La incidencia del silencio en los contratos: Génesis y aplicación de la regla "Qui tacet, consentire videtur"

Alarcón Rojas, Fernando

La incidencia del silencio en los contratos : génesis y aplicación de la regla Qui tacet, consentire videtur / Fernando Alarcón Rojas. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2016.

185 páginas; 21 cm.

  Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587725278

1. Contratos – Historia 2. Contratos -- Aspectos jurídicos 3. Obligaciones (Derecho) 4. Derecho romano – Historia 5. Derecho civil 5. Derecho canónico 6. Derecho comercial I. Institución III. Título IV. Título

346.6           SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Agosto de 2016

ISBN 978-958-772-527-8

ISBN EPUB 978-958-772-691-6

© 2016, FERNANDO ALARCÓN ROJAS

© 2016, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: septiembre de 2016

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CONTENIDO

PRESENTACIÓN

AGRADECIMENTOS

INTRODUCCIÓN

LA INCIDENCIA DEL SILENCIO EN LOS CONTRATOS. GÉNESIS Y APLICACIÓN DE LA REGLA "QUI TACET, CONSENTIRE VIDETUR"

1.EL SILENCIO EN EL DERECHO ROMANO

1.1.El silencio como aceptación en el proceso civil romano

1.2.Las fuentes romanas sobre el silencio en los negocios jurídicos

1.3.Silencio y conducta concluyente

2.EL SILENCIO EN EL DERECHO CANÓNICO

2.1.El componente religioso

2.1.1.El politeísmo de los ibrim

2.1.2.El monoteísmo del pueblo de Israel

2.1.3.La escisión del reino davídico y los comienzos del estigma samaritano

2.1.4.La deportación de Israel a Asiria, el exilio babilónico de los judíos y el advenimiento del imperio persa

2.1.5.Jesucristo y la infamia de ser llamado samaritano

2.1.6.La doctrina cristiana, de normas morales a normas jurídicas

2.1.7.El tratamiento del silencio en las fuentes canónicas

2.1.8.El cristianismo y las ideas de plenitudo potestatis y plenitudo auctoritatis

2.1.9.Qui tacet, consentire videtur, como construcción para el favor fidei

2.1.10.El alcance temporal

2.2.El componente romano

2.2.1.La regla XLIII de las Decretales: El que calla, parece consentir

2.2.2.La regla XLIV de las Decretales: Quien calla no confiesa, pero tampoco parece negar

3.EL SILENCIO Y LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

3.1.La autonomía dispositiva como garantía constitucional

3.2.El negocio jurídico como instrumento para disponer

3.3.El querer dispositivo, su declaración y el reconocimiento del ordenamiento jurídico

3.4.La declaración dispositiva

3.5.El silencio como lenguaje para expresar el querer dispositivo

3.6.Casos en los que el silencio implica declaración negocial

CONCLUSIONES

FUENTES

BIBLIOGRAFÍA

PRESENTACIÓN

El silencio es tema que ha fascinado a la humanidad, y los juristas no podían ser la excepción. ¿Quién está legitimado para interpretarlo y dotarlo de efectos positivos o negativos? ¿Basta callar para eludir responsabilidades? ¿Qué papel juega el silencio en los negocios jurídicos formales? ¿El consentimiento puede expresarse mediante el silencio o este hace presumir aquel? ¿Quien calla permanece neutral? Estos y otros interrogantes pueden plantearse en el campo del derecho.

El profesor Fernando Alarcón Rojas, de quien sus alumnos y colegas destacan la precisión de los conceptos y del lenguaje, la claridad de la exposición y el humor que se traduce en ejemplos y refranes con gran fuerza nemotécnica, presenta a los lectores el libro que recoge su investigación sobre ese tema, especialmente referida a la génesis y el desarrollo histórico de las reglas Is, qui tacet, non fatetur; sed nec utique negare videtur y Qui tacet, consentire videtur.

El autor del libro que me cabe el honor de presentar es un civilista que desde muy joven se ha sentido cautivado por la historia del derecho y por el derecho romano a cuyo estudio regresa cada vez que encuentra tiempo para ello, y me constan sus esfuerzos por encontrar las horas necesarias para hacerlo.

