Confines del constitucionalismo

Herrera, Carlos Miguel

Confines del constitucionalismo / Carlos Miguel Herrera. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017.

294 páginas ; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 88)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 293-294)

ISBN: 9789587728255

1. Derecho constitucional 2. Teoría constitucional 3. Control de constitucionalidad 4. Derechos civiles I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie.

342 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia.

Biblioteca. EAP.

Noviembre de 2017

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

ISBN 978-958-772-825-5

ISBN EPUB 978-958-772-887-3

©    2017, CARLOS MIGUEL HERRERA

©    2017, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Tel. (57-1) 342 0288

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2017

Ilustración de cubierta: Cromwell ante el ataúd de Carlos I,

por Paul Delaroche, óleo sobre tela, 1831

Composición: Precolombi-David Reyes

Diseño de ePub:

Hipertexto - Netizen Digital Solutions

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

CONTENIDO

PARA UNA CRÍTICA DE LA RAZÓN CONSTITUCIONAL

PRIMERA PARTE

LAS VICISITUDES DEL CONSTITUCIONALISMO

CAPÍTULO PRIMERO

VARIACIÓN, EVOLUCIÓN, METAMORFOSIS. LAS SIGNIFICACIONES DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO

I.Variaciones

II.Evoluciones

III.Metamorfosis

CAPÍTULO SEGUNDO

DEMOCRACIA, PODER JUDICIAL, DERECHOS SOCIALES

CAPÍTULO TERCERO

LA AUTORIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

I.La autoridad estatal

II.La autoridad contramayoritaria

III.La autoridad social

CAPÍTULO CUARTO

SEGURIDAD JURÍDICA Y EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES

I.La seguridad jurídica, más allá de los derechos patrimoniales

A.El renacer constitucional de una noción

B.La seguridad jurídica, entre forma y valor

II.La efectividad de los derechos sociales, más allá del Estado

A.El Estado y la efectividad de los derechos sociales

B.¿La efectividad como justiciabilidad?

SEGUNDA PARTE

LOS OTROS CONSTITUCIONALISMOS

CAPÍTULO QUINTO

LA SOLIDARIDAD Y SUS PROBLEMAS POLÍTICO-CONSTITUCIONALES

I.La solidaridad y la construcción de un orden político

II.La solidaridad y la transformación de un orden social

CAPÍTULO SEXTO

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL LATINOAMERICANO (1917-1950)

CAPÍTULO SÉPTIMO

LOS DERECHOS SOCIALES Y LOS FUNDAMENTOS DEL CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO

I.El constitucionalismo social

A.El momento de la emancipación

B.El momento de la integración

II.El constitucionalismo transformador

A.El Estado social de derecho en transformación

B.Poder constituyente y nuevo constitucionalismo

CAPÍTULO OCTAVO

ENTRE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA: EL CONCEPTO DE CONTRAPODERES SOCIALES

ORIGEN DE LOS TEXTOS

PARA UNA CRÍTICA DE LA RAZÓN CONSTITUCIONAL

En relación con su pequeña dimensión, la ambición que trazuma este libro podría parecer desmesurada. Porque la pregunta subyacente a lo largo de sus páginas es: ¿qué puedo pensar como derecho constitucional? Pero, por cierto, no se trata de la refundación de una nueva ciencia a partir de estos análisis forzosamente apretados, sino de constatar a través de ellos algunos de los límites de las prácticas actuales del Derecho constitucional ¹ . En una perspectiva de filosofía del derecho.

En verdad, en contraposición a cierta miseria teórica de la disciplina universitaria –y que no se explica únicamente por la importancia de la tecnicidad jurídica que aparejó el desarrollo de la justicia constitucional en las últimas décadas–, nuestra época ha visto una multiplicación de estudios especulativos de todo tipo, a tal punto que se afirma cada vez más, al menos en ciertas culturas jurídicas, la existencia de una Teoría constitucional como materia específica.

