Estado de derecho y corrupción

Alberto Enrique Nava Garcés

Coordinador

Maestro y doctor en Derecho por la unam (ambos grados con mención honorífica); exdirector de investigación y actualmente investigador titular del inacipe. Tiene el Diploma I Law, otorgado por el Berkman Center for Internet & Society at Harvard Law School (2006) y un certificado otorgado por el Centro de Formación Permanente de la Universidad de Salamanca. Es miembro del Comité de Investigación del inacipe y del Sistema Nacional de Investigadores (Conacyt). Es profesor por oposición de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la unam e integrante de su Claustro de Doctores.

Es abogado especialista en materia penal, amparo y nuevas tecnologías. Es miembro del Consejo Editorial de las revistas El mundo del Abogado y Criminogénesis. Miembro de la Federación Iberoamericana de Asociaciones de Derecho e Informática A.C. (fiadi), de la que además fue electo para formar parte de la Asamblea Consultiva (2019-2022). Pertenece a la Sociedad Mexicana de Criminología y a la Asociación Nacional de Doctores en Derecho (donde fue electo como coordinador del área penal para el bienio 2018 - 2020); asimismo, es miembro invitado del Instituto de Derecho Informático del Colegio de Abogados de Mar del Plata, Argentina.

Es autor y coautor de más de 40 libros y 60 artículos de su especialidad. Ha impartido más de 180 conferencias a nivel nacional e internacional y cátedra en distintas universidades, destacando la U. de Salamanca, España (máster Legaltech); U. Iberoamericana (campus León); U. Anáhuac (Campus Norte); U. Modelo (Campus Mérida y Chetumal); uvm (Campus San Rafael), Instituto de Posgrado en Derecho e Instituto HÉBO. Ha fungido como asesor o miembro de los comités de tesis de posgrado en la fes Acatlán (unam), Escuela Libre de Derecho, infotec, Facultad de Derecho de la unam y el propio inacipe. Fue parte de la delegación mexicana para el 27o. período de sesiones de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal (onu, Viena, 2018).

DIRECTORIO

Alejandro Gertz Manero

Fiscal General de la República

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del

inacipe

Gerardo Laveaga

Director General del

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Rafael Ruiz Mena

Secretario General Académico

Gabriela Alejandra Rosales Hernández

Secretaria General de Extensión

Alejandra Silva Carreras

Directora de Publicaciones y Biblioteca

Estado de Derecho y Corrupción

© Albert Enrique Nava Garcés

(Coordinador)

© Instituto Nacional de Ciencias Penales

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan,

Alcaldía Tlalpan, C.P. 14000, Ciudad de México

Primera edición, 2019

ISBN libro electrónico: 978-607-560-041-3

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos.

Esta obra es producto del esfuerzo de investigadores, profesores y especialistas en la materia, cuyos textos están dirigidos a estudiantes, expertos y público en general. Considere que fotocopiarla es una falta de respeto a los participantes en la misma y una violación a sus derechos.

Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

José Luis Nassar Daw

Isis Alibeth Vargas Santamaría

Marcial López García

Patricia Adriana Nava Garcés

Román Guerrero Guzmán

Diego Orlando Carrasco Hinojosa

Marisol Rodríguez Nieto

Alicia Rubí Guerra Valdivia

Ricardo Franco Guzmán

Adrián Franco Zevada

Ilse Tamayra Torrez Hernández

Aide Trejo Molina

Manuel Vidaurri Aréchiga

Carlos Soto

Omar Juárez Fabela

Giovanna Garrido Márquez

Miguel Ángel Camacho

Stephanie Ávalos

Javier Figueroa Castellanos

Juliette Núñez Ruiz

La corrupción de todo gobierno

casi siempre comienza con sus principios.

