El Estado en el derecho indiano: Época de fundación (1492-1570)

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EL ESTADO EN EL DERECHO INDIANO

época de fundación 1492-1570

Mario Góngora

© Inscripción N° 14222

Edición original 1951

Derechos reservados

Marzo 2023

ISBN 978-956-14-3087-7

ISBN digital 978-956-14-3088-4

Diseño y diagramación: versión productora gráfica SpA

CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile

Góngora, Mario, 1915-1985, autor.

El estado en el derecho indiano : época de fundación, 1492-1570 / Mario Góngora. – Incluye referencias bibliográficas.

1. Derecho indiano.

2. España – Colonias – América – Administración.

I. Tít.

2023 980.0131 + DDC23 RDA

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ÍNDICE

PRÓLOGO A LA PRESENTE EDICIÓN.

SOBRE LA EJEMPLARIDAD HERMENÉUTICA DE LA INSTITUCIÓN AMERICANA. H

UGO

E. H

ERRERA

1. Derecho como esquema

2. Conquista y Colonia

3. Estado Indiano

4. Historia Institucional como comprensión jurídica y filosofía de la vida concreta

EL ESTADO EN EL DERECHO INDIANO. ÉPOCA DE FUNDACIÓN 1492-1570

MARIO GÓNGORA

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN: ESQUEMA DE LA CONCEPCIÓN DEL ESTADO CASTELLANO HASTA FELIPE II

1. El Rey y los súbditos en Castilla durante la Alta Edad

Media

2. Las Partidas

3. La época del Estado estamental (siglos XIII a XVI)

4. La doctrina jurídica del Estado

LA INCORPORACIÓN DE LAS INDIAS A CASTILLA

CREACIÓN DE LOS ÓRGANOS DE JURISDICCIÓN Y DE GOBIERNO

1. Período 1492-1499

2. El período 1499-1570

La gobernación de La Española, y las de provincia conquistadas

Justicias subalternos

Corregidores de indios

Jueces Extraordinarios

Audiencias

Virreyes

Consejo de Indias

3. Los Cabildos

Formación del Cabildo

Gobernadores nombrados por el Cabildo o por el pueblo

Funciones del Cabildo y relación con los Corregidores y Gobernadores

Ayuntamientos generales

EL PRINCIPIO DE LA CONQUISTA EN EL ESTADO INDIANO

1. Justificación teórica del dominio real y regulación de las conquistas

2. El asentamiento de la población española como problema jurídico

Alternativas iniciales

La encomienda. del Caribe

Encomienda mexicana

La encomienda peruana

Nuevas leyes

La reforma de la encomienda

El servicio personal por vía de repartimiento

Las mercedes de tierras

Formas de asentamiento en las Gobernaciones. Chile

LOS SÚBDITOS ESPAÑOLES EN INDIAS

1. Deberes de los súbditos españoles

Deber de consejo

Tributación y Regalías

Deber militar

2. Clasificación jurídica de los súbditos españoles

Los órdenes dentro del Estado

Clases y rangos dentro de los vecinos: Encomenderos y Moradores

Los conquistadores y primeros pobladores

Los vecinos de clases inferiores

LOS SÚBDITOS INDÍGENAS: SU ESTATUTO DENTRO DEL DERECHO INDIANO

La Española

Las Casas

México

Perú

La legislación metropolitana

LA FUNCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

1. Justicia sumaria y justicia letrada

2. Las decisiones judiciales. Las normas aplicadas por los tribunales

LEGISLACIÓN Y GOBIERNO

1. Contenido de la función gubernativa

2. El poder legislativo y las formas de legislación

Tipos de mandamientos

Poder legislativo

3. La ejecución de las leyes en Derecho Castellano y en Derecho Común

4. Normas de gobierno de La Española en el período inicial

Gobierno de Colón

Predominio de la legislación metropolitana

Autonomía legislativa

Consejo

Incumplimiento de las órdenes reales

5. El gobierno en los países de conquista hasta 1542

Legislación regia y autonomía colonial

Consejo y Petición

Incumplimiento de la legislación

6. La resistencia contra la legislación y la formación de un sistema estable de gobierno

Ejecución de las Nuevas Leyes

Formulación de una política especial para las Indias. El Gobierno y cumplimiento de las leyes en los Virreinatos

El incumplimiento de las leyes como problema

Formas de consejo y de control en los Virreinatos

Régimen de las Gobernaciones

Autonomía legislativa

CONCLUSIONES GENERALES

BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA

ADICIONES Y CORRECCIONES

PRÓLOGO A LA PRESENTE EDICIÓN

SOBRE LA EJEMPLARIDAD HERMENÉUTICA

DE LA INSTITUCIÓN AMERICANA

HUGO E. HERRERA

Profesor titular, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales

1. Derecho como esquema

El Estado es un asunto central en el pensamiento de Mario Góngora. Sobre el Estado es su Tesis de licenciatura (2016). Acerca del Estado, la parte gruesa de sus Estudios sobre la historia colonial de Hispanoamérica (1998). Al Estado dedica su obra, probablemente, más difundida, el Ensayo histórico sobre la noción de Estado en Chile en los siglos XIX y XX (1981). Y él es, también, el asunto del presente libro: El Estado en el derecho indiano (en adelante: EDI)i.

