitucin de la prueba se produce cuando, por circunstancias imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes, una determinada diligencia sumarial no puede reproducirse en el acto del juicio - supuestos de irrepetibilidad sobrevenida-. En el momento de su prctica no se observaron las garantas de la prueba, y en especial el principio de inmediacin, pero adquieren eficacia probatoria "a posteriori", mediante su introduccin en el juicio oral y el sometimiento a los principios de contradiccin y publicidad, normalmente a travs de la lectura de las diligencias donde figuran documentadas (Art.730 LECRIM). Tambin se encuadran dentro de este concepto determinadas diligencias de investigacin que tienen por objeto recabar y asegurar elementos o fuentes de prueba (pinsese por ejemplo, en las diligencias de registro y la intervencin de comunicaciones personales). Por lo expuesto, las pruebas de alcoholemia, por la forma y circunstancias de su prctica son otro ejemplo claro de diligencias de investigacin realizadas con anterioridad al juicio oral, y cuya aportacin y reproduccin en el mismo exige la observancia de unos requisitos que preserven los principios de contradiccin, inmediacin y publicidad, no observados en el momento de su prctica. Entre tales requisitos, es indispensable la informacin al conductor de todos sus derechos en el momento de la prctica de la prueba, as como la declaracin en el juicio oral de los agentes intervinientes en el levantamiento del atestado ratificando el mismo en su integridad. Slo as se entender practicada la "mnima actividad probatoria" suficiente para enervar la presuncin de inocencia[12] b. La prueba de alcoholemia como medida de intervencin corporal regulada. Las pruebas de alcoholemia, por su parte, se engloban dentro de las diligencias que se practican sobre el cuerpo de las personas, pero que a diferencia de otras, tales como las extracciones de sangre, el anlisis de lquidos humanos, los tactos vaginales o anales, etc, se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento. Todas estas y otras diligencias reciben el nombre de intervenciones corporales, las cuales la doctrina ms autorizada[13] ha definido como "aqullas medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de coaccin directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el proceso, en relacin con las condiciones o el estado fsico o psquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos dentro de l".

Pues bien, dentro de las medidas de intervencin corporal, la doctrina alemana[14] ha distinguido tradicionalmente dos clases de actos de investigacin sobre el cuerpo del imputado o de tercero, segn el derecho fundamental cuya prctica puede resultar vulnerado: a. las denominadas inspecciones y registros corporales, que son aqullas que consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinacin del imputado ( diligencias de reconocimiento en rueda, exmenes dactiloscpicos o antropomrficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisin del hecho punible (electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos, etc.), o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En este caso, en principio se entiende que no queda afectado el derecho a la integridad fsica, entendido como derecho a la incolumidad corporal, a no sufrir lesin o menoscabo del cuerpo humano. Sin embargo, s puede resultar afectado el derecho a la intimidad corporal si recaen sobre partes ntimas del cuerpo. b. en segundo lugar, se encuentran las calificadas como verdaderas intervenciones corporales, que consisten en la extraccin del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (anlisis de sangre, orina, pelos, uas, etc), o en su exposicin a radiaciones (resonancias magnticas, TAC, Rayos X, etc.) en los que se ve afectado el derecho a la integridad fsica, y que tambin se clasifican en leves o graves segn sean o no susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud o de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. En Italia, la distincin entre "ispezione" (Art.245 del Cdigo Procesal Penal) y "perquisizioni" (Art.249) permite posteriormente flexibilizar el requisito de judicialidad de las medidas en relacin con las "perquisizione personali" (registros personales), los cuales pueden ser practicados por la Polica Judicial en supuestos de flagrante delito o evasin, comunicndose posteriormente las actuaciones al Ministerio Fiscal. Estas distinciones presentan una extraordinaria relevancia prctica, pues la regulacin de la competencia, los requisitos y el sistema de impugnacin de las medidas es distinto en cada caso. La competencia para la adopcin de las medidas de especial gravedad se reserva al Juez, sin que el Fiscal pueda ordenar su prctica. No ocurre lo mismo en nuestro pas respecto a las pruebas de alcoholemia, que como sabemos, no estn sometidas al principio de jurisdiccionalidad, al no ser acordadas por el juez a travs de resolucin judicial motivada[15], pero los tribunales han moderado las condiciones de su aplicacin en base a su particular naturaleza. Todo ello, ser objeto de estudio en el epgrafe siguiente. Sirva de ejemplo el dato, que debe tenerse en cuenta, de la imposibilidad de su prctica posterior en el juicio oral, y la urgencia de su aprehensin, que impide esperar a la resolucin judicial que sera exigible para las restantes medidas de intervencin corporal. Lo que s est claro es que la prueba de alcoholemia va por delante en nuestro derecho procesal penal, en base a estas y otras razones de poltica legislativa y oportunidad que hicieron obligatoria su regulacin. Quiz la ltima de estas cuestiones sea la explicacin a la permisividad con que el legislador ha venido actuando en este terreno. [14] ROXIN, op.cit. pp.209, 210 y 227; DAHS, "STPO. Lwe- Rosenberg. Groskommentar"; GSSEL, op.cit.pp.61 y 62.

A pesar de ello, entendemos que al participar estas pruebas de la naturaleza de medidas de intervencin corporal, debemos preguntarnos como hemos dicho si en las mismas concurren los requisitos que exige nuestro Tribunal Constitucional para la adopcin de dichas medidas sobre el cuerpo del imputado, los cuales han sido expuestos fundamentalmente en Sentencias 37/89, 7/94, o 207/96 de 16 de diciembre, y que son entre otros, los siguientes: 1- Que la medida limitativa del derecho fundamental est prevista por la Ley: A este respecto el Tribunal Constitucional ha proclamado, con motivo de la prctica de exploraciones ginecolgicas a los fines de un procedimiento penal, que la limitacin de la intimidad corporal afectada con dichas intervenciones "slo podra producirse con fundamento en una inexcusable previsin legislativa" (STC 37/89 Fundam.Jurdico 7). Tambin respecto a los procesos civiles de investigacin de la paternidad ha proclamado que "debe existir una causa prevista por la Ley que justifique la medida judicial de injerencia"(STC 7/94 Fundam. Jurdico 3). Otros ejemplos jurisprudenciales los constituyen las sentencias 120/1990 y la 35/1996 que en relacin con los sacrificios del derecho a la integridad fsica en el mbito penitenciario (asistencia a internos en huelga de hambre, o la prctica de observaciones radiolgicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad) el Tribunal Constitucional declar que vena amparada por el deber impuesto a la Administracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia (art.3.4 LOGP) 2.- Que sea adoptada mediante resolucin judicial motivada: La Constitucin no recoge reserva alguna de resolucin judicial en relacin con las intervenciones e inspecciones corporales en cuanto afectantes de los derechos a la intimidad e integridad fsica, por lo que se plantea el problema relativo a si slo pueden ser autorizadas, al igual que otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registros en el domicilio - art.18.2 CE- , intervencin de las comunicaciones - art.18.3 CE -) y que s existe previsin constitucional de las mismas. Por supuesto, esa jurisdiccionalidad exige que la resolucin adoptada sea motivada, es decir, que el rgano judicial "plasme el juicio de ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de adopcin de la medida "(SSTC 37/89 y 7/94 entre otras). La ausencia de reserva constitucional de resolucin judicial en la adopcin de medidas de intervencin corporal, no excluye por tanto, que la Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento, o incluso una intervencin corporal leve siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En estos casos, se requerir posteriormente la ratificacin de dicha medida en presencia judicial, para que la misma adquiera la fuerza probatoria suficiente para destruir la presuncin de inocencia. 3.- Proporcionalidad de la misma, esto es que sea idnea, necesaria y proporcionada en relacin a un fin constitucionalmente legtimo:

Diversas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 66/1995 y 55/1996 entre otras) han destacado, que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si tal medida es susceptible de alcanzar el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si adems es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia (juicio de necesidad) y si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, que es el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Esto aplicado a las medidas de intervencin corporal, y en concreto a la prueba de alcoholemia, objeto de nuestro estudio, nos obliga a preguntarnos si esta sirve objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, esto es, la acreditacin de la influencia del alcohol en la conduccin, y si no existen otras medidas menos gravosas que sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales y, por ltimo, si an siendo idnea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. 4.- Por ltimo, del Art.15 de la Constitucin se derivan una serie de exigencias especficas relativas a la prctica de las intervenciones corporales, que tambin tienen relacin directa con el principio de proporcionalidad y que son:

que la ejecucin de tales intervenciones sea encomendada a personal mdico o sanitario; que en ningn caso suponga un riesgo para la salud; y que a travs de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante, esto es, que se lleven a cabo con total respeto a la dignidad de la persona.[16]

Expuesto lo anterior, llegamos a la conclusin que en la prctica de las pruebas de alcoholemia no se tienen en cuenta en cierta medida las exigencias impuestas por la jurisprudencia en cuanto a la adopcin de medidas de intervencin corporal sobre el cuerpo del imputado, como es, por ejemplo, el principio de jurisdiccionalidad. La prctica de las mismas se lleva a cabo por los agentes encargados de la vigilancia del trfico, y esto hace que no adquieran la consideracin de pruebas, sino de meras pericias de resultado incierto, incluidas en el atestado al que la LECRIM en su Art.297 atribuye el valor de mera denuncia. Por otra parte, la propia regulacin de las mismas afecta al principio de legalidad, al no haberse efectuado mediante Ley Orgnica, que sera lo correcto en aras a garantizar el respeto y vigencia de los derechos fundamentales afectados con su prctica, derechos entre los que se encuentran el derecho a la libertad, entendida como libertad deambulatoria, consagrado en el art. 17 de la Constitucin, o el derecho a la salud e integridad fsica, regulado en el Art.15 de dicho texto legal. La posible afectacin, o incluso vulneracin de estos derechos con la prctica de las pruebas de alcoholemia ha sido objeto de multitud de pronunciamientos por el Tribunal Constitucional, cuya exposicin y doctrina resultante abordamos en el epgrafe siguiente, pero que en definitiva vienen a dar refrendo constitucional a la regulacin existente en esta materia, eso s, siempre bajo la premisa de que el juez o tribunal no puede fundamentar exclusivamente su sentencia, prescindiendo de cualquier otra [16] Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional 207/96 de 16 de diciembre.

actividad probatoria, sobre el resultado de los mtodos alcoholomtricos, plasmados en el atestado policial, pues en completo acuerdo con la doctrina dominante, "los mtodos alcoholomtricos constituyen actos de investigacin, que introducidos en nuestro ordenamiento por una no muy depurada tcnica legislativa de carcter administrativo (la de la va reglamentaria) pueden practicar los funcionarios de la polica judicial en la fase de las diligencias de prevencin y que, al incardinarse dentro del atestado y gozar del valor de denuncia, necesitan de una ulterior actividad probatoria dentro del juicio oral a travs de autnticos medios de prueba".[17] En todo caso, la nica frmula para instaurar una regulacin de las pruebas de alcoholemia en coherencia con la doctrina expuesta sera, en opinin del profesor Asensio Mellado[18], que al igual que ocurre en el Derecho comparado se estableciese la obligacin procesal de soportar la prueba sangunea, que es la nica que puede ser repetida dentro del proceso y es la ms fiable, dado que al obtener las muestras de sangre se custodiaran para su prctica en el momento del juicio oral, o bien, con las debidas garantas de contradiccin, se practicaran en la propia fase instructora. En nuestro ordenamiento procesal se atribuye exclusivamente esta facultad al juez de instruccin, pues es discutible que la Polica de Trfico la pudiese adoptar a prevencin, debido a que todava no se ha constituido una autntica Polica Judicial con facultades instructoras, lo cual obligara a trasladar al conductor inmediatamente ante el Juez de Guardia para que fuese practicada la prueba de aire expirado en su presencia, garantizndose as la inmediacin o bien, que el conductor se sometiese voluntariamente a la prctica de un anlisis sanguneo, cuya ejecucin y custodia fuese confiada al personal sanitario establecido por la Ley. No obstante, en nuestra opinin, dicha solucin, si bien sumamente escrupulosa con el respeto a la norma, resulta poco operativa en la prctica, al ser inviable el traslado inmediato al Juzgado de Guardia a todos los conductores requeridos para la prctica del test de alcohololemia, a fin de obtener la convalidacin judicial suficiente para la prctica del test. El incumplimiento de dicho requisito se salva con la consideracin final del atestado policial como denuncia que requiere su ratificacin y convalidacin en el posterior juicio oral. Respecto a la prctica de un anlisis forzoso de sangre, dicha posibilidad no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento por una ley con rango normativo suficiente y por ello tambin resulta inviable en la prctica. En otros ordenamientos, s se encuentra prevista, y a pesar de ello la Comisin Europea de Derechos Humanos[19] ha considerado que "la ejecucin forzosa de un examen de sangre constituye una privacin de libertad, an en el caso de que dicha privacin sea de corta duracin", por lo que no es posible la compulsin con vis fsica al conductor, para la realizacin de este tipo de anlisis[20]. [20] No obstante, en este supuesto la demanda del particular fue rechazada, por entender el Tribunal que el art. 5.1. b) del CEDH autoriza este tipo de detenciones cuando se "trata de asegurar el cumplimiento de una obligacin establecida por la ley". Dicha decisin fue emanada en un ordenamiento, el austraco, en el que exista la obligacin procesal de soportar un anlisis sanguneo, tanto para la investigacin de la paternidad, como para la determinacin de un hecho punible, pero no sera vlida en

2.3.- CONSTITUCIONALIDAD DE LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA: REQUISITOS DE SU PRCTICA Y MODO DE INSERCIN EN EL PROCESO. Comoacabamos de adelantar, la prctica de las pruebas de alcoholemia ha suscitado dudas acerca de la posible vulneracin de determinados derechos fundamentales, como son el derecho del ciudadano a no declarar (art.17. 3 CE), a no declarar contra uno mismo (art. 24.2 CE) y a no confesarse culpable, los derechos a la libertad (art. 17.1 CE) e integridad fsica (art. 15 CE), y el principio de legalidad procesal (art. 25.1). Todas estas cuestiones han sido objeto de mltiples pronunciamientos del Tribunal Constitucional ante el planteamiento de numerosos recursos de amparo[21] en los cuales, tras el anlisis de los preceptos enumerados, ha concluido afirmando la constitucionalidad de dichas pruebas pero estableciendo una relacin de derechos constitucionales afectados y aqullos no afectados con la prctica de los mtodos alcoholomtricos. a) Derechos fundamentales no afectados: El Tribunal Constitucional ha afirmado en Sentencia de 4 de octubre de 1985 que no pueden considerarse vulnerados con la prctica de las pruebas de alcoholemia los derechos fundamentales recogidos en los arts. 15 ( derecho a la integridad fsica), el art. 17.1 (derecho a la libertad de movimientos) y art. 17.3 y 24.2 ( derecho del imputado a no declarar y a no declarar contra s mismo). Por su parte, en Sentencia de 28 de octubre de 1985 se refiere a la no vulneracin del art. 25. 1 (principio de legalidad procesal). Respecto al derecho a la libertad, el Tribunal Constitucional considera que aunque s existe privacin de libertad, "esta est justificada, sin embargo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin legal". Esta afirmacin es criticable si tenemos en cuenta que en el momento de dictarse esta sentencia esta obligacin no exista en nuestro ordenamiento en una ley en sentido formal, sino en normas de rango reglamentario. Hoy esta doctrina se encuentra superada con la introduccin, por el Cdigo Penal de 1995, con rango de ley orgnica, de una autntica obligacin legal de sometimiento a las pruebas de alcoholemia. Por otra parte, respecto al derecho a la integridad fsica, el Tribunal Constitucional afirma que tampoco existe vulneracin de sta, amparndose en la doctrina emanada de la Comisin Europea de Derechos Humanos, Decisin de 13 de diciembre de 1979, a la que ms arriba hemos hecho referencia, que afirma que "una intervencin tan banal como un anlisis de sangre no constituye una injerencia prohibida por el Art. 2. 1 del Convenio", por tanto mucho menos lo supondr la investigacin mediante aparatos de deteccin alcohlica de aire expirado. nuestro ordenamiento procesal, en donde no existe una obligacin procesal de soportar un anlisis sanguneo. [21] Vid.Sentencias de 3, 4, 28 y 30 de octubre del Tribunal Constitucional, y comentarios a las mismas realizados por Asensio Mellado, J. M. ( La Ley 1986, pgs.988 y ss), Gimeno Sendra, La Ley, 1984-4, pgs.1102 y ss; Lorente Hurtado, Fernando, Poder Judicial 2 poca n1, 1986, entre otros.

Este paralelismo carece de sentido en opinin del profesor Gimeno Sendra[22], si tenemos en cuenta que en el ordenamiento procesal en que se enmarca la Decisin de la CEDH s exista la obligacin procesal de soportar un anlisis sanguneo. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional llega a estas conclusiones dado el sometimiento voluntario del conductor a las pruebas de alcoholemia, pero hoy por hoy la polmica est servida con la instauracin de una obligacin legal de sometimiento a las mismas, por el tan controvertido Art. 380 del Cdigo Penal. Por otra parte, afirma el Tribunal Constitucional la no vulneracin de los ats. 17. 3 y 24. 2 de la CE, indicando que adems de ser voluntario el sometimiento a las pruebas, no se trata de una verdadera declaracin, sino de una especial modalidad de pericia de resultado incierto, que se practica con anterioridad al auto de incoaccin del sumario, en la fase de las "diligencias de prevencin". A este respecto, autores como el profesor Gimeno Sendra[23] y el profesor Asensio Mellado[24], abogan por la conveniencia de reformar la LECRIM en este punto, consagrando de manera definitiva tales actos de investigacin y dotndolos del consiguiente valor probatorio. Esto supondra convertir la obligacin administrativa de soportar un anlisis sanguneo en procesal, mediante su inclusin expresa en la LECRIM. Por otra parte, al no ser medios de prueba "lato sensu", carecen de contenido autoincriminatorio, puesto que siguiendo la doctrina de la Comisin Europea de Derechos Humanos emanada de la Decisin de 4 de diciembre de 1978, "las pruebas alcoholomtricas no son contrarias al derecho a la presuncin de inocencia contenido en el Art.6. 2 del Convenio, en tanto que se tratan de un medio, de una posibilidad ofrecida al acusado de probar un elemento que le disculpa y ello no equivale a establecer una presuncin de culpabilidad". Por ltimo, aborda el Tribunal Constitucional la posible violacin del principio de legalidad procesal consagrado en el at.25.1 de la Constitucin, en base a la invocacin por el recurrente de la no inclusin en la LECRIM de los mtodos alcoholomtricos, de la necesidad de que su regulacin se realice a travs de Ley Orgnica, y por ltimo, la obligada integracin de los tipos legales por medio de una Ley y no por los Tribunales de Justicia. A la primera de estas cuestiones el Tribunal Constitucional contesta afirmando que "el Art. 25. 1 hace referencia a la previsin legal de los delitos y de las penas que a ellos corresponden, sin que quepa extenderlo a los medios de prueba sobre los que el rgano judicial basa su conviccin". A la segunda y tercera cuestin el Tribunal Constitucional afirma que "el delito previsto en el Art. 340 bis a) ( hoy el 379) CP no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnacin alcohlica, sino en la conduccin de un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas". b) Derechos fundamentales afectados: [22] GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit. "Valor probatorio de los mtodos alcoholomtricos", La Ley 1984, T. IV, pgs. 1102 y ss.