Empero, dicha teoría ha tomado más de una vez un sesgo normativista en el plano epistemológico, que desemboca de manera inevitable en cierta teleología en un plano histórico, sobre todo de cara a los países poscoloniales. Esta situación pudo verse reforzada por la extensión del Estado de derecho en la Europa post 1989, que alentaría la idea de un derecho constitucional cada vez más homogéneo en las partes más desarrolladas del planeta, si bien el razonamiento suponía ignorar que el Norte tiene su propio Sur, aunque se ubique al Este. En todo caso, ambas perspectivas se encuentran en efecto correlacionadas. Se parte a menudo de lo que debe ser una institución, por ejemplo el Estado de derecho o la justicia constitucional, o bien se podría empezar por la noción misma de constitución, para razonar luego que un derecho constitucional positivo debe seguir ciertas etapas hasta alcanzar su completo desarrollo. No por nada, la muy célebre metáfora de los tres estadios de la constitución en la clasificación ontológica de Karl Loewenstein ha perseguido como un espectro al constitucionalismo latinoamericano. En lo que la tesis del constitucionalismo nominal contiene de finalista, se adivina un espacio homogéneo, una temporalidad única, que permitía desde un centro juzgar como anacrónicas o desviantes ciertas prácticas, que no deberían ser descartadas tan rápidamente como anticonstitucionales, al menos en lo que tienen de democráticas.

Si se busca desbaratar las pretensiones normativistas del constitucionalismo y poner en jaque sus evolucionismos, otra teoría constitucional debería partir de la importancia de la historia conceptual, una dimensión diacrónica que no se agotase en precisar pasados contextos, sino que iluminase las significaciones plurales, polisémicas incluso, del constitucionalismo.

Pero como en toda historia conceptual, el planteo de los límites del derecho constitucional adquiere su plena importancia desde un presente de cambios considerables. Si hubiera que definir con una única palabra el período acaso fuera expansión la más adaptada. En verdad, la expansión ha sido el régimen histórico por excelencia del constitucionalismo, pero las características de este momento tienen algo de específico, como de propagación. Peculiaridades, se sabe, que nacen de la gran transformación producida en el mundo después de 1989, con el fin del modelo institucional que había desafiado en el siglo XX a la democracia constitucional, las llamadas democracias populares. En ese sentido, la nueva expansión no se hacía venciendo la resistencia de expresiones que se juzgaban arcaicas, como las monarquías absolutas, sino en detrimento de un proyecto que había buscado superar al propio constitucionalismo en una forma superior, lo que condujo a reforzar el normativismo de su sistema. No nos interesa aquí volver sobre este proceso más que para realizar una simple constatación empírica: la extensión del lenguaje y de las instituciones del constitucionalismo a todo el planeta, que hace incluso que tenga sentido para un jurista chino hablar hoy de (socialist) Rule of Law.

Sin embargo, no se trataba de una mera difusión geográfica de un constitucionalismo que permanecería invariable en su esencia, sino que con ella se producirían también importantes transformaciones materiales y conceptuales. Quizás sea la Constitución colombiana de 1991 la primera expresión de conjunto de este complejo proceso. Aún envuelta por las sombras del alba, surgieron allí los primeros signos de un cambio importante, que quizás puedan resumirse toscamente en dos aspectos: la ampliación de las garantías de los derechos fundamentales y el ensanchamiento de la concepción de la separación de poderes, fenómenos ambos que tenían por epicentro la justicia constitucional.

Estas características y otras que surgirán en el espacio de casi tres décadas nos pueden indicar una dirección. Por cierto, no es la ambición de nuestra empresa reconstruirla como un todo, por ejemplo bajo la forma de un constitucionalismo global. Mucho menos como un neoconstitucionalismo, que se presente como un nuevo paradigma que haría de la protección de los derechos fundamentales, más que la limitación del poder, el centro de su accionar. Pero no se busca tampoco desarrollar un constitucionalismo post-colonial. Se trata más bien de identificar un conjunto de aspectos que la globalización del constitucionalismo deja al desnudo, para repensar el concepto de derecho constitucional en un marco más amplio, tanto temporal como de sentido. Una concepción meta-teórica que, como lo escribía magistralmente el historiador indio Dipesh Chakrabarty, reconoce que es políticamente necesario pensar en términos de totalidad, y al mismo tiempo quiere perturbar el pensamiento totalizador haciendo jugar categorías no totalizantes ² .