La actividad intelectual de Góngora se desenvuelve conscientemente en dos niveles: el de la pesquisa de hechos y ambientes; y el de la comprensión de aspectos fundamentales de las épocas en nociones adecuadas. En El Estado en el derecho indiano, repara en la función que puede cumplir el Derecho en la mediación que es menester realizar entre los hechos históricos y las nociones del historiador, entre la existencia concreta múltiple y la unidad de las representaciones ideales. En el caso de la América Española, el conocimiento del Derecho es la veta más rica para llegar a descubrir la idea de Estado (EDI, 8).

La relevancia del Derecho, en el caso americano, se debe a que las nociones jurídicas encarnan rápidamente en el pueblo, plasmándose en sus hechos y costumbres, de tal suerte que puede decirse que ellas conforman, a poco andar, un orden encarnado. Esta relación entre nociones y realidad se manifiesta especialmente en el hecho llamativo de que fenómenos aparentemente antijurídicos se plantean con un sentido de Derecho —tal es el caso de la resistencia contra los funcionarios y el del incumplimiento de las leyes (EDI, 8). Si en América Indiana, el Derecho realiza una mediación efectiva entre el nivel de las concepciones e ideas, y la situación concreta, atender a él facilita que el hiato entre la idea de Estado, en principio general y abstracta, y los hechos históricos, sea transitable por la comprensión histórica. El Derecho cumple la función de esquema entre lo abstracto y lo concreto en la situación americana y puede cumplir también ese papel en la comprensión histórica de esa situación.

Para desempeñar esta función, sin embargo, el Derecho debe ser entendido de un modo no reduccionista, allende las fronteras del normativismo y el legalismo. Un normativismo estricto, que toma al Derecho como conjunto de normas jurídico-positivas producidas según lo prescrito en la norma superior, ya ha purificado al Derecho de sus referencias más fuertes a la situación. Lo ha colocado en la esfera ideal de las normas. Mal podría, entonces, operar el Derecho como mediador, si ha sido puesto en uno de los polos que deben ser mediados. Góngora, en cambio, repara en el talante institucional del Derecho, en él como orden concreto. En esto se acerca a una comprensión orgánica del Derecho y el Estado de raíz aristotélica (cf. EDI, 21-22, 32, 38-39)ii; a la idea —de veta germánica— en la cual el Derecho es el orden del cosmos social como tal (EDI, 15)iii; a la noción de Derecho de la escuela histórica del Derecho (EDI, 308); y al pensamiento del orden concreto de Carl Schmitt (cf. EDI, 363; Schmitt 1993).

La propuesta de Góngora, de indagar hacia la historia del Derecho como modo de alcanzar una comprensión del Estado en el caso indiano, tiene un fuerte sentido hermenéutico y metodológico. Tau califica a esa propuesta como progreso metodológico de la Historia del Derecho (Tau 1987, 333). El acercamiento, según su planteamiento hermenéutico y metodológico, será lo que Góngora intentará realizar en El Estado en el derecho indiano, especialmente cuando repare en el mentado problema del incumplimiento de la ley, el cual viene, en cierta forma, a definir la institución estatal americana.

2. Conquista y Colonia

Góngora se concentra en el movimiento que va desde la llegada de los españoles a América hasta la primera consolidación de las instituciones en el Nuevo Mundo (alrededor de 1570). El libro estudia los momentos de gestación de una institucionalidad estatal en condiciones fundamentalmente distintas a las europeo-continentales. La hebra jurídico-política le permite dar con el núcleo del problema de la conformación de un orden —de conquista, primero, colonial, luego— que es el fruto de la introducción y adaptación de ideas y concepciones europeas en una situación radicalmente nueva. La conmoción de los inicios, debido a los rápidos despliegues por extensiones inmensas de territorio y al sometimiento de pueblos enteros bajo puñados de conquistadores, está definida, en parte sustantiva, por los ajustes que es menester efectuar a la operación de instalación de la institucionalidad hispana en un territorio extraño y distante.

1492 es un año cargado de destino en la península ibérica. El final de la Reconquista coincide con la llegada de los españoles a un nuevo continente. Las dimensiones cósmicas del acontecimiento y la constatación retrospectiva de su coincidencia con la rendición de Granada, le brindan carácter epocal. El período que se abre entre ese año y 1570 define una época excepcional: la de la primera puesta en relación de la concepción de mundo hispana, la ideología conquistadora, la fe católica, las nociones jurídicas fundamentales, con las nuevas tierras y los grupos humanos asentados e incorporados en ellas. Los dos polos entran en interacción y de ella surgirá el nuevo orden realizado. El período de forja incluye violencia, asombro, desconcierto, adaptación; es una toma de posición que va consiguiendo elucidar la situación y articularla en un todo viable, capaz de sustentarse a sí mismo.

Una característica fundamental del asunto de estudio es su dinamismo, la ampliación súbita de horizontes que luego se van consolidando. A la expansión descomunal de las vistas que produce la instalación de los españoles, a la exuberancia del paisaje, a la radicalidad de la diferencia con los aborígenes, a la incertidumbre de las tierras extrañas, se suman, desde el inicio, fuerzas que buscan alterar el entorno y someterlo. La operación es, en cierto grado, efectuada con lucidez, al punto que, mostrará Góngora en su estudio, ella se autocomprende de manera consciente como una actividad que requiere permanentes modificaciones dirigidas a adecuarse a la situación e ir configurando ahí un orden eficaz de factores. La consecuencia notoria es que la institucionalidad del Nuevo Mundo se vuelve algo parecido pero también radicalmente distinto al orden allende el Atlántico.