El Tribunal Constitucional en un primer momento estima afectados los derechos de defensa del imputado y la presuncin de inocencia si las pruebas de alcoholemia no se practican de acuerdo a unos determinados requisitos, y su inclusin en el proceso no se lleva a cabo con las garantas necesarias. Es en este momento, cuando aborda la naturaleza de las pruebas como meros "actos de investigacin", afirmando que "prueba, en sentido estricto, es aquella que se practica en el juicio oral, a tenor de lo preceptuado en el Art. 741 LECRIM, con las debidas garantas procesales, es decir, mediante la concurrencia de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin". Por ello considera, en sentencias de 3, 28 y 30 de octubre de 1985, que el atestado policial realizado por los Agentes de la Autoridad en el cual se recogen los datos sobre impregnacin alcohlica del sujeto, tiene un valor de mera denuncia, a tenor de lo preceptuado en el art. 297 LECRIM, pudiendo constituirse en declaracin testifical, esto es, como un acto de investigacin sumarial, en tanto las declaraciones que se realicen se refieran a hechos de conocimiento propio. "... la presuncin de inocencia exige para poder ser desvirtuada, una mnima actividad probatoria producida con las debidas garantas procesales que de algn modo pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse, por lo tanto, la culpabilidad del procesado. Tal actividad probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral... como consecuencia de los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin que rigen el proceso penal y que se vinculan directamente con el derecho del interesado a su defensa y a un proceso pblico con todas las garantas..".(STC de 28 de octubre de 1985 Por otra parte, los test alcoholomtricos estan dotados de una cierta especialidad en virtud del carcter objetivo derivado de los instrumentos con los que se realizan, y en segundo lugar, por su imposibilidad de reproducirlos en el juicio oral. No por ello el atestado adquiere valor probatorio inmediato, sino que deben incorporarse al proceso de forma tal que se salvaguarde el derecho de defensa y de un proceso pblico con todas las garantas. Estas exigencias comienzan ya en el momento de la propia prctica de las pruebas de alcoholemia, con la informacin al sujeto pasivo de las mismas de todos los criterios establecidos por las normas reglamentarias, referidos a las posibilidades de que sea repetida, tras un espacio determinado de tiempo, la insuflacin, y del derecho a contrastar los resultados obtenidos con un anlisis de sangre. Tales extremos deben acreditarse en el atestado policial correspondiente, ocasionando su ausencia una infraccin al derecho de defensa. Si tales extremos se omiten, estaramos ante una "prueba prohibida"[25], impidiendo al juez dictar una sentencia condenatoria en base a sus resultados. Por otra parte, no basta la simple lectura o reproduccin en el juicio oral del atestado, sino que es preciso la declaracin en el acto del mismo de los funcionarios intervinientes en su redaccin. En cualquier caso, lo ms acorde con la doctrina legal y jurisprudencial sobre las medidas de intervencin corporal, sera la prctica del test alcoholomtrico en presencia judicial, lo cual es totalmente inviable desde los principios de eficacia y economa procesal.

El Tribunal Constitucional concluye afirmando que la observancia de todas estas garantas tanto en el momento de la prctica de las pruebas de alcoholemia, como en la forma de aportacin posterior al proceso, reviste a las mismas de valor suficiente para convertirse en prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncin de inocencia y servir de base a un fallo condenatorio por el art.379 del Cdigo Penal.

CAPTULO SEGUNDO 3.- LAS PRUEBAS DE DETECCIN DE DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTRPICAS : PROYECTO ROSITA. Por la extensin e importancia concedida en los epgrafes anteriores al estudio de la prueba de alcoholemia podra deducirse que slo se encuentra proscrita la conduccin bajo los efectos del alcohol, al haber sido el eje central del presente estudio. Sin embargo, no debemos olvidar que los arts.27 y 28 del Reglamento General de Circulacin, en su redaccin dada por el Real Decreto 116/98 de 30 de enero, establecen la prohibicin legal de conducir bajo la influencia de sustancias estupefacientes o drogas txicas, o cualquier medicamento o sustancia que altere el estado fsico o mental del conductor, y la obligacin de los conductores que se encuentren en alguno de los supuestos del art.21 del Reglamento de someterse a las pruebas legalmente previstas para la deteccin de estas sustancias.[26] En primer lugar, hemos de tener en cuenta que las nicas pruebas legalmente previstas actualmente para la deteccin de la presencia de drogas txicas, estupefacientes u otras sustancias en el organismo del conductor son los anlisis de sangre o reconocimiento mdico efectuados bajo autorizacin judicial, por lo que la negativa al sometimiento de las mismas en nuestra opinin, y en la de autores como Andrs de la Oliva y Sara Aragoneses Martnez[27], tendr como consecuencia la posibilidad de trasladar al conductor ante la autoridad judicial, la cual tomar las medidas pertinentes, dado que no existe una regulacin legal de unas pruebas similares a los mtodos alcoholomtricos. Por tanto, no tiene cabida en nuestro ordenamiento la configuracin legal de una obligacin de sometimiento a prueba alguna distinta a las contempladas en el art.28 del Reglamento General de Circulacin.[28] El incumplimiento por el conductor implicado de dicha obligacin faculta a los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del trfico a proceder a la inmovilizacin del vehculo en la misma forma prevista para las pruebas de alcoholemia, y a dar cuenta a la autoridad judicial por la posible comisin de un delito de desobediencia grave, tipificado en el art.380 del Cdigo Penal. Dicho artculo recoge, como sabemos, como elemento configurador del tipo, la negativa del conductor a someterse a las pruebas "legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el artculo [27] Vid. Manual de Derecho Procesal Penal, obra de estos autores y otros publicado por Editorial Centro Estudios Ramn Areces. Pgs.406 y ss [28] No sucede as en Alemania, donde las nuevas disposiciones de trfico autorizan desde 1998 a la polica para realizar controles a los conductores sospechosos de consumir drogas ilcitas.

anterior", esto es, el art.379, que expresamente proscribe la conduccin de un vehculo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas. Pero en cualquier caso, no ser posible la realizacin forzosa de tales reconocimientos mdicos o anlisis sanguneos, pues al igual que sucede con las pruebas de alcoholemia, la legislacin actual impide tal coercin, al no existir una Ley Orgnica que autorice y regule esta cuestin, con toda la problemtica que ello conlleva por la colisin con importantes derechos fundamentales. En la regulacin de las pruebas de deteccin de estas sustancias el legislador no ha ido tan lejos como en el tema de las pruebas de alcoholemia, y as, ha previsto la adecuacin de las mismas en todo caso a las prescripciones de la LECRIM y a la observacin de los requisitos exigibles para la prctica de las pruebas de alcoholemia, pero sin regular especficamente la obtencin de indicios directamente por los agentes de la autoridad a travs de aparatos similares a los alcoholmetros. Sin embargo, el legislador no parece ajeno a la preocupacin suscitada por el vaco legal existente en la deteccin en los conductores de sustancias distintas al alcohol, y as ha dejado entreabierta, en el n4 del primer prrafo del art.28 del Reglamento General de Circulacin, la posibilidad de que la autoridad competente determine los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobacin de estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas en el organismo de cualquier conductor. Por ello, desde hace algn tiempo se han venido realizando en el marco de la Unin Europea diversos estudios que, con carcter experimental, y sin perjuicio de su regulacin posterior por el aparato legislativo de los estados implicados, pretenden instaurar un sistema de comprobacin por los agentes encargados de la vigilancia del trfico, de la conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes y psicotrpicos. Dichos estudios se han enmarcado dentro del denominado PROYECTO ROSITA (Road Site Testing Assessment, Valoracin de los Test de Carretera) en el que han participado Finlandia, Escocia, Alemania, Blgica, Noruega, Holanda, Francia, Italia y Espaa, siendo en nuestro pas el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela el centro designado para llevar a cabo los estudios de investigacin sobre el tema. Este proyecto se ha llevado a cabo en su fase prctica en nuestro pas en los meses de febrero a junio del ao 2000, con la participacin del personal de la Agrupacin de Trfico y del Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Santiago, en doce carreteras situadas entre la demarcacin del Sector de Trfico de A Corua y Santiago de Compostela. Los controles se realizaron con carcter voluntario y preventivo, por la problemtica que ofrecera en supuestos de infraccin la situacin de efectuar la denuncia de la misma, aunque s cabe resear que tambin se solicit su prctica a conductores implicados en accidentes de carcter leve. Los horarios escogidos por el personal actuante - miembros de la Agrupacin de Trfico de los sectores territoriales implicados, as como personal mdico del Instituto de Medicina Legal- fueron preferiblemente las franjas horarias nocturnas, seguidas por las franjas horarias comprendidas entre las 12 y las 18 horas, y las 18 y las 24 horas.

El nmero de personas invitadas a someterse a su prctica fue de 423 conductores, de los que aceptaron 365 someterse a las pruebas y 67 rechazaron el ofrecimiento. Por su parte, se emplearon dos mtodos de dispositivos de anlisis: - SECURETEC DRUGWIPE : Se presenta en paneles individuales, cada uno de los cuales detecta la presencia de una especfica droga. En este periodo de ensayo se utilizaron los correspondientes a la deteccin de cocana, opiceos y anfetaminas. - COZART RAPISCAN: Este est constituido por un dispositivo multitest, en el que se engloban cinco tipos de sustancias diferentes: cocana, opiceos, anfetaminas, cannabis y benzodiacipinas. S es preciso resear que ambos dispositivos, que actan mediante la aportacin de fluido (saliva), por parte de los conductores, no obtienen tasas numricas de concentracin, sino slo resultados positivos o negativos. Por otra parte, la principal finalidad que se pretenda con la utilizacin de uno u otro mtodo era la obtencin de un sistema prctico, fiable y eficaz de deteccin de las sustancias sometidas a su anlisis. De los conductores encuestados, 160 se sometieron al dispositivo DRUGWIPE y 205 al RAPISCAN, y slo 12 de los 365 a los dos dispositivos. Por ltimo, para comprobar el margen de error de ambos sistemas de deteccin, se realizaron 35 pruebas voluntarias de orina. Dichos errores eran previsibles, no por la escasa fiabilidad de los aparatos, sino por las posibles discrepancias existentes con la realizacin posterior a su prctica de un anlisis sanguneo, facultad que la ley otorga al conductor. As, en pruebas anteriormente realizadas en Alemania, mediante la utilizacin del DRUGWIPE sobre el sudor corporal (preferentemente de la axila, por la alta improbabilidad de contaminacin externa), y su contraste con la prueba de anlisis sanguneo, se haba constatado el resultado negativo de alguno de estos anlisis, frente al positivo del test. Esto se explica por la dispersin temporal existente entre el consumo del narctico y la prctica de la prueba, el cual se mantiene durante ms tiempo en el sudor corporal que en la corriente sangunea. Por ello, el dispositivo utilizado est demostrando correctamente el rastro de narcticos ilegales, pero los resultados no estn en consonancia con los de los anlisis de sangre. Por otra parte, tambin se dieron supuestos de un consumo tan reciente que no era mensurable a travs del test, dando negativo, y sin embargo, s se detectaba a travs del anlisis sanguneo realizado ms tarde. Esto se explica por el modo de ingestin y la condicin fisiolgica de la persona, y su mayor o menor rapidez de asimilacin de la droga. En este caso, tambin a pesar de la correccin del test, su resultado no se adapta tampoco al de los anlisis sanguneos. En todo caso, con la prctica de estas pruebas se extrajeron unas conclusiones sumamente interesantes, tanto desde el punto de vista estadstico, como dato palpable de los ndices de conduccin bajo la influencia de drogas existentes en nuestro pas ( a pesar de que los trabajos de investigacin se realizaron en un rea geogrfica muy reducida), as como desde el punto de vista de la fiabilidad y eficacia prctica de los dispositivos utilizados, conclusiones expuestas por todos los pases intervinientes en Padua (Italia) en junio del ao 2000, y que se resumen en las siguientes:

a. en primer lugar, respecto al ndice de consumo de drogas en nuestro pas, las pruebas realizadas advierten que un 18,3 por ciento de los conductores gallegos es consumidor de cannabis, el cual se detecta mayormente entre personas entre 18 y 25 aos; le siguen las benzodiacepinas en un porcentaje del 12,4 por ciento y las anfetaminas en un 5,3 por ciento. Por otra parte, la cocana, de mayor consumo entre personas mayores de 45 aos, se detect en un 3,5 por ciento y los opiceos en un 0,6 por ciento. b. en segundo lugar, los resultados obtenidos y las vicisitudes vividas durante la prctica de las pruebas, ponen de manifiesto las ventajas e inconvenientes de los dos dispositivos utilizados, que han servido para que sus respectivos fabricantes trabajen afanosamente en su mejora. Dichas ventajas e inconvenientes son entre otras: o El dispositivo DRUGWIPE proporciona una fcil recogida de muestras, y la obtencin rpida de resultados, en un tiempo medio de 4 minutos. Respecto al RAPISCAN es significativo su carcter de multitest, su buena lectura, la existencia de banda de referencia y dispositivo de confirmacin de validez de la prueba, y la posibilidad de realizar pruebas de contraste en el laboratorio con la misma muestra de saliva. o Respecto a los inconvenientes, el DRUGWIPE permite slo el anlisis de una sola droga por test, requiriendo ineludiblemente el uso de agua destilada, as como posee un lector sin iluminacin, que impide leer los resultados en condiciones adversas. Tampoco permite la impresin de stos, al igual que el RAPISCAN, que por su parte, requiere de un excesivo tiempo de realizacin de la prueba, alrededor de unos 20 minutos, siendo necesaria siempre una furgoneta para su prctica, y presentando mayor dificultad en la obtencin de muestras. El siguiente cuadro ofrece una esquematizacin clara de las ventajas e inconvenientes apuntados: DISPOSITIVO DRUGWIPE DISPOSITIVO RAPISCAN Multitest (5 drogas por test) Fcil manejo y transporte Fcil recogida de muestras Muy buena lectura VENTAJAS Obtencin rpida de resultados Existencia de banda de referencia Dispositivo de confirmacin de validez de la prueba

Posibilidad de realizacin del test por cualquier componente Posibilidad de realizar pruebas de contraste en el laboratorio con la misma muestra de saliva INCONVENIENTES Una sola droga por test Lector sin iluminacin, con dificultad para la lectura de Dificultad de obtencin de muestras Excesiva complejidad en la

resultados en condiciones adversas No tienen banda de referencia los test, que dificulta la deteccin de fallos de la prueba No imprime los resultados Necesidad ineludible de disponer de agua destilada

manipulacin y colocacin de muestras en el panel de reactivos Excesivo tiempo de realizacin de la prueba, tiempo medio de 20 minutos Es necesaria siempre una furgoneta No imprime resultados Difcil uso en accidentes

En todo caso, las conclusiones recabadas con la ejecucin del Proyecto Rosita, pretenden servir de base para la elaboracin de unas recomendaciones a favor de introducir cambios legislativos por los parlamentos de los distintos pases para que las pruebas de deteccin de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas lleguen a ser rutinarias y similares a las de alcoholemia. Por ello no estara mal que el legislador aprovechase y efectuase tal regulacin a travs de una Ley Orgnica que englobase tambin a las pruebas de alcoholemia, hoy contenidas en un texto de tipo reglamentario.

CAPTULO TERCERO 4.- EL NUEVO DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA DE ALCOHOLEMIA. 4.1 - ANTECEDENTES DEL PRECEPTO. Como a lo largo del presente estudio hemos ido anticipando, la obligacin de someterse a las pruebas de alcoholemia, drogas txicas y estupefacientes, nace en nuestro ordenamiento procesal penal con la promulgacin del Cdigo Penal de 1995, el cual inserta un nuevo tipo penal dentro del Captulo IV ( "De los delitos contra la seguridad del trfico"), del Ttulo XVII ( "De los delitos contra la seguridad colectiva" ), del Libro II ("Delitos y sus penas" ), el artculo 380, que literalmente dice: " El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el artculo anterior, ser castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artculo 556 de este Cdigo[29]" Este precepto marca un hito importante en nuestro derecho, siendo objeto de fundadas crticas ya desde el momento del inicio de la andadura parlamentaria del Cdigo. As, distintos grupos polticos formularon diversas enmiendas, entre las que cabe resear la n88 planteada por el Grupo Parlamentario Vasco, por entender que la negativa a

someterse a la prueba de alcohol en sangre debe reputarse como un acto de autoencubrimiento impune; la n195, planteada por el Grupo Parlamentario Mixto-ERC, que estimaba que, al reunir los requisitos del delito de desobediencia grave, la remisin es innecesaria, y que, en todo caso, la regulacin administrativa de estas situaciones es suficientemente satisfactoria, ya que, de lo contrario, se castigara ms gravemente la negativa a efectuar una comprobacin de una conducta peligrosa que la propia conducta. Por su parte, el Grupo Popular, a travs de la enmienda n414 sostuvo que no resultaba lgico considerar este supuesto como desobediencia grave, porque adems poda vulnerar el derecho a la defensa y a no declararse culpable, y el Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-IC ( enmienda n795 ) estimaba suficiente la sancin administrativa existente para la reprensin de estas conductas. Finalmente, el Grupo Socialista contrarrest estas crticas al negar la eficacia de los preceptos administrativos, considerando que la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, o de deteccin del resto de las sustancias comprendidas en el actual Art.379 del Cdigo Penal, constitua delito de desobediencia. Lo cierto es que criterios de oportunidad y poltica legislativa dieron refrendo al precepto en cuestin, y el mismo fue finalmente incorporado al nuevo cuerpo de leyes penales, que fue aprobado el 23 de noviembre de 1995, el cual fue objeto de mltiples crticas desde su entrada en vigor, las cuales finalmente no dieron al traste con el artculo 380, como ms adelante comprobaremos, incluso a pesar de haberse planteado diversas cuestiones de constitucionalidad contra el mismo. La obligacin legal de someterse a la prueba de alcoholemia, y la consideracin de dicha negativa como delito de desobediencia grave no tiene parangn en nuestro ordenamiento procesal penal, y s en el administrativo donde la negativa acarreaba slamente responsabilidades de tipo administrativo, y facultaba a los agentes de la autoridad a adoptar medidas contra el conductor, como la inmovilizacin del vehculo, la suspensin temporal del permiso de conducir, o la multa, medidas que a juicio de numerosa doctrina eran suficientes para disuadir al conductor dispuesto a negarse a la prctica de la prueba. As, Orts Berenguer[30], opina que el precepto es innecesario, pues la vigencia del Art.556 era suficiente. Por el contrario, Tamarit Sumalla[31] considera discutible el carcter superfluo de la norma, en cuanto tiene por lo menos la virtualidad de impedir que dichas negativas sean calificadas como desobediencias leves, constitutivas de falta del Art.634 del Cdigo. Esto hace ms criticable el precepto, "como revela el hecho absurdo de que se castigue con una pena ms grave este acto de desobediencia que el mismo delito cuya realizacin trata en suma de prevenir la prueba alcoholomtrica". 4.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO Esta cuestin ha sido objeto de discusin entre gran parte de la doctrina, y quiz el origen de gran parte de las dudas acerca de la constitucionalidad del precepto, pues su ubicacin dentro de los delitos contra la seguridad del trfico lleva a pensar que esta es la ltima finalidad del mismo, como as debe ser en nuestra opinin. Sin embargo, su aplicacin incontrolada por los tribunales y los propios agentes que intervienen en la prctica de dichas pruebas puede llevar a un desmesurado abuso del principio de

autoridad, y a que se produzcan, sobre todo en el caso de controles preventivos, situaciones de arbitrariedad. Por ello, la introduccin de este precepto supone, para gran parte de la doctrina[32], un mero reforzamiento de las normas administrativas. As, se dice que el bien jurdico protegido es doble, pues junto al principio de autoridad, trata de protegerse la seguridad del trfico. La ubicacin sistemtica del precepto dentro de los delitos contra la seguridad del trfico lleva a pensar sin embargo, que la finalidad ltima del mismo es la proteccin de ste, y por ello, segn una interpretacin material defendida por el profesor VARONA GMEZ[33], que desarrollaremos ms adelante, tendra sentido la penalidad de la negativa, siendo esta cualificada, o "negativa encubrimiento", que tratase de eludir el descubrimiento de la conduccin bajo la influencia del alcohol u otras sustancias. De esta forma se estara deslindando, a juicio de dicho autor, el mbito de vigencia de las normas administrativas del mbito penal, y el conductor requerido para la prctica de la prueba que no presentase indicios externos de estar bajo la influencia de bebidas alcohlicas u otras sustancias sera sancionado administrativamente, y no penalmente, pues la finalidad ltima del precepto penal es la persecucin del delito del art.379. Sin embargo, autores como ORTS BERENGUER[34] con VIVES ANTN, consideran que a pesar de la ubicacin sistemtica del precepto, el bien jurdico protegido no es otro que el propio de los delitos de atentado, entendiendo por este el inters del Estado en el respeto al principio de autoridad. MUOZ CONDE[35] considera que se trata de proteger el ejercicio correcto de un cargo, "que implica siempre el ejercicio de alguna forma de autoridad, pero no el principio de autoridad en s mismo considerado". Por otra parte, opina que la rbrica del Ttulo XXVII debe interpretarse en sentido restringido, ya que una concepcin amplia llevara a considerar incluidos practicamente todos los preceptos del Cdigo; por orden pblico habra que entender la "tranquilidad o paz en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana", tesis que se ve avalada por la supresin del delito de desacato, al no verse "mixtificado" el concepto de orden pblico con referencias a la dignidad de la autoridad. Frente a las teoras que han considerado como objeto de proteccin la dignidad del ciudadano, el profesor VIVES ANTN afirma que esta es equivalente al necesario respeto para el buen funcionamiento de la Administracin, respeto de los ciudadanos a las rdenes que puedan dictar en el ejercicio legtimo de su cargo o funcin; todos aqullos comportamientos no capaces de poner en riesgo dicho funcionamiento correcto, deberan ser considerados atpicos, en cuanto no resultan idneos para obstaculizar la funcin pblica.