En esa óptica, hablamos de confines del constitucionalismo (y no de un constitucionalismo de los confines, como ya se ha hablado de un constitucionalismo del Sur). Por lo pronto, los confines a los que no referimos aquí no son un mero lugar geo-político. Si hacen referencia a un espacio, este tiene que ver con las fronteras del propio constitucionalismo. Los márgenes no son otra cosa que los extremos de un todo, pero no encarnan una sustancia diferente. En cambio, permiten ver que el núcleo central no es una esencia que permita definir el todo; que es una parte –capital, claro– pero no un centro que irradia hacia sus marcas.

Esto aparecerá tal vez con mayor claridad en la segunda parte de este libro, donde el derecho constitucional de una región –América Latina– venga a cuentas no como un puro caso particular, una rareza, sino para advertir que el constitucionalismo no puede ser reducido a un concepto a priori o a sus modalidades europeas. Esta preocupación por comprender el conjunto de un proceso desde sus bordes nos lleva, por cierto, a prestar atención a conceptos que no formaron parte del núcleo originario del constitucionalismo de los siglos XVII y XVIII, aunque terminasen jugando un papel en las constituciones positivas en el siglo XX, como la noción de solidaridad. Más aún, en las páginas de este libro, el constitucionalismo es puesto en tensión con otros conceptos que, al menos en Europa occidental, son vistos como antitéticos al Estado de derecho, como populismo. Pero cuando se busca determinar los nuevos avatares de esa relación siempre abierta entre democracia y constitucionalismo, se recurre a la vieja idea, fundante del constitucionalismo moderno, de contrapoder. Sobre todo, no es posible evitar detenerse en la institución que tal vez mejor resuma las transformaciones del constitucionalismo en la segunda mitad del siglo XX, la justicia constitucional.

La obra cuenta con dos partes. En la primera de ellas se focalizan las transformaciones del constitucionalismo, tanto en lo que se refiere a sus prácticas institucionales cuanto a las significaciones del concepto. De alguna manera, el eje aquí es interno, porque se parte de dos problemas propios del constitucionalismo originario, el reconocimiento de derechos, de un lado, y el papel del juez como garante de los mismos, del otro.

La segunda parte se centra en los otros constitucionalismos posibles, ya perceptibles en las transformaciones internas analizadas precedentemente, pero ilustradas ahora por la tensión social que ponía en tela de juicio sus pretensiones universales desde el siglo XIX por lo menos. En efecto, se estudian aquí prácticas cuyo vínculo con el constitucionalismo fue considerado tradicionalmente más problemático por el Derecho constitucional, como es el caso de las protestas sociales, o incluso directamente antitético con el Estado de derecho, como es el populismo.

Como el lector lo descubrirá recorriendo los diferentes capítulos, no se trata de separar ambas perspectivas como un pasado y una actualidad. En ambas partes, la historia y el presente se encuentran irremediablemente entrelazados. Las posibilidades de un Derecho constitucional futuro pasan por comprender ambas, y más aún, el carácter inescindible de esa relación.

PRIMERA PARTE

LAS VICISITUDES DEL CONSTITUCIONALISMO

La actualidad del constitucionalismo en nuestras sociedades presupone también su contingencia. Paradójicamente, este aspecto aparece a menudo con mayor claridad en sus prácticas que en las reconstrucciones propuestas por la disciplina universitaria, aferrada a sus viejas categorizaciones. Esta posición, sin embargo, parecería acarrear un doble riesgo: no ser conscientes, en primer lugar, de que la expansión del constitucionalismo tiene que ver con su capacidad de integrar demandas (políticas, sociales) que fueron consideradas durante mucho tiempo como ajenas a su sistema de ideas. Por ende, estas transformaciones histórico-constitucionales interpelan irremediablemente a sus conceptos, trastocando su lugar en las reconstrucciones habituales.