La operación inicial de los españoles en América está institucionalmente definida por la llamada empresa de conquista. Esta es una iniciativa privada (EDI, 57), la que tiene, empero, un carácter peculiar, en la medida en que en ella se combinan fuerzas y lógicas concurrentes. Se trata de un esfuerzo en el que se unen un capitán o conquistador; un conjunto de individuos que se vinculan por libre reclutamiento individual; así como un capital que la financia (EDI, 83). La empresa busca, ciertamente, alcanzar beneficios. Sin embargo, no es propiamente una empresa en el sentido moderno, condicionada por una lógica eminente o pura de la utilidad individual. La lógica determinante es política. Es empresa politizada. Junto con combinar los intereses respectivos de las partes concernidas, la organización grupal y la dependencia mutua en un contexto extraño y nuevo producen una solidaridad concreta de intereses y una camaradería militar (EDI, 83). El grupo conquistador es, además, un dispositivo inauguralmente jurídico-político, cuya instalación coincide con un despliegue institucional de toma de posesión y ordenación conformadora del territorio y sus habitantes. Los reyes, incapaces de hacer la conquista por sus propios medios, descansan en los privados, que la ejecutan en su nombre (cf. EDI, 57). El conquistador es, entonces, depositario de la jurisdicción regia; las ciudades que se fundaban quedaban bajo el Derecho concejil español (EDI, 83). La empresa de conquista se incluye dentro del Estado, como uno de sus órganos, encargado de llevar a cabo una parte fundamental en la configuración jurídica total de la situación, que se ejecuta sobre las tierras y pueblos conquistados.

Este carácter jurídico-político de la empresa de conquista explica también la peculiar experiencia del Estado que tienen los conquistadores. Ellos se sienten incorporados en él como portadores de jurisdicción y esperan una retribución a sus esfuerzos a cambio de la tarea de conquista que han asumido a nombre del Rey. El Estado queda así, de alguna forma, impregnado por una lógica clientelar que se halla incluida en una lógica total o política. Entre el Rey y los conquistadores hay una relación de colaboración mutua y prestaciones recíprocas. La compañía de conquista es una organización de capital y fuerzas humanas, articulada para cumplir tareas militares y estatales en nombre del Rey. La Conquista y la organización asentada se fundan en la autoridad real, que, una vez realizadas, las valida. El jefe de la expedición, o el conquistador elegido, avisa en seguida al Rey, como fuente de jurisdicción, pidiéndole que confirme la decisión adoptada (EDI, 93). El conquistador debe obediencia al Rey y a su Derecho, así como a las capitulaciones suscritas, a las que el monarca también se ciñe. Los deberes del conquistador tienen su correlato en beneficios para quienes hayan conquistado e incorporado nuevas tierras a los dominios del Rey (cf. EDI, 214).

Lo que se obtiene a cambio del poder instalado en nombre del monarca es también poder: La mente de los conquistadores no disociaba el poder económico del poder político: las encomiendas, como mercedes concedidas por el Estado, eran pensadas como fuente de poder político, a las cuales el Rey debía lógicamente dotar de jurisdicción. El sentido patrimonial se une al impulso señorial (EDI, 151).

La consolidación colonial de la Conquista también está marcada por el talante inicialmente político-jurídico de la instalación hispana. La expresión Colonia —indica Góngora— no está usada […] en la acepción económica hoy corriente —un territorio que sirve para la explotación de materias primas de la metrópoli, y como mercado para sus productos elaborados […] El vocablo está empleado en el sentido de un núcleo de pueblo trasladado a otra tierra y que se sustenta en ella (EDI, 355). Se trata de la instalación estable, regular y eficaz de un grupo humano en un territorio extraño. En el orden que se conforma son incorporados todos los aspectos de la existencia humana. El ‘asentamiento’ de los colonos comprende su completa organización. Se puebla fundando ciudades, organizando el sistema de jurisdicciones y gobernaciones, fundando diócesis y estableciendo casas de Órdenes religiosas, implantando un régimen de defensa y de tributación, creando Universidades y escuelas, etc. Se moviliza en Indias la totalidad de finalidades del Estado […] La colonización tiene, a causa de su conexión con el Estado, transmisor de la cultura occidental, un carácter político-civilizador, que se habría desvanecido en una migración puramente privada (EDI, 354).

En el paso de la Conquista a la Colonia es discernible una modificación en los acentos. Las exigencias de un asentamiento estable desplazan a los requerimientos del contexto más dinámico de descubrimiento, sometimiento y fundación. El cambio de la situación es el que motiva y desencadena una reorganización jurídica e institucional masiva, consecuencia de la necesidad de adecuación. Góngora caracteriza el paso, también, como una modificación de la situación en sentido favorable al tipo administrativo y legal. En las Nuevas Leyes [de 1542] se anuncia el comienzo de una gran reacción contra el principio patrimonialista en los oficios, intentando hacer triunfar la noción de función pública (EDI, 56). Las autoridades unipersonales son reemplazadas o complementadas por autoridades colegiadas y dotadas, como cuerpo, de mayor estabilidad. Góngora hace un estudio extenso de las instituciones coloniales en su etapa de formación: Consejos (EDI, 41-51), Audiencias (EDI, 63-70), Consejo de Indias (EDI, 76-78), Cabildos (EDI, 78 ss.), Ayuntamientos generales (EDI, 98), así como de las autoridades unipersonales que se asientan: Virreyes y Gobernadores (EDI, 71 ss).