Montesquieu

¿Si tuviéramos la posibilidad de no ser vistos, seríamos igual de justos?, ¿mantendríamos esa distancia con los actos de corrupción? Con la leyenda del anillo de Giges, Platón pone a prueba la naturaleza humana. Giges, el pastor, al darse cuenta de que al girar su anillo se vuelve invisible, abandona la vida apegada a la justicia y la obediencia de la ley hasta el grado de urdir un plan para matar al rey y convertirse en un tirano. Platón considera que, en las mismas circunstancias, pocos permanecerían justos.

La corrupción es un tema que no ha dejado de preocupar a lo largo del tiempo. Dentro y fuera de la academia se buscan respuestas a un problema que tiene diversas causas y que la política criminal no ha podido resolver, lo cual ha repercutido ostensiblemente tanto en lo económico como en lo social. La corrupción les cuesta mucho a los países que la padecen: corroe niveles de vida, sistemas de justicia e instituciones. Afecta a todos al final del día.

Es por eso que se ha vuelto un tema neural en la agenda de todo gobierno y, en ese sentido, el Instituto Nacional de Ciencias Penales no podía dejar de tratar el tema. En un principio propusimos establecer un observatorio para los delitos relacionados con el fenómeno de la corrupción, pero poco pudimos avanzar al respecto. Sin embargo, nos dimos a la tarea de convocar a autores no solo de esta latitud para compartir las experiencias y hacer algunas propuestas.

La convocatoria fue amplia y la pronta respuesta de quienes participan en este libro resultó especialmente motivante, sobre todo, porque se trata de un tema sensible y las observaciones que vertimos como autores han sido realizadas con la mejor de las intenciones.

En este tomo, justo empatando con el primer año de gobierno, aparecen distintos autores desde distintas áreas de trabajo, lo mismo académicos de México que de España; juzgadores federales; abogados litigantes; miembros de la Fiscalía General de la República y expertos en temas específicos que aportan la visión en conjunto de todo aquello que está por construirse: nuevas leyes, instituciones más sólidas que sean repelentes a cualquier atisbo de desviar su objetivo y sugerencias claras para que la eficacia de las instituciones no se pierda con errores mínimos en el procedimiento.

En su momento habremos de convocar de nueva cuenta a nuestros autores para hacer un balance de lo logrado con el paso de los años. La tarea sigue pendiente.

Por último, dejo patente mi agradecimiento a Gerardo Laveaga por su invaluable apoyo para estos proyectos.

Alberto Enrique Nava Garcés

Septiembre de 2019

PRIMERA PARTE

Opiniones

Conocemos algunas de sus causas, pero no logramos comprender cómo se concatenan para constituir un modo de vida. Observamos que tiene consecuencias negativas en el crecimiento, pero la dejamos operar. Sabemos que daña la economía familiar de los más necesitados, que profundiza la desigualdad y que disminuye el bienestar, pero optamos por practicarla. Identificamos a los que la cometen, pero los premiamos con puestos de gobierno y un lugar privilegiado en la sociedad. Estudiamos casos exitosos para erradicarla, pero no los replicamos. La condenamos, pero la justificamos. Hablamos, claro está, de la corrupción.

María Amparo Casar

¹

Sumario: 1. Consideraciones generales. 2. Mecanismos internacionales de combate a la corrupción. 3. Mecanismos nacionales de combate a la corrupción. 4. Análisis judicial de una problemática recurrente en México; 4.1. Estudio de los argumentos defensivos. 5. Respuesta a las consideraciones defensivas. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