La parte inaugural del libro va integrando sus análisis en un movimiento que se particulariza en cada capítulo.

El primero de ellos se abre con una discusión sobre el alcance del concepto de constitucionalismo a través de algunos de sus avatares históricos. Si se pretende determinar los diversos tipos de transformaciones del concepto, no se trata de articular un relato de tipo evolutivo, sino de la identificación de sus estructuras de cambio. Este apartado dará, sobre todo, la coloración metodológica de los estudios que siguen, tanto por su preocupación por las reconstrucciones histórico-conceptuales como por su acento en las discontinuidades del relato constitucional.

El segundo capítulo encara la cuestión de la relación entre el principio de la llamada separación de poderes, una de las primeras traducciones jurídico-conceptuales del constitucionalismo, y la democracia, que lo tensionará de manera permanente tras producirse las revoluciones burguesas de finales del siglo XVIII, y hasta nuestros días. En la actualidad, la presión parece revelarse incluso por el papel del juez, cada vez más importante en los sistemas modernos, sobre todo con la extensión del constitucionalismo democrático. Justamente, ciertos derechos reconocidos en los ordenamientos actuales, en particular los derechos sociales, muestran bien las transformaciones que se realizan con respecto a las visiones tradicionales.

Munidos de estos elementos, parece indispensable interrogarse con mayor detalle sobre los cambios producidos en lo referente a la autoridad de la justicia constitucional en los discursos jurídicos. En efecto, si esta institución se ha generalizado con el nuevo constitucionalismo que cobra impulso en la última década del siglo pasado, es a menudo tomada como un bloque único por la dogmática jurídica. En el capítulo tercero veremos una vez más que no se trata tan solo de evoluciones, aunque los cambios puedan ser identificados en el tiempo, sino, a menudo, de verdaderas rupturas con las representaciones habituales.

Esta primera parte se cierra con un último ajuste focal, en virtud del cual examinaremos cómo las nuevas modalidades de eficacia de los derechos sociales trastocan su relación con una noción clave del Estado de derecho liberal, la seguridad jurídica. El papel del juez en ella desbarata de algún modo las viejas incompatibilidades que fueron defendidas durante largo tiempo por la doctrina jurídica, que se negaba a concebir al orden constitucional como vector de transformación social.

CAPÍTULO PRIMERO

VARIACIÓN , EVOLUCIÓN , METAMORFOSIS. LAS SIGNIFICACIONES DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIONALISMO

Toda reflexión sobre los conceptos jurídicos debe partir de una peculiaridad: la gran estabilidad de sus expresiones. Lo que explica que el lenguaje del derecho utilice muchas formulaciones cuyo origen podría remontarse a la antigüedad romana. El historiador alemán Reinhart Koselleck ha explicado esta particularidad de la estructura temporal del derecho, recalcando el hecho de que "los enunciados jurídicos (Rechtssätze) son legados, retomados, transformados o reformulados, aspirando a una aplicabilidad duradera que va más allá de la diacronía de un único acto histórico. Más aún, la unidad de medida temporal del derecho […] descansa sobre su repetibilidad estructural (strukturellen Wiederholbarkeit), porque su conceptualidad aspira a la duración. Incluso las innovaciones en la materia no pueden adquirir calidad jurídica si no contribuyen a la construcción de estructuras repetibles", lo que explica, como veremos enseguida, una utilización del concepto de constitucionalismo que atraviesa más de tres siglos ¹ .

