Libertad de expresión y derecho a la información en Latinoamérica: Tres visiones regulatorias

Derecho constitucional

Libertad de expresión y derecho a la información

en Latinoamérica.

Tres visiones regulatorias

¿Cuál de ellas es más propicia para la expansión de la autonomía individual y el enriquecimiento del debate colectivo?

Ricardo Antonio Porto

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© 2016, Editorial Albremática S.A.

Primera edición

ISBN 978-987-1799-59-6

Hecho el depósito que marca la Ley 11.723

Reconocimientos

No fui amigo de Carlos Nino; lamentablemente. Al menos tuve el honor de compartir algunas tareas con él; cuando presidía el Consejo para la Consolidación de la Democracia y yo era Subsecretario de Comunicación Social del presidente Raúl Alfonsín. Una de ellas fue el Proyecto de Ley de Radiodifusión, que elaboró ese Consejo, cuyos fundamentos filosóficos, aún hoy, mantienen plena vigencia.

Muchos de sus colaboradores y alumnos forman parte del cuerpo docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Tuve la fortuna de que algunos de ellos hayan sido mis profesores; lo cual me enriqueció personal y académicamente.

Ellos han sido: Martín Farrell, Eduardo Bertoni, Daniel Ryan, Martín Böhmer, Jose Luis Gargarella, Laura Saldivia, Silvina Ramírez, Pablo Suárez, Leonardo Filippini, Gustavo Maurino, Ramiro Alvarez Ugarte, Inés Jaureguiberry, Guillermina Rosenkrantz, Demián Zayat, Julio Rivera y Leticia Barrera.

Así también, quiero agradecer especialmente el apoyo brindado por Roberto Saba y los aportes de mi tutor de tesis, Marcelo López Alfonsín.

Esta obra es la Tesis de Maestría en Derecho que presenté en la Universidad de Palermo, en agosto de 2016, ampliada y corregida.

Es mi deseo que el presente trabajo sea un sincero reconocimiento a Carlos Nino y sus discípulos. Mis maestros.

Ricardo Porto

Introducción

A. Derecho constitucional en materia de libertad

de expresión y derecho a la información

Al promediar la década del 80 del Siglo XX comienza un proceso de reforma constitucional en diferentes países latinoamericanos. Guatemala lo hace en 1985, Nicaragua en 1987, Brasil en 1988, Colombia en 1991, México y Paraguay en 1992, Perú en 1993, Argentina en 1994, Ecuador en 1996, 1998 y 2008, Venezuela en 1999, Bolivia en 2006 y 2009, entre otras naciones. Los últimos países de la región en reformar sus constituciones fueron México, en 2013 y Ecuador, en 2015, que volvieron a establecer modificaciones en sus textos.

Desde luego, este proceso reformador es sumamente complejo. Diversos autores, como Gargarella, Santos, Yrigoyen Fajadro, Rodríguez Garavito y Abramovich, entre tantos otros, han estudiado las distintas facetas de estas transformaciones institucionales. Uprimny (2011), por caso, destaca algunas diferencias en las reformas constitucionales. En primer lugar, por el origen y la naturaleza del proceso; pues mientras en muchos casos las nuevas constituciones fueron el resultado natural de la caída de las dictaduras militares, como en Brasil o Paraguay; en otros, las reformas buscaron reforzar regímenes democráticos existentes con problemas de legitimidad, como en México o Colombia. Por otro lado, en Venezuela, Ecuador o Bolivia, la nueva constitución se encuentra vinculada al derrumbe del sistema de partidos anterior y al ascenso de nuevas políticas, como el chavismo en Venezuela, el movimiento indígena en Bolivia o el correísmo en Ecuador. Asimismo, el autor establece diferencias por la intensidad de la reforma, pues países como Brasil, Colombia, Venezuela, Bolivia y Ecuador adoptaron nuevas constituciones, muy distintas a las derogadas, mientras que Argentina o Costa Rica, por ejemplo, introdujeron cambios a las constituciones existentes. Finalmente, destaca Uprimny, la disímil ideología de las reformas:

Por ejemplo, las constituciones ecuatoriana de 2008 o boliviana de 2009 tienen diferencias importantes con la peruana de 1993, porque las primeras son expresiones de un movimiento popular en ascenso y representan, según ciertos analistas, un constitucionalismo transformador y experimental, con claras orientaciones anticapitalistas y anticolonialistas –Santos 2010.77– y la segunda fue aprobada por una asamblea constituyente dominada por Fujimori, en el momento en que predominaba el llamado Consenso de Washington sobre la reforma del Estado y por lo tanto presenta importantes orientaciones neoliberales. (pp. 109-110)

Más allá de estas diferencias, el autor encuentra también importantes coincidencias en el proceso reformador, tales como el reconocimiento de cierto pluralismo cultural, el amparo a comunidades indígenas y pueblos originarios, el rechazo a la discriminación, la superación de posturas confesionales, la consagración de un extenso catálogo de derechos y la constitucionalización de un conjunto de tratados internacionales sobre derechos humanos, entre otros tópicos.