Resumen

Hoy en día, el crimen organizado dejó de concentrarse en delitos violentos (secuestro, robo, tráfico de personas y armas), migrando la estructura delictiva a otro ámbito, como parte de su sofisticación: la administración pública. La corrupción se ha convertido en una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad, cuyas consecuencias el Estado está obligado a reparar, porque representa el más grande obstáculo para el desarrollo económico y social; el hecho de que se acumulen inmensas fortunas a través de los vínculos que se entretejen entre funcionarios públicos y particulares, para obtener recursos de la hacienda pública, lesiona en gran medida la economía nacional, al desviar el dinero de su fin social. Lamentablemente, en nuestro país ya es común enterarse de infinidad de casos que van desde el servidor público que, tras abusar de su puesto, escapó a otra parte del mundo con cantidades de dinero que están más allá de nuestra imaginación; de los líderes sindicales que viven en la opulencia; hasta las de bombas de gasolina que despachan litros de 900 mililitros o de un amigo que tuvo que dar mordida para librarse de una inmerecida (o merecida) multa. Sin ir más lejos, prácticamente, de forma generalizada se cometen acciones inofensivas que van desde no respetar una fila o utilizar alguna app para evitar el alcoholímetro, sin advertir las consecuencias negativas de todo ello.

Palabras clave: corrupción, administración pública, desvío de activos, México.

1. Consideraciones generales

La corrupción es un complejo fenómeno social que afecta, en diferentes contextos, conforme a lo que estipula la Real Academia Española. Sociológicamente, el término se refiere a las organizaciones públicas, en virtud de la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho —económico o de otra índole— de sus gestores; implica el uso y el abuso del poder en beneficio individual. En general, consiste en … la violación de una obligación por parte de un funcionario público o de algún prestador de servicios públicos con el objeto de obtener un beneficio personal, en forma de dinero o regalos, de la persona que lo soborna o a quien extorsiona….²

Ese fenómeno se materializa cada vez más en todas nuestras transacciones: en el pago de servicios, supuestamente gratuitos, como la recolección de basura; en el expendio de litros de gasolina que, en lugar de tener mil mililitros, contienen menos; en la emisión de certificados de inglés a maestros que no conocen el idioma; en la asignación por herencia de una plaza vacante que debiera ser concursada; en la ocupación privada de un espacio público a cambio de una renta mensual; en la obtención de una comisión por canalizar recursos a un municipio; en el diezmo cobrado a los trabajadores de una dependencia o de un sindicato; en la liberación de un delincuente a cambio de una paga; en la asignación de un proyecto de infraestructura que debió ser licitado; en la entrega de información confidencial para ganar una subasta; en la exoneración de la entrega de impuestos que fueron retenidos; en el desvío de recursos de la federación, etiquetados para equipar a la policía o las aulas de las escuelas; en el asumir cargos públicos sin capacidad o preparación alguna.

Existen diversas causas que originan a la corrupción como fenómeno social. En el ensayo se hará hincapié en su presencia en el sector público, en específico, en aquella cometida por servidores públicos en ejercicio de sus funciones.

La desviación de fondos representa una problemática generalizada, ya que en el ejercicio de la función pública —entiéndase esta como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o a su servicio o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos— un funcionario público (oficial gubernamental o servidor público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en su nombre o en servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos) realiza el desvío de bienes; es decir, los activos de cualquier tipo —muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos— en perjuicio, o no, del Estado.

2. Mecanismos internacionales de combate a la corrupción

Durante los últimos 15 años, el Estado mexicano ha suscrito diversas convenciones internacionales como parte de la política de combate a la corrupción. En 1997, se adhirió a la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos (oea), que enfatiza mecanismos de prevención de la corrupción y la cooperación entre los países firmantes en materia de investigación de hechos de corrupción. Ese mismo año, el gobierno federal firmó la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde).

Al amparo de la Organización de las Naciones Unidas se implementó la Convención Interamericana contra la Corrupción; es un tratado a través del cual los 34 Estados miembros de la oea han asumido el compromiso de trabajar conjuntamente en la lucha en su contra y adoptar decisiones específicas en esta materia.³

Su interés tiene sustento en que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos; en consecuencia, su combate fortalece las instituciones democráticas, evita distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social. Abona a la confianza y credibilidad social de las instituciones públicas.