[32] GMEZ PAVN, Pilar "El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes", Ed. Bosch, 1998. [33] VARONA GMEZ, Daniel, "La negativa a la prctica de las pruebas de alcoholemia (artculo 380 del nuevo Cdigo Penal): Interpretacin y lmites", Actualidad Penal, Dic.1996. [34] ORTS BERENGUER, VIVES ANTN y otros "Comentarios al Cdigo Penal", Vol.II, Valencia 1996, p.1717

Todas las opiniones expuestas vienen a ser manifestaciones ms o menos divergentes del principio de autoridad, con lo que la negativa tipificada en el artculo 380 del Cdigo Penal, viene a suponer una obstaculizacin de las funciones encomendadas a los agentes encargados de la seguridad del trfico. Sin embargo, este principio se encontraba perfectamente tutelado, en mi opinin, con los medios de compulsin existentes en el orden administrativo para reprender al conductor que se negase a la prctica de las pruebas que configuran la conducta tpica, tales como la multa e inmovilizacin del vehculo, y con la penalizacin de la negativa nos encontramos ante un delito formal, pues carece de inters jurdico que proteger y de contenido de injusto propio. No olvidemos que dicho precepto no supone, por otra parte, la nueva incriminacin de una conducta, sino una mera elevacin de la sancin que ya posea en otro mbito distinto al penal, sancin que resulta desproporcionada al ser ms grave que la prevista para el delito base, esto es el del Art.379 CP. En base a lo expuesto, podemos deducir cules son los requisitos que deben concurrir para que proceda la aplicacin del artculo 380 del Cdigo Penal: a. La existencia de un mandato expreso y legal de la autoridad o sus agentes, en el ejercicio de sus funciones y dentro de los lmites de sus respectivas competencias; Esta exigencia delimita el crculo de emisores de la orden, que en el caso del trfico deben ser los agentes encargados de su vigilancia, teniendo en cuenta la va en la que se realice la conduccin. El artculo 5 de la LSV seala como competencia del Ministerio de Interior la vigilancia y disciplina del trfico en toda clase de vas interurbanas y travesas, cuando no exista Polica Local, as como la denuncia y sancin de las infracciones a las normas de seguridad y circulacin en dchas vas. El artculo 6 (2) del mismo texto legal establece que para el ejercicio de las competencias en materia de vigilancia, regulacin, control del trfico y seguridad vial, denuncia de infracciones contenidas en esta ley, y labores de proteccin y auxilio en vas pblicas o de uso pblico, actuar de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, las Fuerzas de la Guardia Civil, especialmente su Agrupacin de Trfico. As, sern competentes en zonas urbanas, la Polica Local, y la Guardia Civil en zonas interurbanas y travesas, si no existe aqulla. Por ello, la orden dada por cualquier otro agente de la autoridad exceder de sus competencias, por lo que no puede considerarse legtima, y por tanto incapaz de dar lugar al delito de desobediencia, an cuando el conductor se niegue a la realizacin de la prueba. b. que la orden se haga conocer a sus destinatarios de forma clara, expresa y terminante; Esto implica la existencia de un autntico requerimiento formal, personal y directo, en el cual se informe al conductor sobre el carcter obligatorio de la prueba, as como de la naturaleza penal de la negativa, pues de otro modo, el desconocimiento del carcter ilcito de la negativa, posibilitara la apreciacin de la existencia de un "error de prohibicin", que supone el desconocimiento de la antijuricidad del hecho.

No debe confundirse esta actitud con el desconocimiento del conductor implicado no de la obligacin, sino de que se encuentre incurso en ella, al pensar que el deber de someterse a la misma slo se impone cuando existen indicios de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes. En este caso, el sujeto se equivoca sobre uno de los elementos tpicos, no sobre la existencia de la prohibicin. Por ello, debera apreciarse un error de tipo, que al no estar prevista la forma culposa, hara que el hecho no fuera punible.[36] c. que la actitud sea de abierta negativa y no de mera renuencia. Es obvio que la conducta punible es la negativa a someterse a las pruebas "legalmente establecidas", las cuales en nuestra opinin, no se extienden a la segunda prueba de aire espirado, y a la prueba voluntaria de deteccin en sangre, previstas en el Reglamento General de Circulacin. Pero en cualquier caso, el conductor, que requerido por la autoridad se niegue a las de aire espirado pero acepte la de alcohol en sangre, no podr considerarse que desobedece la orden, en tanto no se niega a cumplirla, sino a que se realice por el sistema rutinario. 4.3 - CONSTITUCIONALIDAD DEL ART.380 La introduccin del artculo 380 del Cdigo Penal ha sido objeto, como ya hemos anticipado, de numerosas crticas tanto desde sectores polticos, doctrinales, y tambin jurisprudenciales, al haberse planteado contra el mismo diversas cuestiones de constitucionalidad por diversos juzgados y alguna Audiencia Provincial, los cuales desafortunadamente, en nuestra opinin, han tenido un resultado infructuoso, pues el Tribunal Constitucional ha terminado por declarar, en Sentencia dictada por el Pleno 161/1997 de 2 de octubre, la plena adecuacin del precepto cuestionado a los derechos fundamentales recogidos en nuestra Carta Magna. Diversos autores[37] han sostenido que la citada resolucin carece de fundamentacin suficiente al resolver afirmativamente la debatida cuestin sobre la constitucionalidad del mencionado precepto. As, el profesor RODRGUEZ RAMOS opina que el legislador penal de 1995 ha convertido el nuevo Cdigo Penal de 1995 en una "orga de criminalizadores" y en vez de cuestionar la continuidad de este delito, lo ha reforzado con un inconstitucional delito de desobediencia especfica, para los que no quieran someterse a la prueba de alcoholemia.[38] En cualquier caso, lo que s es cierto es que la propia sentencia que resolvi la cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal n1 de Palma de Mallorca fue fallada por siete votos a favor de la constitucionalidad del tan mencionado artculo 380 del Cdigo Penal, con la oposicin de cuatro magistrados, y dos votos particulares que aparecen insertos tras su fallo, defendidos por el Magistrado don Enrique Ruiz Vadillo ( al que se adhiere el Magistrado Don Fernando Garca Mon) y por el Magistrado Don Pablo Garca Manzano ( al que se adhiere el Magistrado D. Vicente Gimeno Sendra).[39] [38] RODRGUEZ RAMOS, L., "Prlogo", en GMEZ PAVN, P., "El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes", Ed. Bosch, Barcelona 1998, pg.9

Los dos grandes problemas que aborda la sentencia pueden resumirse en dos grandes bloques[40]: a. en primer lugar, la conformidad del artculo 380 con los derechos a no declarar, a no confesarse culpable y con el derecho a la defensa y a la presuncin de inocencia, contemplados en los artculos 17 y 24.2 de la Constitucin; b. en segundo lugar, la proporcionalidad de la pena ex artculo 25.1 de la Constitucin en relacin con los arts. 1.1, 9.3 y en especial, con el art.17 de la Constitucin. a. En relacin al primer bloque de cuestiones planteadas (fundamentos jurdicos cuarto a sptimo de la sentencia), el mximo intrprete de la Constitucin resuelve as: 1. Invoca la doctrina de reiteradas sentencias de ese mismo tribunal que han proclamado que la determinacin del grado de alcohol en sangre a travs del test de alcoholemia no es contrario a las garantas constitucionales, sin perjuicio del ciudadano a rehusar la sujeccin a tal prueba y a soportar las consecuencias de su rechazo ( STC 103/85, 107/85, ATC 61/83, STC 252/84, STC 197/95). 2. Afirma la escasa novedad que supone el precepto, que no instaura ex novo su obligatoriedad: no hace ms que aumentar las consecuencias de su incumplimiento y elevarlas del mbito administrativo al penal. No se est creando un nuevo precepto jurdico, sino que se modifica su sancin. 3. Sostiene que a pesar de la concepcin existente en nuestro ordenamiento penal acusatorio de la posicin del acusado como sujeto del proceso, con la facultad de situarse en una absoluta posicin de pasividad (frente al histrico sistema inquisitivo en el que el imputado era el objeto del proceso, buscndose con su declaracin la confesin de los cargos que se le imputaban, recurriendo incluso al empleo del tormento), ello no implica la facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, indagacin o prueba que proponga la acusacin o que dispongan las autoridades judiciales. Dicha exigencia ya haba sido impuesta por la Resolucin (73) 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa de 22 de marzo de 1973 que indicaba que "nadie podr negarse o sustraerse a una prueba de aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un reconocimiento mdico. Las legislaciones nacionales sern las responsables de velar por la aplicacin de este principio" [39] Vase Anexo I del presente estudio, que recoge una reproduccin literal de la tan controvertida sentencia. [40] Tambin podra hablarse de un tercer problema abordado por el rgano cuestionante, cual es el de la orientacin de las penas privativas de libertad hacia la reeducacin y la reinsercin social, cuestin que el Tribunal Constitucional rechaza de plano al entender que las finalidades del art.25.2 no tienen carcter prioritario sobre otras de prevencin general o especial y es discutible que el hecho de la propia imposicin de la sancin no despliegue ninguna funcin resocializadora. Sostener esta afirmacin comporta, en ltima instancia, la negacin del carcter lesivo del comportamiento tpico, hiptesis que, segn el Tribunal Constitucional, no puede ser acogida.

b. En relacin a la segunda de las cuestiones sometidas a debate, el Tribunal Constitucional (fundamentos jurdicos octavo a dcimotercero), extrae las siguientes conclusiones: 1. Entiende que el legislador, por su posicin respecto a la Constitucin, goza de especial libertad, dentro de unos lmites, para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos reprensibles, el tipo y cuanta de las sanciones penales, y reconoce que la proporcin que debe guardar un comportamiento tpico con la sancin asignada responde a un juicio de oportunidad. 2. Afirma tambin que no se trata de valorar la bondad o no del artculo 380, ni el grado de desvalor de su comportamiento tpico, sino si en la intervencin del legislador se han respetado los lmites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la Constitucin al tratamiento de la libertad personal. 3. Estima que el bien jurdico protegido es demasiado relevante, al comprenderse dentro de los delitos contra la seguridad del trfico, y proteger al mismo tiempo el principio de autoridad, entendido como paz social, o clima de tranquilidad en la esfera ntima o pblica de los ciudadanos. Esto demuestra la razonabilidad de la medida, y por otra parte, la regulacin de esta conducta no infringe derechos fundamentales. 4. De otro lado, no comparte que las otras medidas existentes sean menos gravosas, como el rgano cuestionante pone de manifiesto, y entiende necesario este precepto por la falta de eficacia prctica de tales medidas. 5. Por ltimo, la falta de proporcionalidad cuestionada entre la sancin del art.380 y del 379 del Cdigo Penal, slo sucedera cuando existiese un desequilibrio patente y excesivo entre la sancin y la finalidad de la norma, lo cual no ocurre en este caso, al sostener que la mayor gravedad de la pena del art.380 se justifica al englobar el peligro remoto o abstracto que puede dar lugar al prximo, y por ello, de no atajarse aqul se produciran muchos ms casos en que hubiese riesgo de producirse el peligro prximo. 6. Por ltimo, entiende que el art.380 protege bienes tan trascendentales como la vida y la integridad fsica de las personas y descarga en los rganos judiciales la facultad de interpretar los preceptos penales, alegando que no le compete a l realizar tal exgesis. Como hemos podido observar, el Tribunal Constitucional establece unas bases, a nuestro juicio, endebles para sostener la constitucionalidad del art.380. No entra en el fondo de las posibles consecuencias de su aplicacin literal, y sin descender al terreno de la prctica forense, se evade en disquisiciones tericas que no arrojan ninguna luz sobre los problemas que puede conllevar la coexistencia de este tipo penal con la regulacin administrativa que se mantiene en vigor[41]. Por tanto, la sentencia recaida en la mencionada cuestin de constitucionalidad no ha puesto fin a la discordia reinante entre los jueces y tribunales acerca de la aplicacin de dicho precepto penal. Qu ha pasado tras la definitiva confirmacin de su validez por el Tribunal Constitucional?. Esta pregunta encuentra su respuesta en los dos siguientes epgrafes. 4.4 - INTERPRETACIN MATERIAL DEL PRECEPTO

Como vemos, el Tribunal Constitucional ha concluido afirmando la constitucionalidad del artculo 380 del Cdigo Penal, con el que necesariamente nuestro ordenamiento jurdico se ve obligado a convivir. Pero esa convivencia exige a los tribunales encargados de su aplicacin efectuar una interpretacin "moderada" del mismo, en aras a la consecucin de una mayor eficacia prctica del mismo, y como no, ms justa en determinadas situaciones en las que "justificadamente" el ciudadano se niegue a la prctica de las pruebas que engloban la aplicacin de dicho tipo penal. As, si tenemos en cuenta que la jurisprudencia ha considerado que las pruebas de alcoholemia no son unas pruebas necesarias para la apreciacin del delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, tipificado en el art.379 del Cdigo Penal, lo cierto es que no cualquier negativa a su prctica puede ser objeto de reprensin penal, puesto que si adoptamos una postura tan tajante, lo que est aportando la introduccin del artculo 380 es un mayor nivel de reprensin ciudadana, lo cual se aleja bastante de los principios que inspiran un estado democrtico. Slo un rgimen autoritario puede castigar tan severamente la mera desobediencia a la autoridad. Por otra parte, no parece aconsejable, a pesar de la diccin literal de la ley, la consideracin de la simple negativa sin ms como delito de desobediencia, sino que la misma debe venir acompaada de una serie de requisitos que deslinden en definitiva, la aplicacin del mbito administrativo del tipo penal objeto de nuestro estudio, en adecuado respeto al principio non bis in idem. Es por ello que un sector de la doctrina, entre el que se encuentra el profesor VARONA GMEZ, ha defendido una interpretacin material del artculo 380 del Cdigo Penal, frente a una interpretacin formal del mismo que lo nico que exige es la mera negativa del individuo a la prctica de las pruebas que en el mismo se establecen como obligatorias. Dicha interpretacin material se fundamenta en los siguientes argumentos: 1. En primer lugar, desde el punto de vista de la comparacin de las penas previstas en los artculos 379 y 380 del Cdigo Penal, de los cuales se desprende una mayor penalidad de la pena prevista para este ltimo: de 6 meses a 1 ao de prisin. Esto nos lleva a pensar que la finalidad ltima de este precepto no es el mero castigo de la negativa a someterse a las mencionadas pruebas, sino una negativa cualificada, mediante la cual el individuo pretende evitar que se compruebe que conduce bajo la influencia de bebidas alcohlicas o drogas, y por ello el autor sostiene que se trata de una "negativa encubrimiento". Cualquier otra interpretacin del precepto en cuestin chocara frontalmente con el principio de proporcionalidad de las penas, pues no sera equitativo castigar ms gravemente al que se niega a someterse a las pruebas legalmente establecidas que al que conduce bajo la influencia de alcohol o drogas. Por tanto, slo la negativa acompaada de los signos externos que revelen que la ingestin de bebidas alcohlicas o drogas influyen negativamente en la conduccin del individuo, dara lugar a la aplicacin del artculo 380. Para el amparo de cualquier otra situacin distinta, los agentes de la autoridad gozan de la posibilidad de recurrir a los medios de reprensin existentes en el orden administrativo.