Además, Góngora repara en los tipos de organización productiva que emergen en los nuevos territorios: la factoría, al comienzo, mercedes de tierra, repartimento, encomienda (cf. EDI, 115 ss). En la base del asentamiento y las organizaciones productivas de la Conquista radica el trabajo indígena. El arraigo de los conquistadores depende de la apropiación de ese trabajo. A esa apropiación institucional se le brinda una justificación. Ella permite la difusión de la doctrina, la defensa y la conservación (cf. EDI, 182). Las Nuevas Leyes de 1542 intentan moderar el régimen. Prohíben la encomienda para lo futuro, suprimen la esclavitud bélica y la explotación de indígenas libres en las minas, y suspenden el poder de autorizar conquistas (cf. EDI, 102-103, 109). Las disposiciones generan una fuerte reacción de oposición, no solo fáctica, sino que, también, ideológica. Por ejemplo, [l]os dominicos del Virreinato [México] expresan que la encomienda es conveniente, pues la perpetuidad de la religión de los naturales depende de la perpetuidad de los españoles, ya que aquéllos no tienen constancia alguna; a su vez, los españoles ricos necesitan de servicios para todas sus granjerías, y esos ricos son los que defienden la tierra y permiten vivir a los pobres (EDI, 138). Con todo, la dirección de avance queda marcada. Con las leyes de 1542 y los aditamentos de 1543, renacía la idea puramente administrativa del Estado, renunciando este a casi todas las formas estatales de asentamiento de la población española a expensas de la tributación indígena (EDI, 138). Desde 1549, las cargas de los indios encomendados quedan limitadas al pago de tributo (cf. EDI, 142)iv.

Las observaciones y reflexiones de Góngora ponen de manifiesto que las instituciones se instalan en América bajo fuertes exigencias, que son respondidas en un proceso de adaptación exitoso. Ese proceso hace que las instituciones americanas adquieran características específicas. En ese proceso, asimismo, las lógicas concurrentes son incorporadas en una comprensión que incluye en los fines de la operación a los bienes sociales en su totalidad (EDI, 355). Una cierta lucidez jurídica de fondo impregna el proceso completo, el cual se deja entender como una articulación institucional de una nueva situación, en la cual se efectúan persistentes adecuaciones de las reglas y procedimientos a la novedad situacional emergente, para conseguir la realización de un orden total efectivo.

3. Estado Indiano

Góngora constata un proceso de acción y reacción entre el hecho histórico de la Conquista y la idea española y europea del Derecho y del Estado (EDI, 193; cf. Haring 1952, 511). Más tarde, [l]as tendencias vecinales y la concepción legal y administrativa del Estado actúan y reactúan incesantemente, la una sobre la otra (EDI, 356-357) v.

No solo son las concepciones ideales y las normas generales las que determinan la situación, sino que, en cierto modo, la situación define también el sentido de las concepciones y normas jurídico-políticas.

Constan —hemos visto— novedades institucionales aparecidas con la Conquista, así como modificaciones y adaptaciones masivas implicadas en el paso de la Conquista a la Colonia. En todo ese proceso, la novedad de la situación es definitoria de las conformaciones institucionales americanas.

El Estado Indiano adquiere, en consecuencia, características peculiares. No es el Estado un mero aparato de poder o de utilidad racionalmente calculada (EDI, 33). La concepción del Estado hispano y que se traslada a América es orgánica y teleológica, de cuño aristotélico y escolástico. [E]l Estado comprende por su concepto mismo toda la comunidad humana y todos los fines, salvo el Derecho Divino, y la jurisdicción espiritual, a la cual el Estado debe ayudar, pero que no está en su orden. De esta amplitud de los fines, del arraigo de ellos en la naturaleza, deriva la dignidad filosófica del Estado (EDI, 33). Ese carácter total u orgánico es el que le permite, en cierta forma, entender su propia operación como adecuación a la situación y orientación de ella, en lugar de una ejecución de máximas racionales según objetivos determinados, definidos previamente.

Tampoco consta en América una sociedad madura y dotada de una espontaneidad que permita entenderla como autónoma o independientemente desarrollada (EDI, 33). Estado y sociedad constituyen una totalidad en la cual las instituciones estatales van brindándole forma paulatinamente a los elementos sociales. Las características de la situación social determinan modificaciones importantes en el Estado. El orden estamental, fundamental en la Europa de la época de la Conquista y la Colonia, no trasciende hacia América (cf. EDI, 207-208). No se trata tampoco, en el Estado Indiano, de un Estado feudal. No hay sometimiento personal o de vasallaje, sino sometimiento como fidelidad general de los súbditos al Rey (cf. EDI, 214). Los señoríos jurisdiccionales, cuya amplitud define verdaderamente al Estado Feudal, porque ellos confieren potestad sobre los hombres libres, no han existido en Indias sino en casos excepcionales (EDI, 212). Los grupos indígenas no son propiamente un estamento. Ellos no están ligados a los españoles por vínculos de vasallaje. No dependen jurisdiccionalmente de los conquistadores, sino que se hallan bajo la jurisdicción real (EDI, 212)vi.