En general, la convención establece medidas para prevenir, detectar, investigar y sancionar actos de corrupción y recuperar activos producto de estos. Para ello, establece medidas preventivas, a través de normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas, orientadas a evitar conflictos de intereses y asegurar la preservación y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones.⁴ En suma, trabajarán a través de mecanismos modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prácticas corruptas.

Los actos de corrupción a que se refiere el texto convencional engloban a los siguientes:

a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b) El ofrecimiento o el otorgamiento directa o indirectamente a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí o para un tercero;

d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y,

e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos descritos con antelación.

Como medida afirmativa, la convención obliga a los Estados miembros de la oea a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar como delitos, en su derecho interno, los actos de corrupción.

En suma, de dichas conductas, en diverso apartado,⁵ y en aras de un desarrollo progresivo, se ordena realizar la tipificación de:

a) El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada;

b) El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada;

c) Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente, para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya, o no, detrimento del patrimonio del Estado; y,

d) La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.

Derivado de ese instrumento internacional, se crearon medios de control y verificación; el principal es el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (mesicic), o mejor denominado como Mecanismo Anticorrupción de la oea. Este reúne a 33 de los 34 Estados Miembros para analizar sus marcos jurídicos e instituciones, de acuerdo con las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción.

Dicho mecanismo anticorrupción ha emitido informes con recomendaciones para que los Estados mejoren sus marcos jurídicos e instituciones para abordar, de manera efectiva, la corrupción en materias tales como la prevención de conflictos de intereses, la preservación de recursos públicos, la contratación estatal, la vinculación de servidores públicos, su capacitación ética, los sistemas de declaración patrimonial, la participación de la sociedad civil en el combate a la corrupción, los controles internos en las empresas para detectar y prevenir prácticas corruptas, la tipificación de actos de corrupción como el soborno trasnacional y el enriquecimiento ilícito, la protección a quienes los denuncien y la asistencia recíproca para el juzgamiento de sus autores y de ser el caso su extradición, y el fortalecimiento de los órganos de control superior encargados de prevenir, detectar, investigar y sancionar dichos actos.

A su vez, el mecanismo cuenta con el Portal Anticorrupción de las Américas, que opera a través de la página de la oea en internet, mediante el cual se facilita el acceso a la información sobre los avances efectuados en materia de transparencia en la gestión pública y cooperación contra la corrupción en el marco de la oea, incluidos todos aquellos realizados en el ámbito del mesicic, y con respecto a los desarrollos efectuados por las instituciones de los Estados parte con responsabilidades en esta materia.⁶

No solo es preocupación de América la creciente corrupción, pues en Europa existen diversos instrumentos para combatir al fenómeno de la corrupción, entre los que destaca la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (uncac), que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005; la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (ocde); la Recomendación del Consejo de la ocde, de 2009, para fortalecer la lucha contra el cohecho; la Recomendación de 2009 sobre la deducibilidad fiscal de los pagos por cohecho de servidores públicos extranjeros, y otros instrumentos relacionados; el Convenio Penal sobre la Corrupción y el Convenio Civil sobre la Corrupción del Consejo de Europa, y las Resoluciones (98) 7 y (99) 5 aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 5 de mayo de 1998 y el 1° de mayo de 1999, respectivamente, por las que se establece el Grupo de Estados contra la Corrupción (greco); la Declaración de Yakarta sobre los principios para los órganos de lucha contra la corrupción, aprobada los días 26 y 27 de noviembre de 2012; la Declaración de Panamá, aprobada en la Séptima Conferencia Anual y Reunión General de la Asociación Internacional de Autoridades Competentes Anticorrupción (iaaca, por sus siglas en inglés), celebrada del 22 al 24 de noviembre de 2013; la Convención de la Unión Africana para Prevenir y Combatir la Corrupción (aucpcc); la iniciativa del Pacto Mundial de las Naciones Unidas, consistente en basar las estrategias y medidas en principios universales relativos a los derechos humanos, al trabajo, al medio ambiente y a la lucha contra la corrupción; el Índice Anual de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, entre otros.