2. En segundo lugar, el profesor VARONA GMEZ tiene en cuenta la ubicacin sistemtica del artculo 380 del Cdigo Penal, que como sabemos se enmarca dentro del Captulo de los Delitos contra la Seguridad del Trfico, para afirmar que el bien jurdico protegido es este y no otro. Si especialmente se quisiese hacer hincapi en la proteccin del principio de autoridad, dicho precepto se habra insertado dentro del Captulo II (De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios pblicos, y de la resistencia y la desobediencia) del Ttulo XXII (Delitos contra el orden pblico). Esta ubicacin implica que no puede ser objeto de sancin penal en ningn caso la mera desobediencia a la autoridad, si la misma no viene acompaada de unos signos externos que revelen la influencia en la conduccin de las sustancias prohibidas por el artculo 379 del Cdigo Penal. Los supuestos de desobediencia que consisten en una mera negativa a cumplir la orden dada por una autoridad o funcionario dan lugar, en su caso, a la aplicacin de una falta de desobediencia leve, tipificada en el art.634 del Cdigo Penal. Por tanto, estamos ante un delito que pretende tutelar ambos bienes jurdicos, por lo que cuando no se vea afectada la seguridad del trfico (supuestos de inexistencia de signos externos que denoten influencia del alcohol u otras sustancias), sino slo el principio de autoridad, debemos volver al rgimen comn configurado por los delitos de atentado, desobediencia grave y a la falta de desobediencia leve ( arts. 550, 556 y 634 del Cdigo Penal), o al rgimen sancionatorio administrativo. 3. En tercer lugar, el autor entiende que la misma interpretacin que en su da el Tribunal Constitucional utiliz respecto al art.379 del Cdigo Penal es la que debe seguirse de acuerdo a una lgica coherente en la aplicacin del art.380. As, con respecto al primero de los artculos citados sabemos que el Tribunal Constitucional consider que el resultado positivo de la prueba de alcoholemia sin la acreditacin de la influencia del alcohol en la conduccin no era suficiente para fundamentar una condena por el artculo 379 del Cdigo Penal. Dicha situacin daba origen a la aplicacin del sistema administrativo configurado por el Reglamento de Circulacin y la Ley de Seguridad Vial. De este modo, deslind claramente el orden penal del administrativo. Al mismo resultado debe llegarse con la aplicacin del artculo 380. As, con arreglo a los principios de ultima ratio y doble tutela no puede sancionarse penalmente la negativa de un conductor a la prctica de las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el artculo 379 del Cdigo Penal en los supuestos de controles preventivos en los que no se adviertan en el conductor signos externos que denoten la influencia de dichas sustancias en la conduccin. Todos los argumentos expuestos abogan por una interpretacin material del artculo 380 del Cdigo Penal, que a juicio del profesor VARONA, parece la nica forma de salvar el principio de proporcionalidad penal, tan claramente vinculado al principio de humanidad. Entiende adems, que dicha interpretacin no va en contra de la letra de la ley, pues la doctrina acepta una interpretacin de

los tipos penales en funcin del bien jurdico que protegen, y en el caso del artculo 380 ese bien jurdico es dual, como ya hemos visto. Por otra parte, esta es tambin la interpretacin ms acorde con la jurisprudencia constitucional sobre la prueba y limitacin de derechos fundamentales, que como ya se ha expuesto en un anterior apartado de este trabajo, exige como uno de los requisitos bsicos para la prctica de toda prueba que afecte a derechos fundamentales, la presencia de indicios de responsabilidad (principio de proporcionalidad)[42]. En definitiva, de la interpretacin material expuesta por el profesor Varona, podemos extraer las siguientes conclusiones: a. No existir delito de desobediencia en los supuestos de negativa a la prctica de las pruebas de alcoholemia o drogas en los supuestos de controles preventivos de alcoholemia o en aquellos requerimientos efectuados a conductores que no presenten indicios externos de conduccin bajo los efectos de tales sustancias. b. El delito de desobediencia recogido en el artculo 380 no se extiende a las pruebas que no se establecen como obligatorias por el Reglamento General de Circulacin, esto es, la segunda prueba de aire espirado o la prueba de anlisis de sangre, de carcter voluntario. c. Los supuestos de concurso de delitos entre el artculo 380 y el anterior, el 379, se resolvern, de acuerdo con esta interpretacin material de la siguiente forma: al conductor que se niegue a la prctica de las pruebas de alcoholemia o las dems sobre consumo de drogas, con la correspondiente sintomatologa del delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas o drogas, slo se le podra condenar por el artculo 380, ya que este artculo subsume el desvalor del artculo anterior, tal y como se aprecia con la mayor gravedad de la pena y en los bienes jurdicos que protege. Estaramos ante un concurso de leyes a solucionar segn el criterio de consuncin (artculo 8.3 del Cdigo Penal) y no ante un concurso de delitos, ya que el artculo 380 absorbe todo el disvalor del hecho. Esta tesis impide que se condene a un ciudadano por los dos delitos en concurso real, lo cual constituira el sumun de la desproporcin y la represin penal. Esta solucin concursal puede parecer paradjica, pues con ella el individuo evita la sancin prevista para la conduccin alcohlica o bajo la influencia de drogas, esto es, la privacin del permiso de conducir. Sin embargo, a juicio del profesor Varona, el ciudadano se puede sentir ms intimidado por una pena de prisin que puede llegar a un ao de crcel que por la privacin del permiso de conducir o la imposicin de una multa. En cuanto a la primera de ellas, si ha delinquido alguna vez se ver privado del beneficio de la suspensin de la condena (artculo 81.2 del Cdigo Penal), pudiendo acogerse solamente a la posibilidad de que la misma sea sustituida (artculo 88 CP). d. Por ltimo, una interpretacin material del precepto conlleva una configuracin ms acorde con la Constitucin de la detencin que puede

llevarse a cabo en virtud de este nuevo tipo penal. Dicha detencin debe venir presidida por el principio de proporcionalidad, lo cual implica que la limitacin de libertad que supone "ha de ser proporcionada al fin que la justifica, de modo que se excluyan restricciones de libertad que no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitacin" (STC 178/1985). En este sentido, la detencin de un individuo por la mera negativa a la prctica de las pruebas de alcoholemia supondra una vulneracin de este principio, al obligarse al sacrificio de un derecho fundamental de la persona, como es el derecho a la libertad, ante una simple desobediencia a la autoridad, sin justificacin de fondo. En fin, hemos de terminar advirtiendo de las absurdas consecuencias que conllevara la aplicacin formalista de este delito, tipificado en el artculo 380, y que resumo en las siguientes: e. al aplicar de forma independiente ambos tipos penales, el artculo 380 y el 379, se podra apreciar la concurrencia de la eximente incompleta del artculo 21.1 o la atenuante analgica del artculo 21.6 sobre intoxicacin ocasionada por el alcohol o las drogas, pues estaramos desvinculando el artculo 380 de los delitos contra la seguridad del trfico. As, ante la negativa de un conductor a someterse a la prctica de las pruebas de deteccin de alcohol o drogas, con indicios de encontrarse bajo los efectos de las mismas, procedera la condena por el artculo 380 pero con la posibilidad de apreciar las enunciadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. f. Por otra parte, el detenido no podra renunciar a la asistencia de Letrado, posibilidad permitida por el art.520.4 LECRIM, por la desvinculacin del art.380 de los delitos contra la seguridad del trfico. g. Adems, una interpretacin formal del art.380 llevara a una anulacin de las sanciones previstas en las normas administrativas sobre trfico y seguridad vial, pues de lo contrario se estara vulnerando el principio ne bis in idem al ser el supuesto de hecho y el fundamento de ambas normas idntico, y ser imposible efectuar el deslinde entre las mismas. h. Por ltimo, no olvidemos que con la interpretacin formal del art.380 estamos dotando al funcionario policial de una fuente de poder difcilmente controlable y que podra degenerar en abusos, por la posibilidad de ordenar discrecionalmente al ciudadano a que se someta a las pruebas de alcoholemia o drogas. Por ello, debe exigirse al agente de la autoridad que acredite la influencia de dichas sustancias en el conductor afectado, en previsin de evitar que se produzcan detenciones injustificadas. 4.5 - APLICACIN ACTUAL POR LOS TRIBUNALES Desde la entrada en vigor del controvertido artculo 380 del Cdigo Penal y hasta la actualidad, los tribunales se han hecho eco de la gran polmica que ha suscitado el precepto, y as, tambin han ido moderando su aplicacin en la prctica forense. Tras el estudio de la jurisprudencia ms reciente en la materia, hemos podido concluir que la apreciacin de la concurrencia de este ilcito penal no se lleva a cabo de forma indiscriminada por los tribunales de justicia, sino

que procura mantenerse un escrupuloso respeto del principio de proporcionalidad. As, en Sentencia de Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1999 (cuyo texto literal reproducimos en Anexo II) se sostiene la improcedente calificacin de los hechos como delito de desobediencia, y se argumenta en su Fundamento Jurdico Segundo que "si los agentes que pretenden llevar a cabo la prueba advierten en el requerido sntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohlicas, y se lo hacen saber as al requerido, la negativa de ste debe incardinarse tambin en el delito de desobediencia del citado artculo 380 del Cdigo Penal; y cuando no se adviertan tales sntomas, la negativa del requerido no rebasa los lmites de la sancin administrativa ( arts.65.5.2 b) y 67.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial)" La citada sentencia concluye sosteniendo la libre absolucin del acusado pues "la detencin del vehculo conducido por el acusado para la prctica de la prueba de alcoholemia tuvo lugar en el curso de un control preventivo, de modo que la eleccin del mismo fue puramente aleatoria; y que, tras la reiterada negativa del interesado a someterse a dicha prueba el jefe de la patrulla de la Guardia Civil que se hallaba prestando dicho servicio, tras consultar el caso con el Juez de Instruccin de Guardia, advirti al Sr. B que se le instruiran diligencias por presunto delito de desobediencia, y le dej continuar viaje, al no haber observado en l sntomas de embriaguez. Por tanto, de acuerdo con aquellos principios, debe considerarse que la conducta enjuiciada no ha rebasado el mbito del derecho administrativo sancionador". Esta postura no es exclusiva de nuestro Tribunal Supremo, sino que tambin es la lnea dominante en las resoluciones emanadas por las Audiencias Provinciales, que incluso son, si cabe, ms reticentes a reprochar penalmente estas conductas. Como ejemplos significativos de esta postura podemos citar, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de 17 de enero de 2000 que dice textualmente: "SEGUNDO.- Mayor posibilidad de prosperar tiene el motivo de recurso de apelacin interpuesto por el condenado en primera instancia en relacin con la infraccin del Art. 380 del Cdigo Penal. Dicho precepto prev la sancin penal de la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el art. anterior. El tenor literal de dicho precepto ha conducido a la ms reciente jurisprudencia a poner en relacin el principio de intervencin mnima del derecho penal con el objeto del Art. 379 del Cdigo Penal y con el bien jurdico protegido por el propio Art. 380 del Cdigo Penal dada su ubicacin sistemtica en dicho cuerpo legislativo (Delitos contra la seguridad del trfico). Diversas resoluciones de Audiencias Provinciales citadas por la parte recurrente han visto confirmado su criterio en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de diciembre de

1999, que pone de manifiesto que la dependencia entre los Arts. 380 y 379 del Cdigo Penal permite establecer una serie de criterios orientativos que fijan los lmites entre la sancin penal y la sancin administrativa en relacin con la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia de forma eficaz. As, si los agentes advierten en el requerido sntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohlicas y as se lo hacen saber, la negativa de ste deber incardinarse dentro del Art. 380 del Cdigo Penal. Si no se advierten tales sntomas, la negativa del requerido no rebasar los lmites de la sancin administrativa que corresponda conforme al Art. 67 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a motor y Seguridad Vial. Debe observarse que no es suficiente, para considerar la comisin del tipo delictivo previsto en el Art. 380 del Cdigo Penal, que se observen signos de haber ingerido bebidas alcohlicas en el requerido a efectuar las pruebas, sino que es necesario que se observen signos de que tal ingestin influye psico-fsicamente en la conduccin de un vehculo a motor o ciclomotor, debiendo informarse al requerido a practicar la prueba de que es este motivo y no otro el que justifica el requerimiento. En el presente caso, y as se reconoce en la Sentencia recurrida, el requerimiento para la prctica de la prueba de alcoholemia obedeci nicamente a la implicacin del recurrente en un accidente de trfico sin que, en ningn momento se indique por los Agentes de la Polica Local de Salou, ni en el atestado ni en el acto de juicio oral, que la prueba se acordase al evidenciar una influencia de la ingestin de bebidas alcohlicas en la conduccin de un vehculo a motor por parte del recurrente. Por otra parte, la propia Sentencia recurrida reconoce adecuadamente, a juicio de este Tribunal, que los medios de prueba existentes impiden considerar acreditado que el recurrente condujese bajo influencia de bebidas alcohlicas procediendo a absolverle libremente de la acusacin que pesaba contra l en relacin con el Art. 379 del Cdigo Penal. Efectivamente, ninguna infraccin de las normas de circulacin cometi el recurrente, que se hallaba parado correctamente ante un semforo en fase de luz roja cuando fue alcanzado por detrs por otro vehculo. Por otra parte, los Agentes de Polica Local ponen de manifiesto en el atestado una serie de signos externos que consideran indiciarios de un estado de embriaguez. Sin embargo, la propia Sentencia recurrida viene a analizar cada uno de los citados signos considerando que ninguno de ellos permite acreditarla efectiva Influencia de la ingestin previa de bebidas alcohlicas (en todo momento reconocida por el acusado) en la conduccin del vehculo a cuyo volante se hallaba cuando fue embestido por otro vehculo. El anlisis efectuado por el juzgador de instancia de tales signos externos es plenamente compartido por esta Sala, sin embargo, tanto la falta de una

prueba sobre la efectiva influencia de la ingestin de bebidas alcohlicas en la conduccin del recurrente como la constatacin de que la prueba de alcoholemia a cuya prctica eficaz se neg el mismo fue ordenada por la mera implicacin del mismo en un siniestro provocado por distinto vehculo del conducido por el apelante, debe conducir necesariamente, y de acuerdo con la doctrina expuesta, a la libre absolucin del mismo respecto de la acusacin dirigida por un delito previsto y penado en el Art. 380 del Cdigo Penal, entendiendo que los hechos declarados probados pueden ser objeto de sancin en va administrativa pero que, en ningn caso, entran dentro del marco fijado por el principio de intervencin mnima del derecho penal, debiendo estimar el recurso de apelacin en este punto." Como se desprende de la lectura de esta sentencia, la prctica forense respalda mayoritariamente la doctrina expuesta en el epgrafe anterior sobre la interpretacin que debe seguirse del artculo 380 del Cdigo Penal, habiendo puesto coto, en diversas ocasiones, a la aplicacin indiscriminada del mismo por los agentes de la autoridad. Este dato se pone de manifiesto en sentencias como la de la Audiencia Provincial de Crdoba, de 12 de mayo del 2000, que estimamos interesante traer a colacin, por su relacin directa con el derecho fundamental a la libertad, entendido como libertad de movimientos, que podra verse lesionado con la pretensin de imponer el cumplimiento de esta obligacin legal. As, la sentencia citada dispone, respecto a este aspecto lo siguiente: "CUARTO.- Se habla tambin de que el recurrente a lo que se neg fue a ir hasta la Jefatura de la Polica Local a someterse all a las pruebas de alcoholemia al estar averiado el aparato que llevaban los agentes actuantes, y as efectivamente se reconoce en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, planteando la tesis de que no estaba obligado a desplazarse hasta esas dependencias para someterse a estas pruebas. Aqu cabe decir que no estamos en el supuesto contemplado en el art. 20 de la Ley Orgnica 1/1992 de 21 de febrero sobre Proteccin de la Seguridad Ciudadana, que autoriza este obligatorio traslado a dependencias policiales, puesto esto ser solo a efectos de practicar diligencias de identificacin, supuesto distinto al aqu contemplado, y si bien es cierto que el particular est obligado a someterse a estas pruebas de alcoholemia, es la administracin la que ha de cuidar de hacerlo en trminos tales que no imponga a aqul cargas que no se encuentre

obligado a soportar, como aqu ocurre con ese obligatorio traslado a las dependencias policiales para someterse all, y que ante la negativa a ese desplazamiento que aqu se ha de calificar de legtima, los agentes actuantes hubieron de ver de conseguir otro aparato que estuviese en correcto estado de funcionamiento, el ciudadano est obligado a someterse, y la administracin est obligada a poner los medios en circunstancias acordes con la libertad de la persona que aqu ha de ser primada, con lo que una vez que el sometimiento obligatorio que se le propona conllevaba un traslado a dependencias policiales al que perfectamente poda negarse, no cabe hablar de se puso en tela de juicio el principio de autoridad al negarse a una prueba obligatoria, sino simplemente que la negativa era a hacerlo en esas circunstancias que le imponan restricciones a su libertad personal, quedando por determinar si se hubiese sometido de haber estado en correcto estado el aparato que llevaban los agentes, pues uno de ellos (n. 9330) declar en el acto del juicio que unas veces consenta y otras no a hacerse la prueba. En definitiva, estas circunstancias determinan que se estime que no concurren todos y cada uno de los requisitos del delito de desobediencia del art. 380 del Cdigo Penal por el que el recurrente ha sido condenado, estimndose en este solo sentido el recurso interpuesto, revocando la condena por el indicado precepto que contiene la sentencia recurrida, y declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia" Por dificultades para exponer aqu todo el elenco de resoluciones emanadas de la jurisprudencia menor en esta materia, citaremos a ttulo ejemplificativo las de la Audiencia Provincial de Salamanca de 24 de enero de 2000, Audiencia Provincial de Jan de 15 de abril de 1999, Audiencia Provincial de A Corua de 10 de junio de 1999 o Audiencia Provincial de Granada de 9 de junio de 1999. 5.- CONCLUSIONES: De todo lo expuesto en materia de pruebas de alcoholemia, drogas txicas y estupefacientes, no es preciso incidir en nuestra disconformidad con la inexistencia de una regulacin conveniente en materia de las pruebas de alcoholemia. Lo mismo cabe decir respecto a la prevencin de la conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, en las que la instauracin de un mtodo eficaz de deteccin y anlisis sigue siendo todava un proyecto no realizado en nuestro pas. Pero lo ms preocupante es que dicho proyecto algn da se cristalice con la insercin, en el actual Reglamento General de Circulacin, de una serie de artculos similares a los que ya constan en el mismo para las pruebas de alcoholemia, sin promulgar una normativa acorde con el respeto al principio de legalidad que exige la regulacin de esta medida de intervencin corporal.

Todo esto nos lleva a extraer las siguientes reflexiones: Primera.- Hemos de abogar por la regulacin de un mtodo eficaz de deteccin de sustancias distintas al alcohol en la conduccin de vehculos a motor, pues slo as es posible dar plena vigencia a la diccin literal de los art.379 y 380 del Cdigo Penal. Dada la trascendencia de los derechos fundamentales afectados por el sometimiento de los conductores a la prctica de dichas pruebas, es necesario que tal regulacin venga efectuada por Ley Orgnica, o a travs de una reforma de la LECRIM que incluya tales pruebas como diligencias de investigacin del proceso penal. S es ms difcil que en tal regulacin se respete el principio de jurisdiccionalidad, pues la supervisin y control por el Juez de Instruccin de este tipo de actos de investigacin resulta inviable en la prctica. La imposibilidad de contar con una autorizacin judicial que ampare la prctica de estas pruebas, exige por lo menos una Ley Orgnica que ampare al conductor que debe someterse a las mismas, regulando escrupulosamente las garantas que deben observarse en su prctica y la forma de aportacin posterior al proceso. Segundo.- Lo expuesto respecto a las medidas de intervencin corporal, entre las que se incluye la prctica de las pruebas de deteccin de la alcoholemia, drogas u otras sustancias, pone de manifiesto que los derechos fundamentales no son derechos absolutos, sino que pueden ceder en ocasiones ante razones justificadas de inters general. Si bien, la forma de relajacin de los mismos exige el cumplimiento de los requisitos que la doctrina y la jurisprudencia han ido modulando, de manera que slo a travs de decisin judicial pueda acordarse la adopcin de dichas medidas, las cuales no pueden estar previstas reglamentariamente, sino mediante Ley, y de carcter orgnico, por la naturaleza de los derechos implicados. El Tribunal Constitucional deja a salvo la posibilidad, de que tambin bajo habilitacin legislativa, la polica judicial pueda acordar su adopcin, pero matizando "por acreditadas razones de urgencia y necesidad". En todo caso, se exige motivacin a la resolucin judicial que adopte la medida concreta y lo que es ms importante, que la misma se adece al principio de proporcionalidad, el cual exige que la medida acordada sea idnea para producir el objetivo propuesto, que sea necesaria para la obtencin de la verdad material y no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito, y que la misma sea ponderada o equilibrada, esto es, que se deriven con su prctica ms ventajas o beneficios para el inters general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. Tercero.- Por ltimo, la tipificacin del art.380 del Cdigo Penal por Ley Orgnica 10/95 de 23 de noviembre, ha supuesto, en mi opinin, una criminalizacin absurda de una conducta tipificada administrativamente. As lo afirma el Magistrado Don Pablo Garca Manzano en el voto particular formulado contra la sentencia de 2 de octubre de 1997, dictada en la cuestin de inconstitucionalidad n4198/96, y a cuya opinin nos adherimos. Segn el mismo, el art.380 infringe los principios de proporcionalidad, necesidad e intervencin mnima que rigen en el proceso penal, y entiende que la proporcionalidad debe entenderse no slo como una "adecuacin de medios a fines desde la perspectiva cuantitativa", esto es, en relacin con la pena de