Otras precisiones deben ser aportadas, siempre desde una perspectiva de historia conceptual. La primera se refiere al carácter de los conceptos en general: estos están siempre cargados de más de un sentido a la vez; son, pues, concentrados de una multitud de significaciones ² . La segunda toca a su historicidad: toda historia del concepto va de la determinación del sentido pasado a la fijación de ese sentido por nosotros. Si bien sincronía y diacronía no pueden ser distinguidas, según Koselleck, más que desde un punto de vista analítico, la última apunta a la profundidad temporal igualmente contenida en todo evento actual. Esos presupuestos son esenciales porque los conceptos limitan las posibilidades de acción, en la medida en que no permiten o no admiten más que ciertas posibilidades ³ . Lo que conlleva siempre un combate semántico para determinar su sentido actual, y supone, a su vez, no olvidar la dimensión pragmática de los conceptos.

Si los conceptos jurídicos, sus significaciones, se hallan atravesados por la historia, están, por ende, sujetos a profundas alteraciones. Pero es en el seno del propio concepto que podemos encontrar las marcas de esos cambios. Como los otros conceptos del léxico político, los conceptos jurídicos guardan los rastros de esas modificaciones, formando una estructura escalonada de significaciones. Desde esta óptica, la tríada variación/evolución/metamorfosis podría ofrecer una herramienta para profundizar esas mutaciones conceptuales. A condición de no ser interpretada como momentos de una cadena cronológica única, que las vería sucederse una tras otra. La secuencia es, de algún modo, estructural: las tres modalidades de cambio son discontinuas y pueden presentarse de manera contemporánea en una temporalidad homogénea. Para decirlo de otra forma, la evolución es una de las modalidades del cambio, no su clave.

Estas observaciones nos parecen necesarias para analizar el caso de uno de los conceptos que recorre el universo semántico del derecho público desde hace ya tres siglos, constitucionalismo, cuyas transformaciones son tal vez más importantes aún que los cambios ocurridos con el concepto del que deriva, constitución, en el sentido moderno del término, que situamos en la segunda mitad del siglo XVIII ⁴ . En todo caso, en vista de su carácter inseparable –el constitucionalismo es un sistema de pensamiento que está ligado a la idea de constitución–, se puede sostener incluso que es el concepto de constitucionalismo el que rige, determina las mutaciones del concepto de constitución, a partir del momento en que la existencia de una norma suprema de carácter supralegislativo se ha generalizado como forma jurídica de todo sistema positivo ⁵ . En otros términos, es el concepto de constitucionalismo el que permite comprender el carácter de una constitución, convertida en norma jurídica, positiva y aplicable.

Otro grupo de puntualizaciones pareciera igualmente necesario. La primera, sobre el tipo de concepto jurídico en cuestión aquí: con constitucionalismo estamos ante un concepto teórico más que dogmático (entendiendo a estos como aquellos que son construidos en vista de un sistema jurídico dado, y por lo tanto, puestos bajo la dependencia de normas jurídicas positivas ⁶ ). La siguiente toca a la pluralidad de sus acepciones externas: la expresión constitucionalismo es utilizada tanto para describir un cierto tipo de sistema político-jurídico (el gobierno limitado) como para referirse a una disciplina (el Derecho constitucional), o incluso a una doctrina particular, ya sea en materia política (el pensamiento liberal), ya sea, más recientemente, en teoría del derecho (el tipo de sistemas constitucionales europeos posteriores a 1945 para los que se habla de neo-constitucionalismo).

Más importante aún para nuestro análisis: no debe olvidarse que el concepto ha mostrado siempre una oscilación entre un carácter prescriptivo y uno descriptivo. En ese sentido, la apropiación del concepto por parte de los juristas, que termina por evacuar su uso de los discursos políticos, no es automáticamente sinónimo de un uso neutro. No por nada se ha señalado la complejidad del lenguaje del constitucionalismo, y en particular su plasticidad, debida al hecho de que podemos hallar el concepto en diferentes tradiciones políticas, que definen sus propios regímenes de uso normal ⁷ . Finalmente, y sobre todo –ya que es la razón por la cual nos detenemos aquí en él–, el concepto continúa siendo utilizado en