Todos esos instrumentos internacionales representan una clara evidencia de la necesidad de los Estados de erradicar el monstruo de mil cabezas: la corrupción.

3. Mecanismos nacionales de combate a la corrupción

En el aspecto nacional, el ámbito legislativo busca de manera constante abordar el tema de la corrupción, al positivar sanciones a la misma; su actividad es importante en virtud de que genera una estandarización en la tipificación de lo que se considera como corrupción para, a partir de ello, lograr el establecimiento de un apartado de sanciones que conlleva a su ejecución.

El primer esfuerzo fue bajo la administración del presidente Miguel de la Madrid (1982-1988), quien hizo campaña bajo el lema Renovación moral de la sociedad, y una de sus primeras acciones de gobierno fue la creación de la Secretaría de la Contraloría General de la Federación (secogef), en aras de fomentar el desarrollo de controles internos en el Poder Ejecutivo.

Durante la gestión del presidente Ernesto Zedillo (1994-2000) se promulgó la Ley de Fiscalización Superior (2000), con la que se creó la Auditoría Superior de la Federación (asf), dotada de autonomía de gestión, y su alcance se extendió a los organismos autónomos y a los recursos transferidos a las entidades y municipios; sin embargo, los procesos de fiscalización de la actividad de dicha entidad no conducían a sanciones administrativas o penales, por la lentitud en la actividad investigadora de las entidades que actuaban en colaboración con la misma, lo cual se traducía en ineficacia e impunidad.

Durante el periodo presidencial de Vicente Fox (2000-2006) se creó la Comisión para la Transparencia y el Combate a la Corrupción en la Administración Pública Federal, como una comisión intersecretarial de carácter permanente, con el objeto de coordinar las políticas y acciones para prevenir y combatir la corrupción y fomentar la transparencia. Así, también se instaura el programa sectorial denominado Programa Nacional de Combate a la Corrupción y Fomento a la Transparencia y el Desarrollo Administrativo, en donde se señalan los objetivos a cumplir, como que la Administración Pública promueva el uso eficiente, eficaz y honesto de los recursos públicos; combata a la corrupción y la impunidad mediante acciones preventivas y la aplicación de sanciones a quienes infrinjan la ley; rinda puntual y transparentemente cuentas de la gestión pública; fomente la dignidad y profesionalización del servidor público; reconozca la capacidad y probidad de los que se consagran al cumplimiento de sus responsabilidades, e impulse la participación de la sociedad en la vigilancia del quehacer gubernamental; no obstante, no se logró concretar ninguno de estos objetivos, ya que nunca se plasmaron en la realidad.

En la ruta de contar con mejores leyes, en el año 2000 se publicaron la Ley de Adquisiciones Arrendamientos y Servicios del Sector Público (laassp) y la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (lopsrm), que establecen mecanismos para reducir los márgenes de discrecionalidad para llevar a cabo las licitaciones y contrataciones de obra pública.

Asimismo, en el 2002 se promulgó la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (lfrasp), que incluyó excepciones al secreto bancario en casos de investigación de la situación patrimonial de los servidores públicos, la presentación de declaraciones patrimoniales en medios electrónicos, así como otros elementos de rendición de cuentas de la función de los servidores públicos.

Como complemento a la lfrasp, la Secretaría de la Contraloría adquirió nuevas facultades durante el gobierno del presidente Vicente Fox y en 2003 fue sustituida por la Secretaría de la Función Pública (sfp), que sumó a las responsabilidades de controles internos las de prevención y combate a la corrupción, mediante mecanismos de supervisión de los recursos ejercidos por los servidores públicos, que incluyen auditorías anuales y específicas, reglas de adquisiciones y obras públicas, sanciones a los servidores públicos y declaraciones patrimoniales.

En 2002, se promulgó la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (ltaipg) que estableció, por regla general, la publicación de la información del gobierno y creó el Instituto Federal de Acceso a la Información (ifai) como autoridad en la materia.