privacin de libertad que establece el precepto cuestionado con respecto al art.379 que tipifica el delito base o instrumental, sino que cuestiona la proporcionalidad del precepto con respecto al principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad (art.9.3 CE) que impone ciertos lmites a la actividad de creacin de normas del poder legislativo, actividad que sostiene no debe hacerse de forma incondicionada. Por ello, afirma : "no existe a mi juicio correspondencia entre la estructura jurdico penal en la que se ha alojado este nuevo delito y la conducta real objeto de reproche: no responde esta al dolo especfico de quebrantar o socavar el principio de autoridad en la abstraccin que debe recoger la norma, sino al de eludir la indagacin y comprobacin del delito tipificado en el anterior, Art.379 del mismo Cdigo" Por otra parte, otro de los argumentos por los que, en nuestra opinin, es innecesaria la tipificacin del art. 380 del Cdigo Penal es que reiterada jurisprudencia ha proclamado que la prueba de alcoholemia no es "la nica, ni la decisiva o imprescindible para condenar por este delito a cuya conviccin se puede llegar por otras pruebas" (STC 14 febrero 1992, STS 14 julio 1993). Si ello es as, qu sentido tiene atribuir a la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia la categora de delito, si existen otros medios para conseguir la condena del conductor por el delito del art.379?. Pinsese, por ejemplo, en la prueba testifical evacuada por los agentes de la autoridad que en el atestado hagan constar la presencia en el conductor de sntomas evidentes de haber ingerido bebidas alcohlicas u alguna otra sustancia, o la mera constancia en el mismo de la negativa del conductor a someterse a las pruebas, junto a la adopcin de medidas como la inmovilizacin del vehculo, suspensin temporal del permiso de conducir o multa, datos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite considerar como indicios importantes de la comisin del delito del art.379. Por otra parte, no est claro el sentido y finalidad de la pena contenida en el art. 380 de carcter privativo de libertad, que segn el art. 25.2 de la Constitucin "estarn orientadas hacia la reeducacin y la reinsercin social", pena que adems puede ser suspendida o sustituida de acuerdo a lo previsto en los arts. 80 y 88 del Cdigo Penal en los supuestos que en los mismos se regulan, y entre los que se exige que se trate de un sujeto no reincidente. En el primero de los casos se frustrara totalmente la finalidad resarcitoria de dicha pena, en cuanto la suspensin llevara al no cumplimiento de la misma en base al cumplimiento de unas determinadas condiciones. En el segundo de los casos, no, al producirse un cumplimiento alternativo de la condena, pero en todo caso se produciran situaciones tan paradjicas como que en ambos casos, el condenado no sera privado del derecho a conducir vehculos a motor o ciclomotores, pues no se contiene dicha condena como accesoria en el art.380, frustrando con ello la finalidad ltima del precepto que el Tribunal Constitucional y numerosa doctrina proclaman que es el de la proteccin del bien jurdico de la seguridad del trfico. Por ello, entendemos que este no queda suficientemente protegido con la tipificacin del art.380, y s el principio de autoridad que sale enormemente reforzado al agravar la sancin que su incumplimiento acarreaba hasta el momento, con lo cual el ciudadano que, advertido de las consecuencias de su negativa al sometimiento de la prueba, opte por oponerse a su prctica, podr

seguir circulando por las vas pblicas en estado de embriaguez o bajo la influencia de otras sustancias mientras mantiene en suspensin su condena penal por delito de desobediencia, acude los fines de semana a un centro penitenciario o paga simplemente una multa, como as le permite el art.88 del Cdigo Penal. Desde nuestro punto de vista sera ms eficaz para producir una eventual disuasin en el ciudadano que se ve tentado a negarse a la prctica de la prueba de alcoholemia, que la negativa injustificada siguiese reprimindose con las medidas de compulsin existentes en el ordenamiento administrativo, tales como la inmovilizacin inmediata del vehculo, la privacin temporal del permiso de conducir o la multa, que de modo inmediato, y no diferido en el tiempo, como sera la tramitacin de un procedimiento abreviado y el consiguiente juicio, sentencia, firmeza y ejecucin de la misma, provocaran en el ciudadano el efecto de sopesar la conveniencia de someterse a la prueba en evitacin de tales consecuencias. De lo contrario, el conductor sera consciente de que su negativa no implicara necesariamente su absolucin, al existir otras pruebas con fuerza suficiente para condenarle. Por cierto, tampoco es loable por ello la tipificacin innecesaria de un precepto que contradice, por lo ya expuesto, el principio de intervencin mnima que rige en el proceso penal, y qu duda cabe, contribuye a incrementar la carga de trabajo de los tribunales de justicia, en la instruccin y esclarecimiento de unos hechos cuya persecucin carece de relevancia para el orden pblico, definido por el Tribunal Supremo como "la paz social, o clima de tranquilidad en la esfera no ntima o privada de los ciudadanos, o coexistencia social, pacfica y adecuada de las relaciones interindividuales". Nuestro ordenamiento jurdico no se encuentra inerme para la proteccin de ese orden pblico en este mbito concreto de los delitos contra la seguridad del trfico, al disponer de medidas alternativas capaces de mantenerlo, por lo que no era necesaria la tipificacin del precepto. 6. ANEXO JURISPRUDENCIAL ANEXO I TC Pleno. #Constitucional# S. de 2 de Octubre de 1997 Ponente: Sr. Viver Pi-Sunyer (TC Pleno) -MATERIAS* DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - Derecho a no declarar contra s mismos y a no confesarse culpables: presuncin de inocencia: vulneracin por la obligacin de someterse a una prueba de alcoholemia: no ha lugar: dicha prueba no constituye una declaracin de autoinculpacin: Desobediencia a la autoridad: inexistencia de desproporcin de la pena.

-NORMAS* CE: arts. 1.1, 9.3, 17.3, 24.2, 25.2 y 53 * CP de 1995: arts. 380 y 556 @1997-5894 FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.La presente cuestin de inconstitucionalidad tiene por objeto el enjuiciamiento del art. 380 C.P. desde la perspectiva de los arts. 1.1, 9.3, 17.3, 24.2, 25.2 y 53 C.E. El nuevo tipo penal establece que El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el artculo anterior, ser castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el art. 556 de este Cdigo. El Juzgado de lo Penal n. 1 de Palma de Mallorca considera que este precepto contrara el principio de proporcionalidad de las penas y su orientacin hacia la reeducacin y reinsercin social, y lesiona los derechos a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. El Fiscal General del Estado apoya en lo esencial el planteamiento del Auto de cuestionamiento, si bien con una doble limitacin: su objeto se reduce al mbito tpico referido a las pruebas de alcoholemia, nico relevante para la decisin judicial que la suscita; slo aprecia la contradiccin constitucional planteada desde el contenido de los arts. 24.2 (derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, y derecho de defensa) y 25.1 C.E. (que sera el que acogera el principio de proporcionalidad de las penas). El Abogado del Estado, por su parte, considera que el fondo de la cuestin no es estimable. Los nicos defectos que en realidad seran atribuibles al precepto cuestionado, y no a los que regulan las pruebas a las que ste se refiere, son rechazables a la luz de la consolidada jurisprudencia de este Tribunal relativa a que las pruebas de deteccin discutidas no constituyen una declaracin en el sentido de los correlativos derechos del art. 24.2 C.E. y a la luz del canon de anlisis de proporcionalidad perfilado recientemente en la STC 55/1996. SEGUNDO.Antes de entrar en el anlisis del fondo de la cuestin planteada debemos precisar su objeto ya que, como queda dicho, el Ministerio Fiscal pretende limitar su alcance nicamente a lo atinente a las pruebas de la alcoholemia. Basa su alegato en la irrelevancia parcial del artculo cuestionado y con ello la irrelevancia parcial de su validezpara el sentido de la resolucin que debe dictar. Entiende que, como lo que se le imputa al denunciado en el procedimiento de origen es su negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, habra que limitar el juicio de constitucionalidad a esta posibilidad comisiva a este supuesto de delito de desobediencia, dejando al margen, en aras a la preservacin del sentido y la naturaleza de la cuestin de inconstitucionalidad, el anlisis del art. 380 C.P. en lo relativo a la negativa a las pruebas de deteccin de la conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.

Tiene razn la Fiscala cuando acenta la trascendencia del requisito de relevancia para la preservacin de la correcta utilizacin del cauce de la cuestin de inconstitucionalidad. Sin embargo, al determinar el objeto de este tipo de proceso constitucional debe tenerse presente que, aunque la cuestin de inconstitucionalidad deba plantearse ineludiblemente con ocasin de la aplicacin de un precepto legal concreto a un caso determinado, el objeto de control es el precepto considerado en abstracto. Aunque, para distinguir la cuestin del recurso de inconstitucionalidad, en algunas Sentencias de este Tribunal se haya calificado a la primera como proceso de control concreto, con esta expresin se ha querido destacar que es un proceso que tan slo puede plantearse con ocasin de la aplicacin del precepto cuestionado a un caso concreto y siempre que de su validez dependa el fallo suspendido en el proceso judicial; sin embargo, una vez promovida la cuestin, el objeto y el tipo de control es en lo sustancial idntico al del recurso de inconstitucionalidad, ya que en los dos casos se trata de contrastar en abstracto el precepto legal con las normas que integran el llamado bloque de la constitucionalidad. Lo que acaba de decirse no significa que en algn supuesto especfico no quepa limitar la cuestin de inconstitucionalidad a un inciso concreto de un determinado precepto legal; sin embargo, esta posibilidad depender, en principio, de la concurrencia de dos circunstancias fundamentales: primero, de si el tenor literal del enunciado normativo regula de forma diferenciada distintos supuestos y, en segundo lugar, si stos suscitan problemas sustancialmente diversos desde la perspectiva constitucional que suscita la duda de inconstitucionalidad. En el caso aqu enjuiciado, aunque el art. 380 C.P. se refiere, por remisin al art. 379 C.P., a las pruebas relativas a cuatro sustancias diferentes (drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas y bebidas alcohlicas), en el precepto examinado ni se regulan de forma especfica las distintas pruebas circunstancia que se establece en otros preceptos no cuestionados, ni las cuatro diferentes sustancias presentan una problemtica constitucional diferenciada desde la perspectiva de enjuiciamiento planteada por la presente cuestin de inconstitucionalidad, es decir, exclusivamente desde la alegada vulneracin del derecho a no declarar y desde la proporcionalidad de la pena de privacin de libertad. TERCERO.El fondo de la cuestin suscita dos problemas principales, a saber: la conformidad del art. 380 C.P. con los derechos a no declarar, a no confesarse culpable y, ms en general, con el derecho a la defensa y a la presuncin de inocencia contemplados en los arts. 17 y 24.2 C.E. y, en segundo lugar, la proporcionalidad de la pena ex art. 25.1 C.E. en relacin con los arts. 1.1, 9.3 C.E. y, en especial, con el art. 17 del Texto constitucional. El rgano cuestionante sugiere tambin otra perspectiva de evaluacin constitucional de la norma penal referida: la de la orientacin de las penas privativas de libertad hacia la reeducacin y reinsercin social a la que se refieren los arts. 25.2 y 53.1 C.E. Concretamente sostiene que la pena de privacin de libertad prevista en el art. 380 C.P. est orientada, exclusivamente, a una finalidad de prevencin general, con lo que se desconoce el mandato

contenido de los preceptos citados de la Constitucin. No obstante, como ya adelantbamos y como destaca el Abogado del Estado, los argumentos esgrimidos para sustentar la infraccin del art. 25.2 C.E. y la del art. 53 C.E., de improcedente e infundada invocacincarecen de poder de conviccin. En efecto, no se entiende por qu esta concreta pena privativa de libertad, descrita abstractamente en el artculo como es lo habitual, no est o no estar orientada en su ejecucin a los fines de reeducacin y resocializacin social. Asimismo, debe recordarse que este Tribunal ha reiterado que las finalidades del art. 25.2 C.E. no tienen un carcter prioritario sobre otras de prevencin general u otras de prevencin especial, es ms, resulta discutible el presupuesto de que la propia imposicin de la sancin no despliega ninguna funcin resocializadora (SSTC 19/1988, 150/1991 y 55/1996). Por otra parte, si lo que quiere decirse al alegar la vulneracin del art. 25.2 C.E. es que los autores del delito contemplado en el art. 380 C.P. no requieren socializacin, debe precisarse que esta afirmacin comporta en ltima instancia la negacin del carcter lesivo del comportamiento tpico, que no implicara ningn atentado a la sociedad, as como la consideracin de que la resocializacin en cualquiera de sus grados slo viene indicada con respecto a ciertos delitos. Ninguna de estas afirmaciones y premisas puede ser acogida. CUARTO.El primero de los ncleos de la presente cuestin de inconstitucionalidad se refiere, pues, a la conformidad del nuevo tipo penal con el derecho del detenido a no declarar y con los derechos de todos a no declarar contra s mismos y a no confesarse culpables. El escrito de la Fiscala, por su parte, aade la perspectiva del derecho de defensa. Esta duda de constitucionalidad ha sido ya en su esencia, expresamente abordada y resuelta por este Tribunal. La STC 103/1985 afirmaba que el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitucin (fundamento jurdico 3.; tambin, STC 76/1990, fundamento jurdico 10; AATC 837/1988, fundamento jurdico 2., y 221/1990, fundamento jurdico 2.). Contemporneamente, la STC 107/1985 aada que la realizacin de una prueba de alcoholemia no entraa exigencia alguna de declaracin autoincriminatoria del afectado, y si slo la verificacin de una pericia tcnica de resultado incierto y que no exorbita, en s, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservacin de la seguridad del trnsito, y en su caso, en mrito de lo dispuesto en el art. 492.1 L.E.Crim., la detencin de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos trminos, la verificacin de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegtimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de polica, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infraccin, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del

trnsito (fundamento jurdico 3.; tambin, SSTC 22/1988, fundamento jurdico 1., y 252/1994, fundamento jurdico 4.). Esta doctrina ha sido recordada en otras ocasiones con estas u otras palabras. As, la STC 195/1987 afirmaba rotundamente que la determinacin del grado de alcohol en sangre a travs del correspondiente test de alcoholemia no es contraria a las garantas constitucionales (fundamento jurdico 2.); el ATC 61/1983 estableca que sin perjuicio, naturalmente, del derecho del ciudadano a rehusar la sujecin a tal prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se puedan derivar (fundamento jurdico 2.) y la STC 252/1984, reiteraba la caracterizacin de la prueba de alcoholemia como una pericia tcnica en que la participacin del detenido con declaraciones autoinculpadoras est ausente (fundamento jurdico 4.). Ms recientemente, la STC 197/1995 volva a negar la catalogacin de dicha prueba como declaracin (fundamento jurdico 8.). QUINTO.Debemos ahora reiterar esta doctrina con ocasin de la resolucin de la presente cuestin y de las nuevas dudas de correccin jurdica que al respecto ha levantado el art. 380 del nuevo Cdigo Penal. La resurreccin de esta incertidumbre, por cierto, carece de apoyo en la norma cuestionada, que no slo no establece pruebas de deteccin de alcohol o drogas en los conductores, como apuntbamos antes, sino que tampoco impone ex novo su obligatoriedad: se limita a aumentar el rigor de las consecuencias de su incumplimiento y a elevarlas del mbito administrativo al penal. Desde esta perspectiva no se crea propiamente un nuevo precepto jurdico sino que se modifica su sancin, lo que invita a considerar que el nuevo problema de constitucionalidad no radica en la contrariedad al art. 24 C.E. de una obligacin ya preexistente y ya sometida por una u otra va a la consideracin de esta jurisdiccin, sino, en su caso, en el tratamiento proporcionado del derecho afectado por la sancin. Como ya anuncibamos, la reconsideracin que ahora se nos pide, ni siquiera ampliando las perspectivas del enjuiciamiento a otros aspectos del propio art. 24, puede dar pie a un cambio de criterio jurisprudencial. Recientemente recordaba el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, pargrafo 68, previamente en la Sentencia de 25 de febrero de 1993, caso Funke contra Francia, pargrafo 44, y en la Sentencia de 8 de febrero de 1996, caso John Murray contra el Reino Unido, pargrafo 45), que el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio, residen en el corazn mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presuncin de inocencia. Nuestra Constitucin s menciona especficamente los derechos a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, estrechamente relacionados, en efecto, con el derecho de defensa y con el derecho a la presuncin de inocencia, de los que constituye una manifestacin concreta. As, por una parte, el silencio constituye una posible estrategia defensiva del imputado o de quien pueda serlo, o puede garantizar la futura eleccin de dicha estrategia. Como explicbamos in extenso en la STC 197/1995, mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscndose con su

declaracin, incluso mediante el empleo del tormento, la confesin de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que declaracin, a la vez que medio de prueba o acto de investigacin, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestacin o un medio idneo de defensa: en cuanto tal, ha de reconocrsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisin de proporcionar la misma declaracin como en lo referido al contenido de sus rnanifestaciones. As pues, los derechos a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable (...) son garantas o derechos instrumentales del genrico derecho de defensa al que prestan cobertura en su manifestacin pasiva, esto es la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputacin, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime ms conveniente para sus intereses, sin que en ningn caso pueda ser forzado o inducido, bajo constriccin o compulsin alguna, a declarar contra s mismo o a confesarse culpable (fundamento jurdico 6.). Por otra parte, los derechos alegados en la presente cuestin entroncan tambin con una de las manifestaciones del derecho a la presuncin de inocencia: la que sita en la acusacin la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fcticamente haciendo recaer en el imputado la obligacin de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminacin. En palabras tambin de la STC 197/1995, el ejercicio del ius puniendi del Estado en sus diversas manifestaciones est sometido al juego de la prueba de cargo o incriminatoria de la conducta reprochada y a un procedimiento en el que la persona a la que se le imputa aqulla pueda ejercer su derecho de defensa (fundamento jurdico 7.). SEXTO.A la luz de lo anterior tiene pleno sentido la diversidad de perspectivas que desde el propio seno del art. 24.2 C.E., y partiendo de un origen y un fundamento dogmtico comn, aplican al precepto cuestionado el rgano judicial cuestionante y el Fiscal General. La de los derechos a la no declaracin y a la no confesin es, desde cierto punto de vista, ms restringida, pues puede considerarse que comprende nicamente la interdiccin de la compulsin del testimonio contra uno mismo. Mayor amplitud tiene la prohibicin de compulsin a la aportacin de elementos de prueba que tengan o puedan tener en el futuro valor incriminatorio contra el as compelido, derivada del derecho de defensa y del derecho a la presuncin de inocencia. Esta amplitud, sin embargo, debe someterse a un doble tamiz en el complejo equilibrio de garantas e intereses que se concitan en el procedimiento sancionador: las garantas frente a la autoincriminacin se refieren en este contexto solamente a las contribuciones del imputado o de quien pueda razonablemente terminar sindolo y solamente a las contribuciones que tienen un contenido directamente incriminatorio. As, en primer lugar, tal garanta no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presuncin de inocencia la facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, de indagacin o de prueba que proponga la acusacin o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuracin genrica de un derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejara inermes a los poderes pblicos en el desempeo de sus legitimas funciones de proteccin de la

libertad y la convivencia, daara el valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efectiva, y cuestionara genricamente la legitimidad de diligencias tales como la identificacin y reconocimiento de un imputado, la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de correspondencia. En esta lnea, en relacin con una diligencia de reconocimiento mdico de una imputada, tuvimos ya ocasin de precisar que su ejecucin podra ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa o de la valoracin que de sta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes (STC 37/1989, fundamento jurdico 8.). Los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de la justicia y de entorpecimiento de las legtimas funciones de la Administracin, en perjuicio del inters pblico, podra tener la extensin de la facultad de no contribucin a cualquier actividad o diligencia con independencia de su contenido o de su carcter, o la dejacin de la calificacin de los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribucin. En suma, como indican el prefijo y el sustantivo que expresan la garanta de autoincriminacin, la misma se refiere nicamente a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio. SPTIMO.Aplicando lo que antecede en los dos fundamentos anteriores a la presente cuestin de inconstitucionalidad, hemos de reiterar, en primer lugar, que las pruebas para la comprobacin de la conduccin bajo la influencia del alcohol o de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, y, entre ellas, las de espiracin de aire a travs de un alcoholmetro, no constituyen en rigor una declaracin o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneracin alguna de los derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. Tampoco menoscaban per se el derecho a la presuncin de inocencia por inversin de la carga material de la prueba. Las pruebas de deteccin discutidas, ya consistan en respiracin de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un examen mdico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacin o valoracin de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecnica concreta no requiera slo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputacin penal o administrativa, ya que, segn se dijo en la STC 76/1990 respecto de la obligacin de exhibir o aportar determinados documentos contables, con ello quien se ve sometido a esas pruebas no est haciendo una declaracin de voluntad ni emite una declaracin que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 197/1995 en relacin con la obligacin del titular de un vehculo de identificar al conductor presuntamente responsable de una infraccin. De ah que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y s, por contra, la obligacin de soportarlas.