Una pieza fundamental en la argumentación de Góngora respecto al talante del Estado Indiano, es su consideración del incumplimiento de las leyes. Se trata de un fenómeno de relevancia sistemática, en el que reparan algunos comentadores (cf. Ricard 1952, 222; Tau 1987, 331). Góngora plantea sobre esa importancia: El margen de incumplimiento equivale al margen de diferenciación de las Indias con respecto al pensamiento jurídico y al Estado español del siglo XVI (EDI, 330). Debe precisarse que la diferencia es respecto de la operación usual del Estado español y las doctrinas detrás de esa operación usual. Sin embargo, la capacidad de adaptación del Estado Indiano depende, según se mostrará, de nociones propias del pensamiento jurídico español del siglo XVI, las cuales también se despliegan en el nuevo contexto.

Góngora distingue tres tipos de incumplimiento de la ley: transgresiones, en la forma característica de delitos y actos nulos (cf. EDI, 331); costumbre opuesta a la ley, en algunas ocasiones tolerada (EDI, 331-332). Ambos tipos de incumplimiento se asemejan en tanto que significan lo que comúnmente se entiende como pérdida de eficacia de la ley. Transgresiones y costumbres opuestas a la ley se disciernen de un tercer tipo, que es el que le interesa principalmente a Góngora, porque en este ya no se trata de simple pérdida de eficacia de la ley. La forma de incumplimiento que nos ha servido en este trabajo para determinar mejor la concepción del gobierno indiano, es la que toma un carácter institucional de recurso jurídico (EDI, 331).

El Derecho de Indias faculta, en ciertos casos, para incumplir la ley. La facultad se halla restringida: solo los justicias a quienes va destinada la Cédula pueden decretar la suspensión; pero ésta puede ser solicitada, en el momento de publicarse la ley, por los vecinos a quienes afecta su vigencia, representados por sus Cabildos o procuradores, quienes hacen presentes los antecedentes de bien común que hacen inconveniente la ejecución de la orden (EDI, 331-332). Planteada la solicitud de suspensión, se abren diversos caminos. Las autoridades pueden, en vista de la suplicación, dictar un auto de sobreseimiento, expresando también los motivos, y dirigiendo al Rey una consulta con los antecedentes; o bien, pueden desechar la suspensión, y mandar que la ley sea aplicada, admitiendo, sin embargo, la suplicación ante el Rey, o incluso formulando ellas mismas a la metrópoli las razones que abonan la revocación de la Cédula (EDI, 332).

La afirmación de una facultad para incumplir la ley suena paradójica. ¿No es el Derecho un conjunto de leyes, donde el deber de observancia es definitorio de su existencia? Aquí Góngora advierte respecto a un modo extendido e inadecuado de entender al Derecho: Muchos investigadores, especialmente los norteamericanos, apuntan metódicamente a la distancia entre el ‘derecho’ y el ‘hecho’, procurando conocer, respecto de cada institución jurídica, la norma legislativa y la práctica seguida (EDI, 360). En esta concepción normativista, el incumplimiento coincide, en consecuencia, con la inexistencia del Derecho, la pura arbitrariedad, un régimen ‘de facto’ que conduce al reinado de intereses económico-sociales desprovistos de toda juridicidad. La polaridad derecho-hecho puede llevar a esa conclusión, cuando no se ha asimilado suficientemente el sentido de la escuela histórica del Derecho […] y se confunde el Derecho con la Ley (EDI, 361).

El normativismo, que separa hechos y normas, no es, sin embargo, la única manera de comprender al Derecho. En el contexto de una concepción institucional u orgánica del Derecho (como la de Aristóteles o los pueblos germanos o Schmitt o la escuela histórica del Derecho), tiene pleno sentido establecer que, en los casos en los cuales la aplicación de una norma —concebida más allá del Atlántico— resulte dañina para ese orden y lo frustre, ciertas autoridades y personas tengan la facultad de solicitar la suspensión de su ejecución; y ciertas autoridades, la de resolver esa solicitud. En una concepción del Derecho como orden concreto, la funcionalidad o disfuncionalidad de la norma respecto del orden, su contribución al despliegue o frustración de este, entran en las tareas de ponderación y evaluación de los agentes jurídicos, requeridas por la aplicación de la norma. Si el asunto fundamental es conseguir la realización de un orden justo o proporcionado, entonces la aplicación de la ley no puede adquirir la forma de una ejecución mecánica. Es en el contexto de esa concepción que el incumplimiento de la ley alcanza, en ciertos casos, un sentido institucional, como el que posee en el Estado Indiano. En cambio, [p]ara la mentalidad legalista y positivista, que sólo reconoce carácter jurídico a las normas positivas estatales y que considera el momento de la aplicación como algo automático, resulta, evidentemente, una contradicción en los términos el incumplimiento de las leyes como institución jurídica. Sin embargo, este absurdo sólo depende de una falta de comprensión histórica del concepto de Derecho de la Edad Media y de los siglos XVI-XVIII. Lo esencial de ese Derecho era su identificación con el orden total; la ley sólo aparecía como una cristalización pasajera y condicional del Derecho. La suspensión institucional de las leyes procedía en cuanto ellas quebrantaban el Derecho: no solamente las categorías más altas, el Derecho Natural y el Divino, sino también el orden concreto, el bien común propio de determinada situación (EDI, 361-362).