En 2008, se aprobó la Ley General de Contabilidad Gubernamental, la cual sienta las bases para la homologación de los sistemas contables en el país, obliga a los estados a formar órganos de auditoría independientes y con amplias atribuciones y da origen a la elaboración de presupuestos basados en resultados para vincular los recursos públicos a indicadores estratégicos.

Bajo la presidencia de Felipe Calderón Hinojosa (2006-2012) fue rebautizada la comisión de 2000, con el nombre de Programa Nacional de Rendición de Cuentas, Transparencia y Combate a la Corrupción, una de cuyas metas consistía en alcanzar una calificación de 9 en el índice de Transparencia Internacional.

En 2012, se promulgó la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (lfacp), que faculta para investigar y sancionar administrativamente a las personas físicas o morales que incurran en actos de corrupción en los tres ámbitos de la administración pública.

Cuando se trata de faltas administrativas graves (incluyendo los actos de corrupción), se separa la investigación de la sanción: los oic, la Secretaría de la Función Pública y la Auditoría Superior de la Federación investigan, y el Tribunal de Justicia Administrativa (ahora se llama Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) resolverá sobre la sanción, dependiendo de las pruebas que haya; sin embargo, cuando la conducta pueda configurar un delito, será la fiscalía anticorrupción la que investigue y consigne ante el juez penal. 

No obstante, algunos de los problemas a los que se enfrenta todo este aparato legislativo conllevan a generar una expectativa exitosa acerca del tratamiento de la corrupción, pero deja de lado que el simple hecho de promulgar una ley y contemplar una sanción a un acto determinado no generará una erradicación de la actividad, ya que, en última instancia, los órganos responsables de la supervisión e investigación de este acto deben ser profesionales y alejados de toda manipulación política o económica, aunado al hecho de que se tiene la facultad discrecional de clasificar a una falta como grave, o no. En caso de que sus intereses no lo permitan, clasificará como no grave para que no tenga intervención el tfjfa o, en su caso, se podrá impugnar dicha clasificación.

El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa tiene un mérito, pero también tiene un riesgo. Su mérito institucional es el de la objetividad e imparcialidad. No hay dudas preocupantes de su imparcialidad, pero sí existe un riesgo: su creciente partidización.⁷ No se trata de un secreto; por el contrario, es un hecho manifiesto que los recientes nombramientos de magistrados de tal tribunal son militantes de larga data del Partido Revolucionario Institucional (pri) y el Partido Acción Nacional (pan) que no tienen experiencia en la materia.

Respecto de la aprobación en el Congreso, el tema del fuero acaparó la atención de senadores del pan, del Partido de la Revolución Democrática (prd) y del Partido del Trabajo (pt), quienes recordaron que esta figura ha propiciado impunidad y refirieron casos, como la adquisición de propiedades de los expresidentes Enrique Peña Nieto y José López Portillo; la desaparición de 43 normalistas de Ayotzinapa por órdenes del alcalde de Iguala, José Luis Abarca; el enriquecimiento ilícito por parte de funcionarios públicos, y la etiquetación de partidas en el Presupuesto de Egresos de la Federación (mejor conocida como moches).

Finalmente, el 27 de mayo de 2015 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la reforma constitucional en materia anticorrupción, base de la legislación del Sistema Nacional Anticorrupción; como parte de esta, se erigió un nuevo modelo para la investigación, procesamiento y sanción de faltas administrativas; así, emergió la Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Lo anterior condujo a la implementación de un procedimiento de responsabilidad administrativa con aspectos garantistas, con etapas claramente diferenciadas; estas son: 1) investigación: etapa en la que han de observarse los principios de legalidad, imparcialidad, objetividad, congruencia, verdad material y respeto a los derechos humanos; y 2) procedimiento de responsabilidad administrativa: en la que deberán observarse los principios de legalidad, presunción de inocencia, imparcialidad, objetividad, congruencia, exhaustividad, verdad material y respeto a los derechos humanos.