Esta obligacin nace, en efecto, no slo de la evidente legitimidad genrica de este tipo de actuaciones de los poderes pblicos como actuaciones de indagacin de la polica judicial para la deteccin de la comisin de delitos, sino tambin de una justificacin anloga de las mismas cuando corresponden a la funcin de supervisin de la Administracin de que las actividades peligrosas lcitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento. Desde la ptica del ciudadano y como contrapartida de la propia permisin del riesgo circulatorio, sta se traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones de indagacin y control, y de colaborar con su prctica, dentro naturalmente del espacio ya reseado que demarcan sus garantas procedimentales esenciales. En efecto, la conduccin de vehculos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad fsica de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de la poblacin espaola; de ah que, como sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable que los poderes pblicos, que deben velar en primersimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos, sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones Pblicas y se anuden a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger. La obligacin de someterse a las pruebas de deteccin de alcohol u otras sustancias estupefacientes, a pesar de las dudas que pudiera suscitar el tenor literal del art. 380 C.P., tiene como objetivo, pues el de comprobar si los conductores cumplen las normas de polica establecidas para garantizar la seguridad del trfico. Dicho sometimiento no slo no supone una autoincriminacin en relacin con un delito contra la seguridad en el trfico, por lo ya expuesto, sino que constituye hoy en el nuevo Cdigo Penal el mandato tpico de un delito especfico de desobediencia, respecto del cual, a su vez frente a lo que sugiere el Fiscal, carece de sentido plantear la negativa al sometimiento a las pruebas no como delito per se, sino como acto de autoincriminacin. El criterio expuesto converge en lo esencial con el de la Resolucin (73) 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 22 de marzo de 1973, que indica que nadie podr negarse o sustraerse a una prueba del aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un reconocimiento mdico. Las legislaciones nacionales sern las responsables de velar por la aplicacin de este principio (punto II.2 c). Es tambin acorde con el que sustenta al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, prrafo 69) y la Comisin Europea de Derechos Humanos asuntos 986/61 y 8239/78). OCTAVO.El segundo interrogante fundamental que desde la Constitucin se dirige al art. 380 C.P. se refiere a la relacin de proporcionalidad entre el desvalor del comportamiento que tipifica y la pena de prisin de seis meses a un ao que se le asigna. El desequilibrio resultante constituira, a juicio del rgano judicial cuestionante y del Fiscal, una infraccin de los arts. 1.1, 9.3 y 25.1 C.E.: as lo demostrara tanto la suficiencia protectora de la seguridad viaria de medidas alternativas de ndole procesal o administrativa, como la comparacin de la conducta tpica sancionada con la propia de desobediencia grave y la de la pena tpica con la que merece la conducta a cuya deteccin se dirigen las

pruebas requeridas (arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses, y privacin del derecho a conducir vehculos de motor y ciclomotores por tiempo superior a uno e inferior a cuatro aos). El planteamiento constitucional del problema indicado por el Fiscal es el adecuado. Como afirmaba la STC 55/1996, el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autnomo cuya alegacin pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales. Es, si quiere decirse as, un principio que cabe inferir de determinados preceptos constitucionales y, como tal, opera esencialmente como un criterio de interpretacin que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas constitucionales. (...) El mbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable (...) es el de los derechos fundamentales (fundamento jurdico 3.). En el presente caso lo que en realidad se plantea es el tratamiento desproporcionado de la libertad personal en cuanto contenido de una sancin, lo que nos lleva naturalmente de la mano del art. 17 C.E. al art. 25.1 C.E. (STC 55/1996, fundamento jurdico 3. in fine). NOVENO.Cualquier tacha de desproporcin en esta sede y, en general, en jurisdiccin de declaracin de inconstitucionalidad debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica (...). De ah que en concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le asigna, ser el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecucin o aplicacin de la Constitucin, y para el que ha de atender no slo al fin esencial y directo de proteccin al que responde la norma, sino tambin a otros fines legtimos que puede perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podran catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminacin abstracta de la pena y su aplicacin influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma intimidacin, eliminacin de la venganza privada, consolidacin de las convicciones ticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocializacin, etc.y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevencin general y de prevencin especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fcticas de su deteccin y sancin, y las percepciones sociales relativas a la adecuacin entre delito y pena (STC 55/1996, fundamento jurdico 6.). La reflexin anterior anticipa ya los lmites que en esta materia tiene la jurisdiccin de este Tribunal frente al legislador (...). Lejos (...) de proceder a la evaluacin de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relacin con otras alternativas posibles, hemos de reparar nicamente,

cuando as se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ah que una hipottica solucin desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada ms ni nada menos que su sujecin a la Constitucin, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningn otro tipo de valoracin positiva en torno a la misma (fundamento jurdico 6.). En suma no se trata ahora de evaluar la eficacia o la bondad del art. 380 ni de calibrar el grado de desvalor de su comportamiento tpico o el de severidad de su sancin. Slo nos compete enjuiciar si en esta intervencin legislativa se han respetado los lmites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la Constitucin al tratamiento de la libertad personal. DCIMO.Antes de enjuiciar la alegada desproporcin de la sancin desde la perspectiva suscitada por el rgano cuestionante, conviene precisar, como prius lgico de este enjuiciamiento, los bienes o intereses que la norma cuestionada pretende proteger. Esta primera aproximacin al problema de proporcionalidad suscitado podra incluso conducir ya a su resolucin desestimatoria si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la preservacin de bienes o intereses, no slo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, tambin, socialmente irrelevantes (STC 111/1993, fundamento jurdico 9.) (STC 55/1996, fundamento jurdico 7.). Como se desprende de la rbrica del captulo en el que se inscribe delitos contra la seguridad del trfico, de la caracterizacin como conductor de su sujeto activo y de la naturaleza de la conducta que las pruebas a las que se refiere trata de verificar conduccin de un vehculo a motorno cabe duda de que la de proteccin de la seguridad en el trfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 C.P. La propia expresin de esta finalidad inmediata lleva a la constatacin de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar la seguridad que se trata de protegerlo es fundamentalmente para la vida o la integridad de las personas (art. 381), bienes que se integran as en el mbito de proteccin de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogacin expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el art. 556 C.P.. La punicin de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el orden pblico, tal como indica el ttulo en el que se ubica el delito. Dicho orden pblico se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien como orden jurdico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no ntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacfica y adecuada de las relaciones interindividuales. Si bien este primer aspecto del objeto de proteccin puede verse como una mera abstraccin del ya definido como seguridad del trfico, que sera el orden y el sector concreto de lo pblico que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legtima funcin pblica tambin llamado principio de autoridad, aspecto ste de proteccin que acenta el Abogado del Estado en el presente proceso. La constatacin anterior de las finalidades de la norma cuestionada, corroborada por el debate parlamentario habido en la tramitacin de la disposicin,

demuestra la razonabilidad de la medida y no tiene mayores ambiciones de precisin que las que sirven al anlisis de la alegacin de posible desproporcin de la pena del art. 380 C.P. A partir de dicha conclusin, no requiere mayor fundamentacin, por su obviedad, la afirmacin del carcter socialmente relevante de los bienes protegidos. La indiscutible trascendencia de los mismos debe, sin duda, tenerse muy presente al enjuiciar la proporcionalidad de las penas previstas. Por lo dems, que la norma no persigue dichas finalidades legtimas a travs de la punicin del ejercicio de derechos fundamentales, y en concreto del derecho de defensa, del derecho del detenido a no declarar, del derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable, y del derecho a la presuncin de inocencia, es algo que ya hemos argumentado y concluido en el fundamento anterior. UNDCIMO.El rgano judicial cuestionante no pone en duda la idoneidad cualitativa de la sancin de prisin de seis meses a un ao para procurar el sometimiento de los conductores a las pruebas de deteccin y para contribuir as a la consecucin de los dems fines mediatos de la norma. S alega, en cambio, la desproporcin de la sancin dada la existencia de otras medidas menos gravosas. Respecto del canon para determinar la proporcionalidad de un precepto basado en el argumento de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, ya hemos dicho que el control de este Tribunal Constitucional tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no est orgnicamente concebido, pues slo si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones, que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del ordenamiento (STC 55/1996, fundamento jurdico 8.). Las medidas alternativas han de ser, pues, palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada. Las que alega el Ministerio Fiscal que renen dichas caractersticas son la inmovilizacin del vehculo del conductor que se niega al sometimiento de la prueba de deteccin de alcohol o drogas, las sanciones administrativas preexistentes a la nueva pena, y la imposicin de dichas pruebas por los Juzgados de Instruccin en el marco del ordenamiento procesal penal. Pues bien, desde los estrictos limites a los que debe ceirse nuestro enjuiciamiento, debe afirmarse que las medidas alternativas aducidas o no son palmariamente menos gravosas para los ciudadanos no lo son por ejemplo, las medidas de compulsin judicial directa previstas en nuestro ordenamientoo no tienen de forma manifiesta una similar eficacia no la tienen la inmovilizacin del vehculo ni las sanciones administrativas cuya menor gravedad impide a este Tribunal concluir que vayan a causar similares efectos. Ninguna de las propuestas resulta, pues, convincente para afirmar la manifiesta falta de necesidad de la pena del art. 380 C.P.

DUODCIMO.La posible tacha de desproporcin en la que ms abundan el Auto de planteamiento y el informe del Fiscal es la que se derivara de la comparacin directa entre el desvalor del comportamiento tipificado y la cuanta de la sancin. Sostendran la afirmacin de un tal desequilibrio inconstitucional los siguientes argumentos: el cotejo de la sancin del art. 380 C.P. (que por remisin al art. 556 C.P. es de seis meses a un ao de prisin) con la ms leve del que le precede (arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses y, en cualquier caso, privacin del derecho a conducir vehculos a motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos), que castiga un comportamiento, el de conduccin bajo la influencia de las drogas o del alcohol, a cuya deteccin se dirige instrumentalmente el comportamiento que impone el precepto cuestionado; la comparacin de la gravedad de los comportamientos que se catalogaban jurisprudencialmente como de desobediencia grave con el ahora conceptuado como tal; la impunidad de la negativa del imputado a someterse a pericias de indagacin en relacin con cualquier otro tipo de delitos incluidos los ms graves, y la intencin tpica del sujeto activo del delito de velar por su defensa o por su dignidad, lo que disminuira el desvalor de su conducta. En aplicacin de las ideas fundamentales relativas al principio de proporcionalidad como criterio de enjuiciamiento del tratamiento de derechos fundamentales, hemos de reiterar que la relacin final que guarde la magnitud de los beneficios obtenidos por la norma penal y la magnitud de la pena, es el fruto de un complejo anlisis polticocriminal y tcnico que slo al legislador corresponde y que, por ende, en ningn caso se reduce a una exacta proporcin entre el desvalor de la sancin y el desvalor del comportamiento prohibido, segn un hipottico baremo preciso y prefijado. La relacin valorativa entre precepto y sancin slo ser indicio de una vulneracin del derecho fundamental que la sancin limita cuando atente contra el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho y de una actividad pblica no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona [SSTC 66/1985, fundamento jurdico 1.; 65/1986, fundamento jurdico 2.; 160/1987, fundamento jurdico 6. b); 111/1993, fundamento jurdico 9.; 50/1995, fundamento jurdico 7.] (STC 55/1996, fundamento jurdico 9.); es decir, cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sancin y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiolgicas constitucionalmente indiscutibles y de su concrecin en la propia actividad legislativa (STC 55/1996, fundamento jurdico 9.). Slo este criterio de proporcionalidad es el que corresponde aplicar a este Tribunal para la evaluacin de si se ha producido un sacrificio excesivo del derecho fundamental que la pena restringe. A ese contenido mnimo de proporcionalidad se constrie, pues, nuestro juicio, por lo que, como hemos reiterado, no comporta ninguna evaluacin aadida de calidad o de conveniencia de la norma cuestionada. DECIMOTERCERO.A la vista de los importantes bienes e intereses protegidos que resumamos en el fundamento jurdico 10 y a pesar de la indudable severidad sancionadora que en s supone la imposicin de una pena privativa de libertad, no constatamos un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sancin que nos conduzca a afirmar que se

ha producido una lesin de la libertad desde la perspectiva de los arts. 17.1 y 25.1 C.E. Ninguno de los argumentos comparativos que se aportan en oposicin a esta conclusin posee capacidad de conviccin para modificarla: a) Como seala el Abogado del Estado, la comparacin con el art. 379 C.P., en primer lugar, ignora la entrada en juego en el art. 380 C.P. de un nuevo bien jurdico, el propio de los delitos de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la proteccin de la seguridad del trfico que procura la interdiccin de la conduccin bajo la influencia del alcohol o de las drogas del art. 379 C.P. No es sta la nica objecin que debe oponerse a la comparacin propuesta. De una parte, debe advertirse que no siempre el legislador considera en el Cdigo Penal vigente de menor gravedad o merecedores de menor sancin los comportamientos de incidencia ms lejana en el bien finalmente protegido que los que lo afectan de una manera ms inmediata. El peligro abstracto o remoto puede merecer un castigo mayor que el prximo y esto es, a juicio del legislador, lo que sucede en este caso, en el que, de no atajarse el peligro abstracto se incrementara de modo incalculable el nmero de casos en que se producira el peligro prximo. Por otra parte debe resaltarse que la conduccin bajo la influencia de las drogas o del alcohol no slo constituye un comportamiento delictivo autnomo, sino tambin una forma de comportamiento imprudente que puede lesionar la vida y la integridad fsica de las personas. La obligacin de someterse a las pruebas referidas en el art. 380 no pretende nicamente la deteccin y evitacin de una conducta peligrosa, sino que se dirige instrumentalmente tambin a la deteccin y evitacin de la comisin de homicidios y lesiones imprudentes. b) La comparacin con el delito genrico de desobediencia grave parte de una interpretacin no irrazonable pero discutible del mismo en torno a la inherencia de ciertos elementos subjetivos de los que carecera supuestamente el comportamiento que describe el art. 380 C.P., que sera as ms leve. Se dice as que es propio del delito de desobediencia el nimo del sujeto activo de socavar, desprestigiar o menospreciar el principio de autoridad, y que esa intencin, en cambio, estara siempre ausente en el conductor que se niega a las pruebas de deteccin de la influencia del alcohol o de drogas, o bien, en cualquier caso, que no sera relevante, pues el nuevo tipo del art. 380 C.P. no la exigira. Debemos recordar, en relacin con ello que no corresponde a este Tribunal, sino a los rganos judiciales y significativa y definitivamente al Tribunal Supremo, indicar cmo han de interpretarse los preceptos penales. Es la contemplacin abstracta del precepto penal cuestionado, de la opcin legislativa en s, la que corresponde a esta jurisdiccin de declaracin de inconstitucionalidad; por ello no parece de recibo los argumentos basados en un determinado entendimiento de las normas cotejadas: presupone discutiblemente la existencia de cierto nimo peculiar de desprestigio de la autoridad en el delito genrico de desobediencia y parece negar, tambin discutiblemente, su existencia fctica en la conducta

tipificada en el art. 380 C.P. o su exigencia normativa en el enunciado normativo de ste. En este mbito de comparacin con el delito de desobediencia grave se ha intentado tambin sustentar la desproporcin en el plano objetivo de los tipos comparados: en que en la desobediencia especfica del art. 380 C.P. falta la gravedad propia de la desobediencia del art. 556 C.P., con lo que se establecera una pena igual para comportamientos de gravedad notablemente desigual. Sin embargo, tampoco este argumento parece convincente, pues con independencia del juicio que al respecto pudieran venir realizando algunos rganos judiciales y con independencia tambin de cualquier otra consideracin de poltica criminal, no puede calificarse en absoluto de irrazonable el que el legislador haya decidido catalogar como grave un determinado tipo de desobediencia en virtud de que se produce en un mbito socialmente tan trascendente como es el de la seguridad del trfico en relacin con la conduccin bajo la influencia de las drogas o del alcohol. La orden cuya desobediencia se sanciona tiende a proteger en ltima instancia, bienes tan trascendentales como la vida y la integridad fsica de las personas. c) Cuando se afirma, en tercer lugar la impunidad de otras conductas de resistencia al sometimiento a diligencias de indagacin, se est volviendo a introducir como elemento de comparacin, no otra opcin legislativa, que es lo nico procedente en este mbito de anlisis de proporcionalidad de las normas, sino un modo altamente discutible de entender y aplicar el delito genrico de desobediencia grave, que excluira genricamente de su mbito la oposicin de un imputado por cualquier otro delito a ser objeto de pericias de indagacin o de reconocimiento. Por lo dems, ninguna relevancia tiene en materia de proporcionalidad lo que tambin se sugiere como agravio comparativo: la especificacin tpica de este tipo de desobediencia frente a otras que tambin se produciran en el mbito procesal o preprocesal. En definitiva, del hecho de que el legislador penal especifique un tipo concreto de desobediencia grave no puede derivarse, sin ms, ninguna tacha de desproporcin. d) La ltima de las lneas argumentales que podran apuntar a un posible desequilibrio directo entre precepto y sancin es la que sostiene la levedad del comportamiento incriminado en virtud del nimo del sujeto activo de proteger su integridad fsica o sus intereses en un futuro procedimiento. Pero, como hemos visto, esta intencin subjetiva no tiene el respaldo objetivo del ejercicio de los correspondientes derechos procesales o a la intimidad o a la integridad fsica sea porque directamente no entran en juego en el tipo de pruebas cuya denegacin se sanciona, sea porque deban ceder frente a otros derechos o intereses preponderantes. El que, por lo dems, sin esa cobertura objetiva puedan pervivir dichos elementos subjetivos, constituye un dato que en funcin del origen del nimo o de su intensidad o de otro tipo de circunstancias toma ya en cuenta la legislacin penal en sus preceptos generales para la precisin del grado de injusto del hecho y del grado de culpabilidad, y con ello para atemperar o incluso para negar la pena. Dicho en otros trminos: aun admitiendo su discutible inherencia al comportamiento, las intenciones subjetivas alegadas no comportan una automtica y significativa reduccin del