En orden a los cambios jurídicos introducidos, las constituciones de Bolivia y Ecuador representan transformaciones muy profundas respecto del esquema tradicional del constitucionalismo clásico. Al viejo principio de una nación, un estado, un derecho; la constitución boliviana consagra un Estado Plurinacional y una suerte de pluralismo jurídico, derivados del derecho indígena. Por su parte, Ecuador considera a la naturaleza, sujeto de derecho; rompiéndose, en ambos casos, con los presupuestos normativos tradicionales.

Viciano y Martínez (2010), por su lado, destacan la presencia de un nuevo constitucionalismo latinoamericano, que recupera el origen radical-democrático del constitucionalismo jacobino, y que se manifiesta, fundamentalmente, en las constituciones de Bolivia, Venezuela y Ecuador. Según estos autores, el viejo constitucionalismo solo cumplió los objetivos de las elites: la organización del poder del Estado y el mantenimiento de un sistema democrático formal. Por el contrario, el nuevo constitucionalismo se propone articular la identidad popular y la Constitución, construyendo una nueva institucionalidad que procura la integración social.

Carbonell (2010), por su parte, desconfía de las desviaciones autoritarias que pueden venir de la mano del nuevo constitucionalismo y recuerda que el constitucionalismo tiene siempre que suponer una valla de defensa contra las tentaciones autoritarias …que asoman por doquier y sobre todo en nuestra América Latina. Se debe tener un compromiso firme con la democracia, no con la democracia necesariamente plebiscitaria… Me refiero a la democracia en sentido fuerte, a una democracia robusta, de contenidos…. (p. 53)

Desde luego, analizar este complejo proceso de transformaciones constitucionales excede el objetivo de la tesis; centrada en el derecho constitucional latinoamericano en materia de libertad de expresión y derecho a la información. No obstante, el análisis de estos institutos, necesariamente tendrá presente el componente político-ideológico que tuvo lugar en la región en los últimos años.

En muchos casos, estas remozadas constituciones americanas fueron sancionadas una vez pasada la noche de la dictadura, que azotó a diversos países del continente. Por ello, en muchos textos se combinan garantías similares a las nacidas en el constitucionalismo clásico, luego del absolutismo monárquico del siglo XVIII, con modernos institutos de la comunicación social.

En esa orientación, puede apreciarse que buena parte de las constituciones latinoamericanas, más allá de garantizar el derecho a la libertad de expresión de las personas, han regulado específicamente el rol de los medios masivos de comunicación. Asimismo, han incorporado nuevos institutos jurídicos como el hábeas data, la autodeterminación informativa, el espacio audiovisual, el espectro radioeléctrico, la banda ancha e Internet, entre otros.

La regulación constitucional que se ha elaborado en torno a los medios de comunicación configura una avenida de doble vía. Por un lado, se han diseñado numerosas herramientas jurídicas orientadas a garantizar el libre funcionamiento de los medios. Por otra parte, se han fijado normas que procuran limitar el posible abuso de poder de esos mismos medios.

En cuanto al primer tipo de normas pueden mencionarse las garantías genéricas a la libertad de expresión vigentes en todas las constituciones latinoamericanas que, desde luego, son aplicables a los medios de comunicación. Pero, además, existen normas protectoras específicas para las empresas periodísticas, tales como la imposibilidad de clausurar a los medios o la prohibición de prácticas discriminatorias en la provisión de insumos para la prensa, como en Paraguay. Además, la constitución de ese país expresa que no hay delitos de prensa, sino delitos comunes cometidos por la prensa. Por su parte, la constitución de Perú señala que no hay delitos de opinión, y condena toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Chile demanda la existencia de una legislación de quórum calificado para imponer delitos en relación con el ejercicio de la libertad de expresión de los medios. Además, garantiza el derecho a fundar, editar y mantener radios, revistas y periódicos. Ecuador, en igual sentido, asegura el derecho a crear medios de comunicación social y a contar con equitativas posibilidades de utilización de los recursos técnicos, como el espectro radioeléctrico. La constitución de Colombia también garantiza el derecho a fundar medios masivos de comunicación social, a la par que consagra el derecho de la actividad periodística a su libertad e independencia profesional.

En América Central también existen cláusulas constitucionales que protegen el libre funcionamiento de los medios. Por caso, en Guatemala se afirma que la actividad de los medios de comunicación social es de interés público y estos en ningún caso podrán ser expropiados. También se expresa que por faltas o delitos en la emisión del pensamiento no podrán ser clausurados, embargados, intervenidos o confiscados. Por último, se indica que la autorización, limitación o cancelación de las concesiones otorgadas por el Estado no podrán utilizarse como elementos de presión para limitar el accionar de los medios. La constitución de Nicaragua expresa que la importación de papel, maquinarias y equipos para los medios de comunicación social estarán exentas de impuestos. También dispone que no puede decomisarse el equipamiento de los medios de comunicación. Disposiciones similares que impiden el decomiso de los medios tienen lugar en las constituciones de El Salvador y Honduras, entre otras. Esta última constitución, virtualmente, reproduce las garantías establecidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que condenan los medios indirectos de censura, tales como el abuso de controles oficiales o particulares del material usado para la impresión de periódicos o de frecuencias para la emisión de información. Algo similar, en América del Norte, establece la constitución mexicana.