Es la concepción del Derecho como orden realizado, que puede ser frustrado o desplegado, la que justifica la ponderación y evaluación en la aplicación de las normas, incluida la modalidad más fuerte de evaluación que permite dejar sin efecto una ley cuando de su aplicación se sigan consecuencias manifiestamente injustas, desproporcionadas, dañinas o frustrantes del ordenvii. En este tercer tipo de incumplimiento de la ley se manifiesta conscientemente la vida jurídica colonial en su ‘margen de diferenciación’ (EDI, 331).

En el caso del Estado Indiano, la concepción del Derecho como orden concreto es corroborada precisamente porque la distancia con la metrópoli y la excepcionalidad de la situación americana vuelven manifiesta, con especial intensidad, la heterogeneidad entre las normas y el orden, y la posibilidad de que leyes concebidas a lo lejos y en una realidad radicalmente distinta a la americana, produzcan consecuencias funestas, dañinas, violentas y desproporcionadas en el nuevo contexto.

La visión de la fragilidad de un Derecho que recién está comenzando a articular la realidad permite, asimismo, contrastarlo más nítidamente con la situación de ausencia de orden, de caos o regreso a lo que se concibe como una situación precivilizada. Entonces, se facilita reparar en el carácter dependiente de la ley respecto del orden. Sin orden, la ley es ineficaz. Pero, además, sin orden ella deja de existir, en la medida en que pierde su significado normativo o vinculante (su validez, dirá Kelsen; cf. Kelsen 1960, 9-11).

El sobreseimiento significa —señala Góngora— una superioridad de la situación indiana sobre la legislación peninsular, supremacía que sólo puede ser alterada cuando la ley considera el contenido de su mandato como realización de un Derecho más alto (EDI, 333). Ese Derecho más alto alude a un orden proporcionado o justo, a una realización cualificada de normas y criterios, la cual, debido a su carácter orgánico o desplegante, es exigible conservar y desarrollar. La ley es un medio para la realización de ese orden, que se valida por su contribución efectiva a tal realización.

La función subordinada de la ley respecto del Derecho descansa en la idea de la equidad, como justicia concreta, como criterio de proporcionalidad y despliegue que atiende tanto a la situación como a la ley, y que privilegia a la situación cuando la ley amenaza producir resultados desproporcionados, dañinos o injustos. El incumplimiento es una aplicación del principio de interpretación equitativa de las leyes, en cuya virtud el tenor literal debe subordinarse al bien común y a la benignidad con los súbditos (EDI, 333)viii. El incumplimiento, añade Góngora: [e]ra una forma particular del principio de equidad, una consideración de las necesidades o conveniencias reales que hacían inaplicable la ley, según el criterio discrecional del que debía ejecutarla, hasta que el Rey, como guardián supremo del bien común, decidiera con mejor información. En el Derecho Indiano, esto vino a significar una equidad especial con los vecinos, una atención a los factores que hacían inconveniente una ley que les afectara gravemente. Naturalmente, semejante institución resultó vinculada al juego de intereses sociales y económicos, pero esto no suprime su realidad juridica (EDI, 362)ix. El énfasis fundamental, claro, respecto a la concepción usual de la equidad, es que aquí la aplicación de la ley consiste directa y precisamente (de manera paradójica) en suspender su aplicación en un sentido general.

4. Historia Institucional como comprensión

jurídica y filosofía de la vida concreta

La Historia Institucional es, para Góngora, un campo en el cual se despliegan diversos tipos de comprensión: política, jurídica y social. La institución puede ser entendida como un dispositivo definido por la tarea de brindar expresión adecuada a la situación, mediante articulaciones conceptuales, operacionales y estéticas. La labor comprensiva o hermenéutica de la respectiva institución en su actividad propia, así como la tensión de los polos ideal y real que le subyace y la vuelve necesaria, se expresan de manera especialmente intensa en el Estado Indiano. Las exigencias excepcionales de la Conquista, la distancia entre el centro de decisiones de la monarquía y los territorios americanos, la inmensidad de la tarea de organización en un contexto ajeno y eventualmente hostil, obligan al Estado Indiano a asumir modos peculiares, distintos a los de Europa. La viabilidad y despliegue del Estado Indiano viene a coincidir con una consciencia capaz de desenvolver las concepciones previas según los requerimientos y necesidades de la práctica. Esa lucidez hermenéutica es la que, si seguimos a Góngora, se halla en la base del dinamismo de aquel Estado en su época de fundación.