desvalor del comportamiento cuando lo hagan segn los criterios generales del Cdigo Penal, generarn la correspondiente reduccin de la sancin. e) Una ltima objecin de desproporcin de la sancin del art. 380 reparara en la posible levedad de la desobediencia en los supuestos en los que el sujeto activo no ha sido advertido de las consecuencias penales de su negativa a someterse a las pruebas de deteccin de una conduccin en condiciones inadecuadas. Basta sealar al respecto que en el ordenamiento jurdico y, singularmente, en el Cdigo Penal, existen instrumentos ms que suficientes para valorar las consecuencias que pudieran derivarse de tal circunstancia. En suma, hemos de negar que la gravedad de la sancin del art. 380 C.P. suponga por su desproporcin con los fines de esta norma o con el desvalor del comportamiento que tipifica, una lesin del derecho a la libertad. Dicha sancin no supone, desde la perspectiva constitucional que nos es propia, un sacrificio intil, innecesario o excesivo de la libertad. FALLO En atencin a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAOLA, Ha decidido Desestimar la presente cuestin de inconstitucionalidad. Publquese esta Sentencia en el Boletn Oficial del Estado. Voto particular que formula el Magistrado Don P.G.M. a la Sentencia dictada en la cuestin de inconstitucionalidad n. 4198/96, al que se adhiere el Magistrado Don V.G.S. 1. Las razones de mi respetuoso disenso, formulado en la deliberacin, frente a la Sentencia que ha declarado la constitucionalidad del art. 380 del Cdigo Penal, desestimando la cuestin de constitucionalidad planteada por el Juez de lo Penal n. 1 de Palma de Mallorca se fundan en el segundo aspecto de la duda de constitucionalidad, es decir, en el no atenimiento del precepto legal cuestionado al principio de proporcionalidad en relacin con los arts. 17.1 y 25 de la C.E., pues acepto la primera parte de la fundamentacin jurdica de la Sentencia de la que discrepo, en cuanto a que no vulnera el derecho del sometido a la prueba de alcoholemia a no declarar contra s mismo, es decir, a no autoinculparse, por las razones que sirven de soporte al fallo, cuya reiteracin es, por tanto, improcedente. 2. La proporcionalidad no significa tan slo, desde mi punto de vista, una adecuacin de medios a fines desde la perspectiva cuantitativa, que aqu hara relacin con la pena de privacin de libertad que el precepto cuestionado, en relacin con el art. 556 del C.P. asigna al delito o, al menos, no slo es encuadrable la proporcionalidad en tal dimensin cuantitativa. El primer escaln

de mi razonamiento disidente, en este punto, es que la criminalizacin de conductas, es decir, elevacin del ilcito administrativo con el que vena siendo configurada la negativa, a la categora de hecho penalmente punible, tipificndolo como delito en el precepto cuestionado, no debe ser actividad legislativa realizada de manera incondicionada, cualquiera sea la plausibilidad del fin perseguido (y aqu lo es, como el de evitar a ultranza la conduccin bajo la influencia del alcohol o de sustancias susceptibles de alterar la conduccin de vehculos a motor), sino sometida, dentro de la libre configuracin que ostenta el poder legislativo, al principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E.). Para ello, ha de partirse de que la criminalizacin de la conducta llevada a cabo en el art. 380 C.P. slo poda producirse normativamente mediante la siguiente alternativa: o bien se incorporaba un tipo delictivo ex novo al Cdigo Penal, o bien la conducta se encuadraba en alguna de las conductas ya tipificadas como delito; no se me alcanza un tertium genus. El legislador del Cdigo Penal de 1995 ha optado aqu por la segunda va: el encuadramiento de la negativa en los delitos de desobediencia, configurndolo como desobediencia grave y asignndole la pena privativa de libertad correspondiente a los autores de ste, del art. 556 del mismo Cdigo punitivo, es decir, prisin de seis meses a un ao. Pues bien, no existe, a mi juicio correspondencia entre la estructura jurdicopenal en la que se ha alojado este nuevo delito y la conducta real objeto de reproche: no responde sta al dolo especfico de quebrantar o socavar el principio de autoridad en la abstraccin que debe recoger la norma, sino al de eludir la indagacin y comprobacin del delito tipificado en el anterior art. 379 del mismo Cdigo. Tropieza as el precepto con el principio de proporcionalidad en relacin con el art. 9.3 de la C.E., que prohibe la interdiccin de la arbitrariedad. Y no se diga que se tratara en tal caso de mera deficiencia de tcnica legislativa, pues que al comportamiento reprochado se le asigna una pena privativa de libertad, con merma real de la esfera de libertad personal garantizada por el art. 17.1 de la Norma suprema. 3. En el anlisis del principio de proporcionalidad ha de prestarse especial atencin al juicio de necesidad, pues, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, la conducta incriminada se encontraba suficientemente salvaguardada por las normas administrativas. Pues bien, la subsistencia del ilcito administrativo, si consideramos que el conductor usuario de las vas de circulacin no puede utilizarlas con una tasa de alcohol superior a la mxima permitida (art. 12.1 del texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, Real Decreto Legislativo 339/1990), y los controles preventivos dirigidos a la verificacin de esta obligacin de polica administrativa, ponen de relieve que la tipificacin penal aparece como medio de coercin, instrumentalmente dirigido a lograr la observancia de tal obligacin, para la que ya existan, y existen, medios alternativos de menor entidad aflictiva y a los que cabe atribuir la misma o superior eficacia. Nos referimos a medidas tales como la inmovilizacin del vehculo, las multas administrativas, la suspensin temporal del permiso de conducir y, en fin, el arsenal de medidas que el Ordenamiento administrativo

puede arbitrar a tal fin, sin necesidad de criminalizar una conducta que sigue asentando su ncleo en la infraccin de normas encuadradas en el mbito de la polica de circulacin, respetando as el principio de intervencin mnima que debe orientar la actividad del legislador penal. 4. La falta de proporcionalidad en su dimensin cuantitativa se muestra aqu, finalmente, de modo ms patente, en cuanto se asigna pena superior o ms grave la referida de prisinal delito instrumental del art. 380, que al delito base o principal de la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas o drogas del art. 379, tal como aduce el Juez cuestionante, lo que puede desembocar en consecuencias jurdicopenales de trato desigual, y, por tanto, en Sentencias condenatorias que pugnen con el sentido de adecuacin de medios a fines que se halla en la base del principio de proporcionalidad, que tambin desde esta perspectiva intrnseca y de ponderacin penolgica resulta, a mi juicio, infringido. 5. Por las razones que sucintamente dejo expuestas, la Sentencia debi estimar la cuestin planteada por el Juzgado de lo Penal n. 1 de Palma de Mallorca y declarar la inconstitucionalidad del art. 380 del Cdigo Penal, por vulnerar los arts. 17.1 y 25 C.E. Y al amparo del art. 90.2 LOTC suscribo el presente voto particular en Madrid. Voto particular que formula el Magistrado Don E.R.V. a la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la cuestin de inconstitucionalidad n. 4198/96, al que se adhiere el Magistrado Don F.G.M.G.R. Respetando muy profundamente el criterio de mis compaeros del Tribunal Constitucional que con su voto mayoritario han aprobado la Sentencia a la que acabamos de hacer referencia, debo expresar mi punto de vista discrepante, teniendo en cuenta por lo que a continuacin dir, que, en mi modesta opinin, debi declararse la inconstitucionalidad del precepto: 1. Parto, desde luego ello es obvio, de la doctrina sentada por la jurisprudencia de este Tribunal. En efecto, en este sentido, dice la STC 55/1996 que la realizacin del juicio de necesidad compete al legislador es una afirmacin que ya hemos reiterado y justificado, al igual que la del amplio margen de libertad del que goza y que deriva, no slo de la abstraccin del principio de proporcionalidad (STC 62/1982, fundamento jurdico 5.) y de la reseada complejidad de la tarea, sino tambin y sobre todo de su naturaleza como representante en cada momento histrico de la soberana popular (SSTC 11/1981 y 332/1994). Pero no se puede desconocer que la misma Sentencia dice a continuacin que, a pesar de que el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia de la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas... y de que cuando se trata de analizar la actividad del legislador en materia penal, desde la perspectiva del criterio de la necesidad de la medida, el control constitucional debe partir de pautas valorativas constitucionalmente indiscutibles, cabe, por consiguiente, que en determinadas circunstancias este Tribunal establezca unos criterios que sirvan de frontera a la tarea, ciertamente

muy difcil y compleja, de la tipificacin de determinadas conductas en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales, as como la fijacin de las correspondientes penas. Este es, creo, el caso ciertamente excepcional. 2. Obligar a una persona, bajo la amenaza de incurrir en un delito castigado con pena privativa de libertad, a someterse a las correspondientes pruebas de alcoholemia o de deteccin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, que pueden llegar a la extraccin de sangre para su posterior anlisis clnico, representa en la prctica imponer al acusado (cfr. la relacin del art. 380 con el 379 del Cdigo Penal) la carga de colaborar con la acusacin para el descubrimiento de la verdad en trminos incompatibles con la libertad del ejercicio del derecho de defensa. En este sentido, me apoyo en la doctrina reiterada de este Tribunal (cfr., entre otras STC 124/1990, fundamento jurdico 3.) segn la cual, la presuncin de inocencia libera precisamente al acusado de probar su propia inocencia y, por tanto, le permite mantener una posicin de pasividad que excluye toda idea de colaboracin coercitiva. 3. Es cierto que el resultado de esta prueba puede ser favorable o adverso al acusado, pero esta incertidumbre es denominador comn de todo el sistema probatorio. La prueba en el proceso penal se dirige al descubrimiento de la verdad real, siempre dentro de determinadas exigencias y limitaciones. Cuando sta se conoce, ya no es necesaria aqulla. El imputado no tiene obligacin de declarar contra s mismo, y si declara y falta a la verdad, ningn reproche, desde la perspectiva jurdica, se le puede hacer. 4. Cosa muy distinta es que frente a la negativa a realizar la prueba de expulsin de aire de los pulmones (no de impedir la extraccin de sangre, que tiene unas muy distintas, y a veces graves, connotaciones; pensemos en determinados y no infrecuentes contagios y en el descubrimiento de una intimidad que no se quiere exteriorizar), el juzgador pueda obtener determinadas conclusiones, como es frecuente en la prctica, que, si son razonablemente motivadas, puedan servir de soporte a la condena. Por otra parte, la prueba testifical constituye, sin duda, un instrumento valiossimo para que el juzgador alcance la correspondiente conviccin. Y de ello, dan prueba muchas resoluciones de los Tribunales del orden jurisdiccional penal. 5. El problema que plantean los conductores que circulan con un vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas o de drogas txicas, etc., es muy grave. Nadie lo pone en duda, como tampoco es dudoso que los poderes pblicos han de tomar las medidas oportunas para evitarlo o corregirlo. La dificultad radica en las formas de reaccin utilizadas en la legitima lucha contra estos graves comportamientos antisociales. El transvase de conductas desde la ilicitud administrativa a la penal, tambin llamado proceso de criminalizacin de conductas, ha de hacerse siempre, dentro de la extraordinaria libertad de apreciacin que corresponde al legislador, bajo ciertas y determinadas exigencias.

El problema nace en trminos, a mi juicio, de contradiccin con principios esenciales, cuando esta obligacin de someterse a determinadas pruebas, se impone, como ya dijimos, bajo la amenaza de comisin de una infraccin penal castigada con pena privativa de libertad. 6. La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos a los que se refiere el artculo anterior (el 379: conducir bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas), da lugar a un delito de desobediencia grave previsto y penado en el art. 556 del mismo Cdigo Penal de 1995, que establece la pena de prisin de seis meses a un ao superior, por consiguiente, a la que se asocia al delito que, a estos efectos, podemos llamar principal que lleva aparejada la pena de arresto de ocho a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses, (adems, de la privacin del derecho a conducir). De tal manera que el que requerido por agente de la autoridad para llevar a cabo estas comprobaciones, si no se aquieta frente a estas pruebas (en cuya negativa puede estar en juego el escrpulo, lgico por otra parte, como ya pusimos de manifiesto, a someterse a una extraccin de sangre, por ejemplo, o a otras que puedan establecerse) si, despus, prueba que no condujo bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, etc., sufrir una pena superior a la que le hubiera correspondido si acepta el hecho de conducir bajo dicha influencia, lo cual no parece ser conforme a la lgica, aunque est construido con la recta intencin de disminuir los accidentes de trfico, tema al que en seguida haremos referencia. Esta subsuncin de la conducta del requerido a no someterse a tales pruebas debe dejarla el legislador al tratamiento normal de las desobediencias y a sus intensidades, sin hacer una tipificacin especfica que es lo que, en mi opinin, le sita extramuros de la constitucionalidad. 7. No debe pensarse que con estas reservas se rebaja la defensa que la sociedad tiene derecho a utilizar frente a esta calamidad pblica. Al contrario, las medidas administrativas que pueden consistir en la inmovilizacin del vehculo, en la retirada del permiso, en el pago de una multa, etc., son a veces ms eficaces que la pena y, en cambio, cuando el sistema sigue esta ordenacin se respetan dentro de los lmites posibles, los principios bsicos del Ordenamiento jurdico que, dicho sea con el mximo respeto, quedan conculcados con estas tipificaciones que son novedad en nuestro Derecho aunque existan en otros Ordenamientos jurdicos. 8. La falta de colaboracin en el descubrimiento de otros delitos, mucho ms graves, y sin desconocer la significacin del que se contempla en el art. 379 no se castiga, porque hacerlo, como ya he dicho, supone ese es al menos mi punto de vista, exigir, de alguna manera, al acusado que colabore con la acusacin, camino muy delicado y que puede conducir a consecuencias especialmente importantes y con unos posibles efectos expansivos no previstos ni, sin duda, deseados. 9. No corresponde al Tribunal Constitucional establecer aquellas frmulas alternativas que pudieran servir dentro siempre del relativismo con el que opera

el Derecho, de punto de referencia a una posible sustitucin, pero como el voto particular no significa nunca la expresin de la voluntad del Tribunal, antes al contrario, la discrepancia siempre respetuosa, con el criterio mayoritario parece, como ya se dijo y ahora se insiste, que hay una mayor libertad en la exteriorizacin de unas determinadas convicciones, y en este sentido, debo sealar, que pudiera entenderse como un cierto contrasentido que agotando, como sin duda agota el legislador penal de 1995, las frmulas para descubrir el delito de conduccin peligrosa, se establezcan luego, para el supuesto de que la infraccin penal (principal) se cometa, unas penas relativamente pequeas con lo que tal vez, el efecto de disuasin que toda norma penal conlleva (prevencin general) se conseguira ms eficazmente elevando sin ms, la pena asignada al delito y limitando el goce de determinados beneficios. Tampoco podemos olvidar que, salvo supuestos excepcionales, la figura del autoencubrimiento no est tipificada en el Cdigo Penal de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. Y en este caso tratar de ocultar, es decir, evitar la exteriorizacin de haberse cometido un delito, se castiga como ya se ha visto, como una figura autnoma, con una pena y en esto hay que insistirprivativa de libertad. 10. En conclusin, mis discrepancias con la Sentencia, dicho sea una vez ms con especial respeto y con la alta consideracin que me merecen todos los compaeros, puede resumirse en el derecho a no autoacusarse, a no colaborar con la acusacin en la localizacin y efectividad de las pruebas acusatorias, algo que el legislador penal no ha hecho nunca ni lo hace en el nuevo Cdigo con esta sola excepcin. A ello se une la evidente desproporcin, llamativa fuera de lo que se puede entender por lgica jurdica entre la pena asignada a la falta de colaboracin y la establecida para el delito principal. Aunque pudiera entenderse que el artculo objeto de esta Sentencia atenta contra el derecho a la intimidad teniendo en cuenta el contenido de la Sentencia, prescindimos de su examen. Esto es cuanto quera expresar en oposicin respetuosa al contenido de la Sentencia a la que se refiere este voto particular, resolucin en mi opinin merecedora, por lo dems, de los mayores elogios por su estructura, desarrollo y contenido. Ello no es bice para que en mi opinin lo procedente hubiera sido declarar inconstitucional el art. 380 del Cdigo Penal de 1995. ANEXO II TS 2. #Penal# S. de 9 de Diciembre de 1999 Ponente: Sr. Puerta Luis -MATERIAS-

* DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO (CP 1995) - Desobediencia a la autoridad: negativa a someterse a la prueba de deteccin alcohlica: detencin del vehculo para la prctica de la prueba en el curso de un control preventivo: existencia: improcedente calificacin de los hechos como delito al haber permitido la patrulla de la Guardia Civil que se hallaba prestando servivio que el acusado continuara viaje al no haber observado en l sntomas de embriaguez: procedente absolucin del acusado. * DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRAFICO (CP 1995) - Negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas. * Recurso n 1350/1997. Causa Especial. -NORMAS* LECr: art. 741 * CP de 1995: arts. 379, 380 y 556 @2000-2393 ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- La presente causa se inco por atestado de la Agrupacin de Trfico, Subsector de Huelva de la Guardia Civil, que por reparto correspondi al Juzgado de Instruccin n. 9 de Huelva, dando lugar a las Diligencias Previas 348/97, en ellas el instructor eleva a la Sala en fecha 7 de abril de 1997, atenta exposicin, al acreditarse una presunta participacin de Don Jaime Javier B.L., aforado por su condicin de Diputado del Congreso. SEGUNDO.- La Sala Segunda del Tribunal Supremo, a quien corresponda por el fuero del implicado el conocimiento de los hechos expuestos en la mencionada exposicin razonada, dict auto el 27 de abril de 1998, admitiendo la competencia y acordando elevar atento suplicatorio por conducto del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Supremo, solicitando autorizacin para proceder con todas sus consecuencias legales contra el Diputado y suspendiendo las actuaciones hasta la resolucin por el Congreso, concedindose el suplicatorio el 25 de junio de 1998. TERCERO.- Por auto de 14 de septiembre de 1998, la Sala Segunda acuerda levantar la suspensin, ordenar la apertura de diligencias previas, designando instructor al Excmo. Sr. D. Joaqun G.G. CUARTO.- Luego de practicadas las diligencias acordadas el 12 de mayo de 1999, el Instructor dicta auto transformando las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calific los hechos de autos como constitutivos de un delito del art. 380 (negativa a someterse a la prueba de deteccin alcohlica), en relacin con

el art. 556, ambos del Cdigo Penal y estim responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidi se le impusiera al inculpado la pena de seis meses de prisin y costas. QUINTO.- La defensa en igual trmite calific los hechos como no constitutivos de delito de desobediencia grave ni de ningn otro, al no existir delito no se puede hablar de autora ni de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal ni de imposicin de pena alguna. SEXTO.- En el acto del juicio oral al Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. HECHOS PROBADOS Sobre las cuatro horas de la madrugada del da veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y siete, se encontraba realizando un servicio de muestreos preventivos de alcoholemia una patrulla de la Agrupacin de Trfico de la Guardia Civil, al mando del sargento Don Antonio M.M., la cual se hallaba en aquellos momentos a la altura del punto kilomtrico 3,100 de la carretera A-492 (Huelva-N.431), en trmino municipal de Aljaraque, cuando uno de los miembros de la patrulla, el guardia civil Don Jos E.R., dio el alto al automvil Audi, matrcula H-S, cuyo conductor -el aqu acusado, Excmo. Sr. Don Jaime Javier B.L., Diputado del Congreso- se detuvo correctamente, en cuyo momento el referido guardia civil le requiri para que se sometiera a una prueba de deteccin alcohlica mediante espiracin de aire en etilmetro, a lo que el requerido se neg claramente; en vista de lo cual el guardia civil dio cuenta de lo sucedido al sargento jefe de la patrulla, el cual se acerc al acusado y le requiri nuevamente para que se sometiese a la referida prueba, a lo que de nuevo se neg el Sr. B., por lo que el sargento le inform de que tal conducta podra constituir un delito de desobediencia grave; momento en el que el Sr. B. dio a conocer su condicin de parlamentario. Al tener conocimiento de tal circunstancia, el sargento jefe de la patrulla se puso en contacto con el Sr. Juez de Instruccin de Guardia, al que dio cuenta del hecho y consult sobre la conducta a seguir, manifestndole la citada Autoridad judicial que procediese a identificar al Diputado y a observar si el mismo presentaba sntomas de embriaguez, de modo que, si no presentaba tales sntomas, se limitase a informarle de que se instruiran diligencias por presunto delito de desobediencia, permitindole continuar viaje, como as hizo al no advertir en l los referidos sntomas. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Este Tribunal ha formado su conviccin sobre los hechos que declara expresamente probados valorando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, bajo los principios de publicidad, inmediacin y contradiccin, particularmente el testimonio de los agentes de Trfico de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos y fueron propuestos como testigos de cargo por el Ministerio Fiscal (v. art. 120.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