De esta manera, el Sistema Nacional Anticorrupción se convirtió en una instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes en la prevención, detección y sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como en la fiscalización y control de los recursos públicos.

El sistema se sustenta, precisamente, en el fortalecimiento de las autoridades responsables del control tanto interno como externo, como es el caso de la Auditoría Superior de la Federación,⁸ como a la Fiscalía Especializada en Materia de Combate a la Corrupción. Estos órganos serán responsables, según sus facultades y competencias, de auditar el uso de los recursos públicos o investigar posibles actos u omisiones que constituyen responsabilidades administrativas, o bien, hechos de corrupción.

Conforme a la fracción III del artículo 109 constitucional, que depone:

Los entes públicos federales tendrán órganos internos de control con las facultades que determine la ley para prevenir, corregir e investigar actos u omisiones que pudieran constituir responsabilidades administrativas; para sancionar aquéllas distintas a las que son competencia del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; revisar el ingreso, egreso, manejo, custodia y aplicación de recursos públicos federales y participaciones federales; así como presentar las denuncias por hechos u omisiones que pudieran ser constitutivos de delito ante la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción.

En suma, la Auditoría Superior de la Federación, previa autorización de su titular, podrá revisar durante el ejercicio fiscal en curso a las entidades fiscalizadas, así como respecto de ejercicios anteriores. Las entidades fiscalizadas proporcionarán la información que se solicite para la revisión en los plazos y términos señalados por la ley y, en caso de incumplimiento, serán aplicables las sanciones previstas en la misma. La Auditoría Superior de la Federación rendirá un informe específico a la Cámara de Diputados y, en su caso, promoverá las acciones que correspondan ante la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción o las autoridades competentes.

Conforme a la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República, una de las figuras clave del Sistema Nacional Anticorrupción es la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción, ya que resultaría impensable concebir un sistema completo sin la institución encargada de perseguir e investigar actos de corrupción. Es fundamental destrabar la discusión de esta ley y asegurarse de que dote a la Fiscalía Especializada de independencia técnica y operativa para perseguir delitos de corrupción.

4. Análisis judicial de una problemática recurrente en México

En seguimiento a las acciones recomendadas por el Comité de Estados Parte del Mecanismo de Seguimiento de la Corrupción, en el que se trate como tema de interés colectivo el intercambio de experiencias sobre casos prácticos de corrupción que tengan trascendencia internacional, con la intención de intercambiar experiencias cuando sea apropiado, de manera que sean de beneficio en la consideración de casos similares y fortalezcan la cooperación internacional que su carácter trasnacional amerita, se analiza una problemática que aqueja al gobierno mexicano actualmente.

Existen diversos casos en donde servidores públicos, en aprovechamiento de sus cargos públicos, dirigen organizaciones criminales con el objetivo de desviar fondos públicos.⁹ Esta actividad la realizan de diversas maneras: en México, existen connotados antecedentes en los que se ha realizado dicha conducta a través de una red de empresas (en su mayoría, operativamente inexistentes), a través de las cuales se triangulan diversas cantidades de dinero con la finalidad de adquirir bienes muebles e inmuebles.

Entre esas actividades destacan: la erogación de fondos públicos provenientes de las secretarías de Estado a empresas reconocidas como proveedores, las cuales, a su vez, envían dichos recursos a otras sociedades, y estas, a diversas (entre ellas, a las llamadas fachadas) para, finalmente, fondear a dos personas morales que se encargan de la adquisición de los bienes que determinan los servidores públicos; a su vez, con el desvío de fondos públicos se adquieren diversos bienes a un precio ínfimo para, posteriormente, venderlos en una cantidad exorbitante.