El modo de comprensión jurídico-político no solo es decisivo para la realización de la tarea estatal, así como para llevar a cabo una interpretación histórica adecuada del proceso estudiado. Hans-Georg Gadamer titula un apartado de Verdad y método: El significado ejemplar de la comprensión jurídica (Gadamer 1990 I, 330). Ella es ejemplar para la comprensión humana en general, pues la tensión entre la regla y la situación se halla delante de manera especialmente clara, y, además, la regla muestra su insuficiencia para comprender el caso en el modo de una ejecución mecánica. La consideración de los significados emergentes desde la situación es parte definitoria de la operación de aplicación y, por tanto, del sentido de la regla misma.

En otra parte he mostrado que, mucho antes que Gadamer, Carl Schmitt repara también en la similar estructura de la comprensión jurídico-política, la comprensión de los asuntos humanos y lo que llama filosofía de la vida concreta (cf. Herrera 2021b). En todas ellas subyace la tensión entre los polos de lo universal y lo singular, lo abstracto y lo concreto, lo ideal y lo real. En todas ellas, asimismo, la comprensión es algo distinto de una simple ejecución de reglas sobre situaciones, pues ella ha de atender tanto al significado de las reglas, con las que se discierne y determina la situación, cuanto al significado emergente de la situación. La aplicación de la regla es, entonces, una donde la regla determina a la situación, pero el contenido de la situación determina también a la regla. La comprensión exige actualizar el sentido de las nociones según los significados de las situaciones. En la medida en que la tensión y el modo de comprensión mentados se muestran de manera especialmente clara en la situación jurídica, Schmitt puede llamar a una filosofía de la vida concreta, lúcida respecto de aquella tensión, una comprensión de carácter jurídico (Schmitt 1996, 20-21; 1958, 427-429).

El esfuerzo intelectual de Mario Góngora se deja entender, de una manera parecida, como jurídico. Pero no solo en el sentido específico de que él haga una Historia consciente de la tensión polar que consta en las situaciones históricas en general. Además, ese esfuerzo es calificable como jurídico en el sentido más amplio en el que han reparado Schmitt y Gadamer: como la tarea, envuelta en toda comprensión, de llevar a expresiones que no la reduzcan, una realidad variada, concreta, que en diversos momentos acusa carácter excepcional. Esto es lo que tiene a la vista la filosofía de la vida concreta de Schmitt, la filosofía hermenéutica de Gadamer, la comprensión histórica de Góngora: la misma tensión que también se tiene a la vista por las autoridades durante la Conquista y las primeras décadas de la Colonia, los asuntos estudiados por El Estado en el derecho indiano. Podría decirse, entonces, que Góngora viene, en cierto modo, a confirmar la tesis de Schmitt y Gadamer. Pues es, precisamente, en una consideración de la tensión jurídica entre ley y situación en el caso del Derecho y el Estado Indiano, que él repara en la diferencia de lo ideal y lo real, vuelta patente para las autoridades y para él mismo por las peculiaridades de la situación americana. Esa constatación lo lleva a destacar, para efectos de la comprensión histórica, la heterogeneidad del Estado Indiano real con la noción europeo-moderna de Estado con la que viajan los españoles hacia América.

De modo análogo a la comprensión jurídico-política, que busca adecuarse a la situación con la atención puesta en la realización del orden total que la incluye, la comprensión del historiador, del estudioso de la sociedad o, más ampliamente, de quien lleva a la reflexión la existencia humana, ha de mantenerse lúcida respecto de los polos de la comprensión, así como sobre las posibilidades comprensivas. El juez, el funcionario colonial, el agente práctico, el historiador, también el político y el filósofo están ante asuntos estructuralmente semejantes: una tensión polar que no se deja resolver mediante una subsunción lógica, sino que exige una consideración y, eventualmente, una decisión, de tal modo que ni en el extremo de un sometimiento de lo real bajo lo ideal, ni en el de un abandono de lo ideal en aras de una entrega a lo real, se alcanza usualmente una realización adecuada de la idea. La comprensión, si ha de ser pertinente o justa, queda exigida por los significados de ambos polos; e intenta llevarlos a una expresión lograda, en la que los participantes respectivos puedan sentirse, en principio, recogidos.

En el caso de Góngora, su lucidez hermenéutica no deriva de la simple práctica como historiador o historiador del Derecho (cf. Herrera 2020a). La suya es la actividad de un intelectual que, ciertamente atento al asunto considerado y sus peculiaridades, estudia en profundidad el pensamiento filosófico e histórico y, dentro de la filosofía, el pensamiento hermenéutico, desde su origen en Schleiermacher (cf. Góngora 1987, 152), pasando por la tercera crítica de Kant (cf. Góngora 1987, 61), por Müller (cf. Góngora 1987, 60-61), Spengler (cf. Góngora 1987, 79), Dilthey, Husserl (cf. Góngora 1987, 153-156) y Heidegger (cf. Góngora 1987, 97-100). En esa lucidez hermenéutica, perfilada filosóficamente, cabe radicar también su preocupación persistente por la interpretación adecuada y por el despliegue de las conformaciones orgánicas que va descubriendo. Por eso, por ejemplo, su insistencia en hablar de noción (así, al escribir del Estado). La noción, antes que un concepto determinante, permite remitir a una realidad que es novedosa, abierta, excepcional, de tal suerte que los significados emergentes pueden ir encontrando en ella expresión de forma renovada, alterando, así, el significado de la propia noción. Por eso su preocupación histórica por fenómenos dinámicos, en su época de gestación, como la propiedad rural en el valle del Puangue

(cf. Góngora y Borde 1956); o por conformaciones fluctuantes, difíciles de asir, como el vagabundo (cf. Góngora 1966-1968, 1-41). Por eso, probablemente también, dedica este estudio que aquí he comentado, a la etapa de la formación inicial del Estado Indiano: porque esa consideración permite llamar la atención, como hemos visto, acerca de la fundamental inadecuación y tensión entre los polos y de la exigencia perenne de irlos ajustandox.