En rigor, una gran cantidad de constituciones americanas robustecen la labor de los medios de comunicación y de los hombres y mujeres de prensa. No obstante ello, y como fue señalado, además de estas normas destinadas a fortalecer a los medios masivos de comunicación, existen otras que establecen restricciones y condicionantes a los medios.

Por caso, constituciones como las de Brasil, Chile, Bolivia, Ecuador, Nicaragua y Perú, entre otras, impiden expresamente que se formen monopolios periodísticos. Otras constituciones condenan a los oligopolios y monopolios en términos genéricos. Por otro lado, buena parte de las constituciones americanas imponen diferentes obligaciones a los medios de comunicación, en orden a los contenidos que difunden, el deber de respetar los principios de veracidad y responsabilidad, la prohibición del anonimato, la exigencia de un editor responsable, entre otros tópicos.

La importancia concedida a los medios de comunicación se pone de manifiesto en la constitución de Brasil, que asigna a los nacionales la explotación de los mismos. Nicaragua y Honduras, en una orientación similar, disponen que los medios de comunicación social no pueden estar sometidos a intereses extranjeros. Cuba va mucho más allá, y afirma, directamente, que la prensa, la radio, la televisión, el cine y otros medios de difusión masiva son de propiedad estatal o social, y no pueden ser objeto, en ningún caso, de propiedad privada, lo que asegura su uso al servicio exclusivo del pueblo trabajador y del interés de la sociedad. Contrariamente, la constitución de El Salvador expresa que no pueden ser objeto de estatización o nacionalización las empresas que se dediquen a la comunicación escrita, radial o televisiva.

Lo cierto es que, más allá de adoptarse soluciones –en algunos casos antagónicas–, en todos esos supuestos se parte de la premisa de conceder una vital importancia a los medios de comunicación, a partir de su notable influencia en la sociedad.

Por otra parte, las constituciones americanas han incorporado novedosos institutos jurídicos vinculados a la comunicación. Uno de ellos es el denominado Habeas Data, por el cual se garantiza a las personas el derecho a tomar conocimiento de los datos a ellas referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos y privados, y en caso de falsedad o discriminación, exigir la supresión o rectificación. De este modo, se resguarda el denominado derecho a la autodeterminación informativa. Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Venezuela, Honduras, Panamá y México, entre otros países, han recogido este instituto en sus constituciones. Asimismo, diferentes constituciones de la región han regulado las telecomunicaciones y el uso del espectro radioeléctrico. Entre ellas: Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador, Paraguay, Venezuela, Guatemala y Costa Rica.

En otro orden, la Constitución de Argentina ha dado cabida a la noción de Espacio Audiovisual, derivándose de ello la posibilidad de regular la convergencia tecnológica y la integración de servicios. Asimismo, se ha incorporado la denominada Cláusula del Nuevo Progreso, fomentando el desarrollo científico y tecnológico. Otras constituciones han adoptado similares normas, impulsando el aprovechamiento y difusión de las nuevas tecnologías. Ecuador, por caso, asegura el acceso universal a las tecnologías de la información y la comunicación; Venezuela expresa que el Estado garantizará servicios públicos de radio, televisión y redes de bibliotecas y de informática, con el fin de permitir el acceso universal a la información. México, que reformó su constitución en 2014, es quien más modernizó su texto en relación con los medios de comunicación. Dicha norma regula entre otras cosas, la radiodifusión, las telecomunicaciones, e incluso la Banda Ancha e Internet.

Finalmente, cabe destacar que un buen número de naciones latinoamericanas ha incorporado el derecho de réplica. Constituciones como las de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú, Venezuela, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, entre otras, contemplan la existencia de este instituto. Otros países, como Argentina, han receptado el derecho de réplica con la suscripción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En efecto, además de las reformas operadas en los textos constitucionales latinoamericanos, buena parte de los países de la región han incorporado un conjunto de tratados internacionales sobre derechos humanos, muchos de los cuales regulan importantes aspectos de la libertad de expresión y el derecho a la información.

En este contexto, resulta de sustancial importancia la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, derivado de ella, los fallos y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –Corte IDH–, los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH– y la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión –DPLE–. En el mismo sentido, tienen un valor especial las Declaraciones del Relator Especial para la Libertad de Expresión.

El derecho a buscar, difundir y recibir información presente en los citados instrumentos, describe un proceso comunicacional complejo, que supera al concepto clásico de libertad de expresión. Supone, básicamente, que existe un derecho a informar