La falta de información sobre los propietarios reales de las empresas, fundaciones y empresas fiduciarias facilita el blanqueo de capital ilícito (como la ocultación de los beneficios de la evasión de impuestos) y la absorción de estos fondos en jurisdicciones con secretismo sin ninguna dificultad, temor a la incautación o penalidad de ningún tipo parte de cualquier agencia reguladora o cuerpo de seguridad. Los fondos pueden transferirse a cualquier otra jurisdicción con secretismo casi instantáneamente porque estos puntos de absorción no exigen información sobre los propietarios reales. 

A este proceso se le denomina como la gran corrupción, en virtud de que, conforme a Global Financial Integrity,¹⁰ en su informe de 2012, concluyó que los flujos financieros ilícitos (o la fuga ilegal de capital) procedentes de México, durante el periodo de 41 años comprendido entre 1970 y 2010, se elevaron a 872 000 millones (usd). Estos flujos financieros ilícitos suelen ser el producto de corrupción, sobornos o comisiones, actividades criminales y esfuerzos por ocultar riqueza de autoridades fiscales nacionales.

Un ejemplo especial relativo a la gran corrupción es el escándalo protagonizado por la constructora brasileña Odebrecht, que salpicó a una decena de países de América Latina. Este es uno de los casos más grandes de corrupción a nivel latinoamericano, pero también a nivel internacional. De acuerdo con las investigaciones, que han concluido con varios expresidentes, políticos y empresarios procesados, la compañía pagó cientos de millones de dólares en sobornos para adjudicarse enormes obras de infraestructura en diversos países, entre ellos, México.

Ese caso, como una infinidad más, denotan la incapacidad del Estado mexicano para hacer frente al fenómeno de la corrupción; sin embargo, en su estadio judicial se habrá que tomar en cuenta cómo se plantea y cuáles son las pruebas en las que se sustenta una acusación de esta índole.

En la mayoría de estos casos, presentados ante control judicial por la Fiscalía, los indicios aportados se sustentan en medios probatorios jurídicamente razonables para determinar la existencia de los hechos con apariencia de los delitos de:

• Delincuencia Organizada: previsto en el artículo 2°, fracción I, sancionado en el diverso 4°, fracción I, inciso a), en relación con el 5°, fracción I, hipótesis servidor público del cuarto inciso, fracción I, inciso a), por tener funciones de dirección, en relación con el 7°, fracción II, 8°, y 9°, y 13, fracción II: todos los anteriores, del Código Penal Federal y los iniciales de la Ley Federal para la Delincuencia Organizada.

• Operaciones con recursos de procedencia ilícita: previsto y sancionado en el artículo 400 Bis, fracción I, hipótesis invertir por interpósita persona recursos con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita, en relación con el diverso 7°, fracción III, del 8°, 9° y 13, fracción V¹¹: todos del Código Penal Federal.

De manera genérica, las principales razones defensivas de dichos ilícitos se sustentan en las siguientes consideraciones:

• Los delitos de delincuencia organizada y operaciones con recursos de procedencia ilícita tienen su génesis en el combate al narcotráfico; por ende, si las conductas atribuidas no provienen o guardan relación con actividades que incumben al manejo de narcóticos, se encuentra en el supuesto de atipicidad.

• El delito emergente o subyacente que dé lugar a la actualización del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita se limita a los contemplados en el artículo 2 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y, por ende, se estaría ante un supuesto de delincuencia organizada.

• Si los recursos no provienen del narcotráfico o de cualquier delito enunciado en el numeral 2 de la ley especial, no puede hablarse de ilicitud.

Uno de los casos más emblemáticos sobre corrupción le corresponde a la tergiversación de fondos estatales en poder de las mismas autoridades que se encargan de velar el desarrollo adecuado de la Administración Pública; por ende, su adecuada aplicación a los servicios públicos encomendados.

Estudio de los argumentos defensivos

Para el estudio de la presente problemática habrá que analizarse un aspecto histórico, en donde, conforme a la cronología normativa, desde 1965 la comunidad internacional advirtió acerca del nacimiento de lo que hasta nuestros días es un fenómeno criminológico