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A mi madre y a mi esposa.

ABREVIATURAS

CDIAO Colección de Documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y colonización de las posesiones españolas en América y Oceanía. 42 vols.

CDIU Colección de Documentos inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de las antiguas posesiones españolas de Ultramar. 25 vols.

CDHM Colección de Documentos para la Historia de México. Publicada por Joaquín García lcazbalceta. 2 tomos.

CDIHC Colección de Documentos Inéditos para la Historia de Chile. 30 tomos.

CHC Colección de Historiadores de Chile y documentos relativos a la Historia Nacional. 5 tomos.

CI Cedulario Indiano recopilado por Diego de Encina. 4 libros.

ENE Epistolario de Nueva España, 1505-1818. Recopilado por Francisco del Paso y Troncoso. 16 tomos.

GP Gobernantes del Perú. Cartas y Papeles, siglo XVI. Documentos del Archivo de Indias. Publicación dirigida por Roberto Levillier. 14 vols.

NCDHM Nueva Colección de Documentos para la Historia de México. Joaquín García lcazbalceta. 5 tomos.

PCI Provisiones Cédulas Instrucciones para el Gobierno de la Nueva España. Por el Doctor Vasco de Puga.

PRÓLOGO

1. El objeto de este estudio sobre el Estado en el Derecho Indiano no es la secuencia de acontecimientos que llevaron a la dominación española por toda América, la historia política de la época tratada. Es un trabajo de Historia del Derecho, que se concentra en la determinación de los supuestos jurídicos de aquellos hechos y del proceso de transformación de la estructura estatal aportada por los españoles —proceso producido por obra de los hechos históricos americanos.

La comprensión de la idea de Estado en Derecho Indiano implica la consideración conexa de varios planos: 1. Conocimiento del Estado castellano, que es el punto de partida, y la misma trama de que se formará la nueva noción de Estado en Indias: de allí la dependencia necesaria de la Historia del Derecho Indiano de los resultados fundamentales a que llegue la Historia del Derecho Español; 2. Estudio de las diversas instituciones articuladas dentro del Estado: sistema de jurisdicciones y gobernaciones, empresas de conquista y rescate, cabildos, régimen de encomiendas, mercedes de tierras y minas, repartimientos, organización de las relaciones con la Iglesia, Real Hacienda, defensa militar, etc.; 3. Comprensión de las convicciones jurídicas, conscientes o no, que yacen en el fondo del Derecho, de las concepciones predoctrinales inmanentes al sentido de la historia colonial. Un maestro en este tipo de conocimiento histórico-jurídico es Fritz Kern, quien, en su hermoso artículo Recht und Verfassung im Mittelalter (1919) se esfuerza por descubrir la concepción jurídica medieval, más allá de la descripción institucional y de la enunciación de las teorías abstractas surgidas en la misma Edad Media para fundamentar el Estado. En la investigación americanista, el estudio de las doctrinas de los teólogos ha constituido, en todo este siglo, una rama importantísima; pero la convicción jurídica no ha sido objeto de tratamiento científico; 4. Finalmente, la idea de Estado recibe su coronamiento en la teoría — en este caso, en las doctrinas de teólogos y juristas sobre la naturaleza, origen y finalidad del dominio político español en Indias.

En el caso de la América Española, el conocimiento del Derecho es la veta más rica para llegar a descubrir la idea de Estado, por el singular valor de lo jurídico en la vida del pueblo español, por la referencia jurídica que adquieren todos los hechos históricos. No se trata solamente de la abundancia de legislación, sino también de la fuerza con que se graban las costumbres recién iniciadas en Indias, adquiriendo en seguida el carácter de una posesión inmemorialmente gozada; y, sobre todo, los fenómenos aparentemente antijurídicos se plantean con un sentido de Derecho —tal es el caso de la resistencia contra los funcionarios y el del incumplimiento de las leyes. El estudio histórico-jurídico del Estado en Indias, no es, pues, una posibilidad entre otras igualmente fecundas, sino que tiene un privilegio derivado de la misma realidad histórica estudiada.

2. Este libro no es una representación sistemática y completa del tema enunciado, pues hay todavía demasiadas lagunas en la investigación y hay aspectos que personalmente quedan fuera de mis intereses y capacidades, como son, por ejemplo, los relativos a la Real Hacienda que, sin embargo, son indispensables en una exposición cabal de la constitución indiana. Se trata, pues, no de un libro que cubra todo su objeto, sino de una serie de estudios relativamente independientes, pero que apuntan todos a un concepto central que se pretende descubrir desde varios ángulos, el concepto de Estado inmanente al Derecho. La Introducción se refiere al concepto de Estado en el Derecho Castellano; no con el objetivo de hacer una exposición completa (como lo han pretendido algunos manuales