SEGUNDO.- En trance de calificar jurdicamente la conducta descrita en el anterior relato fctico, parece oportuno poner de manifiesto que el tipo penal que el Ministerio Fiscal imputa al acusado -un delito de desobediencia grave del art. 380 del Cdigo Penal- constituye una polmica figura penal introducida en nuestro ordenamiento jurdico por el vigente Cdigo Penal, la cual ha sido objeto de fundadas crticas desde que se inici la andadura parlamentaria de dicho Cdigo, habiendo dado lugar a intensos debates en el Parlamento, donde distintos Grupos Parlamentarios formularon diferentes enmiendas, tales -entre otras- como la n. 88 del Grupo Parlamentario Vasco (por entender que la negativa a someterse a la prueba del alcohol en sangre debe reputarse acto de autoencubrimiento impune), la n. 195 del Grupo Parlamentario Mixto-ERC (por estimar que, al reunir los requisitos del delito de desobediencia grave, la remisin es innecesaria, y que, en todo caso, la regulacin administrativa de estas situaciones es suficientemente satisfactoria, ya que, de lo contrario, se castigara ms gravemente la negativa a efectuar una comprobacin de una conducta peligrosa que la propia conducta), la n. 414 del Grupo Parlamentario Popular (por entender que no resulta lgico considerar este supuesto como desobediencia grave, porque adems podra vulnerar el derecho a la defensa y a no declararse culpable), y la n. 795 del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-IC (por entender que estas conductas no deben sancionarse penalmente, siendo suficiente la sancin administrativa). Tras la entrada en vigor del nuevo Cdigo Penal, el citado precepto dio lugar al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, en referencia fundamentalmente a los derechos de todo acusado a no declarar y a no confesarse culpable, y ms en general al derecho de defensa y a la presuncin de inocencia y al principio de la proporcionalidad de la pena; cuestiones que ha sido rechazadas por el Tribunal Constitucional (v. s del Pleno, de 2 de octubre de 1997). En el campo doctrinal, se han mantenido igualmente encontradas posiciones. Se destaca as la inadecuada ubicacin del precepto examinado entre los delitos contra la seguridad del trfico, por no ser ste el bien jurdico protegido. Se habla tambin de autoencubrimiento impune e incluso del carcter superfluo de este precepto penal, dada la existencia en el propio Cdigo del delito de desobediencia; y tambin de atentado al principio de proporcionalidad, al castigarse con pena ms grave el acto de desobediencia que el mismo delito cuya comisin se trata de prevenir con dicho precepto, e incluso al de igualdad, por el diferente trato dispensado a los conductores embriagados frente a los drogados. Llegados a este punto, importa destacar tambin que la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a motor y Seguridad Vial, establece -en relacin con esta materia- que todos los conductores de vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol, y que dichas pruebas que se establecern reglamentariamente y consistirn normalmente en la verificacin del aire espirado mediante alcoholmetros autorizados, se practicarn por los agentes encargados de la vigilancia del trfico (art. 12.2); considerndose infraccin muy grave -entre otras conductas- incumplir la obligacin de todos los conductores de vehculos de someterse a las pruebas que se establezcan para la

deteccin de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes y otras sustancias anlogas, .. (art. 65.5.2 b); por lo que dichas conductas pueden ser sancionadas con multa de hasta 100.000 ptas. y suspensin del permiso de conduccin hasta tres meses (art. 67.1). Por su parte, el art. 21 del Reglamento General de Circulacin (R.D. 13/1992, de 17 de enero), dispone que los agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del trfico, podrn someter a dichas pruebas a: 1. Cualquier usuario de la va o conductor de vehculo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulacin. 2. Quienes conduzcan cualquier vehculo con sntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohlicas. 3. Los conductores que sean denunciados por la comisin de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente Reglamento. 4. Los que con ocasin de conducir un vehculo, sean requeridos al efecto por la Autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha Autoridad. A la vista de esta dualidad de preceptos sancionadores -penales y administrativos- parece obligado deslindar ambos campos, lo que habr de llevarse a cabo desde la perspectiva de la obligada interpretacin estricta y rigurosa de la norma penal (art. 4.2 C. Civil) y del principio de intervencin mnima, inherente al Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1 C.E.). La simple lectura del art. 380 del Cdigo Penal permite constatar la directa relacin del mismo con el precedente, en cuanto habla de someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobacin de los hechos descritos en el art. anterior, es decir, los casos de conduccin de vehculo a motor o de ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas; debiendo significarse al respecto que, para la comisin del delito previsto en el art. 379 del Cdigo Penal, no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga bajo la influencia del alcohol, o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado art., ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio, para motivar una sancin administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conduccin de vehculo de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas del art. 379 del Cdigo Penal, que el conductor del vehculo rebase las tasas establecidas (v. art. 20.1 del Reglamento General de Circulacin), sino que es preciso -como se desprende del tenor literal del precepto- que conduzca bajo la influencia del alcohol, o de las otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteracin de sus facultades psquicas y fsicas, en relacin con sus niveles de percepcin y de reaccin. De ah la relevancia que, junto al resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de la Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conduccin de vehculo de motor bajo influencia de bebidas alcohlicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un

indudable riesgo para los bienes jurdicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del trfico, etc.). La dependencia del art. 380 respecto del 379 del Cdigo Penal permite establecer, en orden a fijar los lmites entre la sancin penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los nmeros 1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulacin, debe incardinarse dentro del tipo penal del art. 380 del Cdigo Penal; y, b) dicha negativa, en los supuestos de los nmeros 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulacin, precisa la siguiente distincin: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido sntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohlicas, y se lo hacen saber as al requerido, la negativa de ste debe incardinarse tambin en el delito de desobediencia del citado art. 380 del Cdigo Penal; y b.2) cuando no se adviertan tales sntomas, la negativa del requerido no rebasa los lmites de la sancin administrativa (arts. 65.5.2.b) y 67.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a motor y Seguridad Vial). En el presente caso -de acuerdo con los anteriores principios- procede destacar: a) que la detencin del vehculo conducido por el acusado para la prctica de la prueba de alcoholemia tuvo lugar en el curso de un control preventivo, de modo que la eleccin del mismo fue puramente aleatoria; y, b) que, tras la reiterada negativa del interesado a someterse a dicha prueba, el jefe de la patrulla de la Guardia Civil que se hallaba prestando dicho servicio, tras consultar el caso con el Juez de Instruccin de Guardia, advirti al Sr. B. que se le instruiran diligencias por presunto delito de desobediencia y le dej continuar viaje, al no haber observado en l sntomas de embriaguez. Por tanto, de acuerdo con aquellos principios, debe considerarse que la conducta enjuiciada no ha rebasado el mbito del derecho administrativo sancionador. Consiguientemente, procede la libre absolucin del acusado y la remisin de los antecedentes precisos al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autnoma de Andaluca, a los efectos legalmente procedentes (v. art. 68.1 del R. D. Legislativo 339/1990, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a motor y Seguridad Vial, y D.A. 4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, sobre Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado); debiendo darse cuenta de la presente resolucin al Congreso de los Diputados (v. art. 14.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados) TERCERO.- Al proceder la libre absolucin del acusado, deben declararse de oficio las costas procesales de este juicio (v. art. 123 C. Penal, a sensu contrario). FALLO Que absolvemos libremente al Excmo. Sr. Don Jaime Javier B.L. del delito de desobediencia grave del que vena acusado en esta causa y declaramos de oficio las costas procesales.

7.- BIBLIOGRAFA:

ASENSIO MELLADO, JOS MARA, "Los mtodos alcoholomtricos en la jurisprudencia constitucional", La Ley 1986, pgs. 988 y ss. GANZENMLLER ROIG, CARLOS; ESCUDERO MORATALLA, JOS FRANCISCO y FRIGONA VALLINA, JOAQUN, "El nuevo delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia considerado como desobediencia grave a la autoridad", Ediciones RGD, 1998. GARCA ARN, MERCEDES, "Conducccin de vehculos bajo la influencia del alcohol", Revista Jurdica Catalua, 1987 GIMENO SENDRA, VICENTE, "Valor probatorio de los mtodos alcoholomtricos", La Ley 1984, T.IV. GIMENO SENDRA, VICENTE, "El derecho a la prueba, alcoholemia y prueba prohibida", Tecnos 1989 - "CONSTITUCIN ESPAOLA Y PROCESO" GMEZ PAVN, PILAR, " El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas o estupefacientes", 1998, BOSCH GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., "Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal", Madrid 1990. HERRERO HERRERO, CSAR " Registros y otras indagaciones de instrumentos de prueba en el mbito corporal de las personas", BIMJ, n1576. HERRERO TEJEDOR, Fernando, " El tiempo no perdona (Notas acerca de la STC 207/96 de 16 de diciembre", Tribunales de Justicia 1998/4. LORENTE HURTADO, FERNANDO "La prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional" Revista Poder Judicial 2 poca, 1986, n1. MORENO CATENA, VCTOR, "Garanta de los Derechos Fundamentals en la investigacin penal", Poder Judicial n especial, pgs.131 y ss. PREZ MARN, MARA NGELES, "Mtodos alcoholomtricos, doctrina del Tribunal Constitucional", Justicia 94, nIV, pgs. 823-841. PREZ CRUZ MARTN, AGUSTN, "La prueba de alcoholemia en el nuevo Reglamento General de Circulacin", La Ley T.3, 1992. VAAMONDE FERNNDEZ, JOS MANUEL, "La conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas: La prueba de alcoholemia", La Ley n4316, junio 1997, pgs.1 y ss. VARONA GMEZ, DANIEL, "La negativa a la prctica de las pruebas de alcoholemia (Art.380 Cdigo Penal). Interpretacin y lmites", Actualidad Penal 1996 (diciembre).

[1] As, el Art.21 del Reglamento General de Circulacin, aprobado por Real Decreto 13/92 de 17 de enero, establece que "Todos los conductores de vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los dems usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente de circulacin (artculo 21, nmero 2 primer prrafo, del texto articulado). Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del trfico, podrn someter a dichas pruebas a: 1. Cualquier usuario de la va o conductor de vehculo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulacin. 2. Quienes conduzcan cualquier vehculo con sntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohlicas. 3. Los conductores que sean denunciados por la comisin de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente reglamento. Los que con ocasin de conducir un vehculo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad. [3] "Artculo 12. Bebidas alcohlicas, sustancias estupefacientes y similares. 4. No podr circular por las vas objeto de esta Ley el conductor de vehculos con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohlicas, estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas. 5. Todos los conductores de vehculos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los dems usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente de circulacin. Dichas pruebas que se establecern reglamentariamente y consistirn normalmente en la verificacin del aire espirado mediante alcoholmetros autorizados, se practicarn por los agentes encargados de la vigilancia del trfico. A peticin del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrn repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos. El personal sanitario vendr obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los rganos perifricos de la Jefatura Central de Trfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.

6. Reglamentariamente podrn establecerse pruebas para la deteccin de las dems sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artculo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior". [4] Vanse las sucesivas reformas de dicho Reglamento operadas a travs del Real Decreto 1333/1994 de 20 de junio y Real Decreto 2282/1998 de 23 de octubre. [6] Segn los profesores Ganzenmller Roig, Escudero Moratalla y Frigola Valina, el alcance de la obligacin regulada se extendera solamente a las pruebas que legalmente se establecen como obligatorias, por lo que no sera extensible a la segunda prueba de aire expirado o el anlisis de sangre que la normativa reglamentaria deja a la voluntad de la persona como medio de contraste de la primera prueba de aire expirado ( " El nuevo delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, considerado como desobediencia grave a la autoridad", Ediciones RGD, 1998) [7] Cfr. VARONA GMEZ, Daniel. "La negativa a la prctica de las pruebas de alcoholemia (Art.380 del nuevo Cdigo Penal): Interpretacin y lmites", Actualidad Penal n48, diciembre 1996. [8] LORENTE HURTADO, FERNANDO, "La prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional", Poder Judicial 2 poca, n1, Madrid, 1986. [10] Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional n207, de 16 de diciembre de 1996. Resulta de relevante inters la doctrina contenida en la misma acerca de las medidas de intervencin corporal, y uno de los requisitos que el Tribunal considera ineludible en su adopcin, los cuales se desarrollan en un posterior epgrafe de este trabajo, es la "jurisdiccionalidad" de las mismas o como el Tribunal denomina literalmente "la exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitacin de los derechos fundamentales", que implica que la necesidad de resolucin judicial motivada en todo caso, la cual como veremos, matiza el propio intrprete de la Constitucin, puede omitirse en ocasiones, y siempre por "acreditadas razones de urgencia y necesidad" y llevarse a cabo la prctica de dichas medidas por la Polica Judicial. [12] Vid. SARA ARAGONESES MARTNEZ y otros, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro Estudios Ramn Areces. [13] Vid. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N. "Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid 1990, pgs. 289 y ss. [15] GIMENO SENDRA, VICENTE, op.cit. pp.1103 y ss La Ley 1984, "Valor probatorio de los mtodos alcoholomtricos" [17] Op.cit., GIMENO SENDRA, VICENTE, La Ley 1984, pags. 1103 y ss, "Valor probatorio de los mtodos alcoholomtricos"

[18] ASENSIO MELLADO, JOS MARA, "Los mtodos alcoholomtricos en la jurisprudencia constitucional", La Ley 1986, pgs. 988 y ss [19] Decisin de 13 de diciembre de 1979 de la Comisin Europea de Derechos Humanos. [23] Vid. Nota anterior. [24] ASENSIO MELLADO, JOS MARA, "Los mtodos alcoholomtricos en la jurisprudencia constitucional", La Ley 1986, pgs.988 y ss. [25] A este respecto, el Artculo 11 de la LO 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial establece que "no surtirn efecto las pruebas obtenidas directa, o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".
[

26] "Artculo 27. Estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas. 7. 1. No podr circular por las vas objeto de la legislacin sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial, el conductor que haya ingerido o incorporado a su organismo drogas txicas o estupefacientes, o se encuentre bajo los efectos de medicamentos u otras sustancias que alteren el estado fsico o mental apropiado para hacerlo sin peligro. 8. 2. Las infracciones a las normas de este precepto tendrn la consideracin de graves. Artculo 28. Pruebas para la deteccin de sustancias estupefacientes y similares. 9. 1. Las pruebas para la deteccin de estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas, as como las personas obligadas a su sometimiento, se ajustarn a lo dispuesto en los prrafos siguientes: 1. 1.Las pruebas consistirn normalmente en el reconocimiento mdico de la personas obligadas y en los anlisis clnicos que el mdico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto mdico al que sea trasladada aquella, estimen ms adecuados. 2. A peticin del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrn repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos. 3. 2.Toda persona que se encuentre en una situacin anloga a cualquiera de las enumeradas en el artculo 21 del presente Reglamento, respecto a la investigacin de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas sealadas en el prrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el Agente podr proceder a la inmediata inmovilizacin del vehculo en la forma prevista en el artculo 25 del Reglamento. [

4. 3.El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del trfico que advierta sntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el apartado anterior se ajustar a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, debiendo ajustar su actuacin, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en el presente Reglamento para las pruebas para la deteccin alcohlica. 5. 4.La autoridad competente determinar los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobacin de estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas en el organismo de cualquier conductor. 10. 2. Las infracciones a este precepto, en cuanto relativas a la ingestin de estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes u otras sustancias anlogas, tendrn la consideracin de graves. " [29] Por su parte, el artculo 556 del Cdigo Penal dispone que "los que, sin estar comprendidos en el artculo 550, resistieren a la autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a un ao" Ntese que esta remisin efectuada por el artculo 380 al 556 evita la calificacin de los hechos como falta de desobebiencia del artculo 634 del Cdigo Penal, lo que indudablemente revela una voluntad de reforzar la realizacin de las pruebas de deteccin alcohlica, y conduce al absurdo de castigar ms gravemente la negativa que el delito base del art.379, al ser la pena de la desobediencia ms grave que la establecida para el delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, psicotrpicos o bebidas alcohlicas. [30] ORTS BERENGUER, "Comentarios al Cdigo Penal", Vol.II, Valencia 1996, p.1717 [31] TAMARIT SUMALLA, "Comentarios a la Parte Especial del Cdigo Penal", Pamplona 1996, p.1047 [35] MUZ CONDE, "Derecho Penal, Parte Especial", 11 edicin, Valencia 1996, p.592 [36] Artculo 14,1 del Cdigo Penal: "1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente" [37] CARMONA SALGADO, Concepcin y MARTNEZ RUIZ, Jess, "De nuevo sobre la inconstitucionalidad del art.380 del Cdigo Penal, al hilo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/97 de 2 de octubre", op.cit. La Ley 1998, n4, pgs.1521 a 1528.

41] De ah que nos parece ms coherente la opinin defendida, en forma de votos particulares a la sentencia, por los Magistrados D. ENRIQUE RUIZ VADILLO y D. PABLO GARCA MANZANO y que se apoyan en la siguiente argumentacin: a. DON ENRIQUE RUIZ VADILLO funda su discrepancia con la sentencia bsicamente en los siguientes motivos: b. en primer lugar, entiende que el Tribunal Constitucional s puede en ocasiones establecer criterios que sirvan de frontera a la tipificacin de determinadas conductas en el Cdigo Penal, sin que ello implique invadir el campo acotado al legislador, al cual le compete el juicio de necesidad de la norma en cuestin. Por otra parte, opina que la conducta del artculo 380 del Cdigo Penal representa en la prctica imponer al acusado la carga de colaborar con la acusacin para el descubrimiento de la verdad. La presuncin de inocencia permite al acusado situarse en una situacin de pasividad, y adems hay otras formas de obtener el descubrimiento de la verdad material, como es la valoracin de la prueba testifical. Critica, en tercer lugar, la mayor penalidad atribuida a la negativa, con respecto al delito base, el artculo 379, y entiende que el efecto disuasin que toda norma penal conlleva (prevencin general) podra conseguirse ms eficazmente elevando sin ms la pena asignada al delito y limitando el goce de determinados beneficios. c. Por su parte, el Magistrado PABLO GARCA MANZANO critica el precepto desde el punto de vista del principio de proporcionalidad, y entiende que la criminalizacin de conductas no debe ser una actividad legislativa arbitraria, sino sometida al principio de interdiccin de la arbitrariedad (art.9.3 de la Carta Magna). En su opinin, hay una merma de la libertad pues al precepto se le aplica una sancin de pena privativa de libertad y tampoco se est creando un delito ex novo, sino que se est encuadrando en alguna de las conductas ya tipificadas como delito, pues no hay correspondencia entre la estructura jurdico penal en la que se aloja este delito y la conducta real objeto de reproche: no responde sta al dolo especfico de quebrantar o socavar el principio de autoridad en la abstraccin que debe recoger la norma, sino al de eludir la indagacin y comprobacin del delito tipificado en el anterior, el art.379 del mismo Cdigo. Por otra parte, entiende dicho magistrado que el artculo cuestionado infringe el principio de necesidad, pues ya se encontraba regulado administrativamente. Opina que ya existan medidas de menor entidad aflictiva y con la misma o superior eficacia (inmovilizacin del vehculo, privacin del permiso de conducir, etc.) y con ello se est a su vez quebrantando el principio de intervencin mnima que rige en el proceso penal. [42] Vid. Sentencias de Tribunal Constitucional 7/94 de 17 de enero, 37/89 de 15 de febrero y 107/96 de 16 de diciembre. [