En verdad el conocimiento de la historia facilita la tarea del jurista en diversos sentidos: por una parte, lo ­previene de incurrir en los errores que se derivan de adherirse a modelos extraños sin conocer las raíces ni de esos ni del propio; por otra, le suministra datos de experiencias concretas que, junto con el aporte de otras disciplinas como la sociología, le permiten ajustar los cálculos sobre la utilidad de las soluciones con vocación de futuro; además, le ponen de presente falsedades e imprecisiones que pasan por verdades de honda raigambre.

En la actualidad es bien sabido que para muchos proveedores de bienes y servicios se ha vuelto costumbre comunicarse con sus clientes para proponerles modificaciones, a menudo desventajosas para estos, en los negocios jurídicos que los vinculan, anunciándoles además que, de llegar cierto término sin obtener respuesta, el silencio se tomará por aceptación. Permitir que esta conducta produzca en todos los casos los efectos jurídicos pretendidos no solo estaría en contradicción con el principio de buena fe y con el reconocimiento de la autonomía dispositiva de los individuos constitucionalmente protegida, sino que, además, se fundamentaría en un falso conocimiento de la historia sobre la aplicación de las reglas que constituyen el eje de la investigación vertida en el libro del profesor Alarcón.

El autor nos pone de presente que si bien es cierto que las dos reglas tienen tradición de siglos, esto no significa que, en el campo de la disposición de intereses privados, pueda afirmarse que el silencio de una parte no produce efecto alguno con independencia de las circunstancias de hecho y de derecho que lo rodeen; tampoco que la equiparación del silencio con la aceptación o el consentimiento pueda aplicarse en cualquier tipo de negocios y con independencia de su contexto para obtener consecuencias no diferenciadas. Con el objeto de demostrar su argumento emprende el estudio de las raíces de las mismas que, según sus conclusiones, se hunden en experiencias jurídicas milenarias, de mayor antigüedad que las fuentes del derecho canónico en las que figuran como propias y con aparente extensión jurídica general.

La investigación que se condensa en el libro comienza con el examen de las fuentes romanas, entre otras cosas porque Alarcón Rojas comprobó prontamente, al seguir el rastro de las reglas en el derecho canónico, que el autor de los textos que las introdujeron en el Título XII, Libro VI de las Decretales, Dino Mugellano, docente de derecho civil en la Universidad de Bolonia, era experto en derecho romano, no en derecho canónico.

En el título 17 del libro 50 del Digesto (D. 50.17.142) se recoge un texto de Paulo en sus Comentarios al Edicto que también se refiere a los efectos del silencio: El que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega, que será la regla XLIV de las Decretales de Gregorio. El profesor Alarcón demuestra, con apoyo en otros pasajes del Digesto, en la Lex Rubria de Gallia Cisalpina y en la Palingenesia iuris civilis de Otto Lenel, que ella tiene significado propio en el proceso formulario romano, preponderante en el período clásico, para mostrar las consecuencias ciertamente diferentes de confesar o caer en indefensión en la fase in iure, es decir, ante el pretor o magistrado titular de la iurisdictio. Así mismo invoca un notable texto del canonista del siglo XIV Juan de Andrés que comprueba el conocimiento que entonces se tenía con relación al área precisa de aplicación de la regla. Mediando estas comprobaciones, es un error trasladarla acríticamente al campo de los ahora llamados negocios jurídicos, y mayor aún el de afirmar que en este terreno guardar silencio fuera conducta neutra que en todos los casos no implicaba ni consentir ni disentir.

Ahora bien, ¿esto significaría que cuando el silencio se daba en los negocios jurídicos se aplicaba la regla XLIII, Qui tacet, consentire videtur, contenida también en el Libro VI de las Decretales? En realidad no; numerosos pasajes del Digesto hacen énfasis en la importancia del consentimiento, de tal manera que no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga una convención (D. 2.14.1.3); también nos dan cuenta de la manera como este puede expresarse: verbalmente, por escrito, mediante nuncio, etc.

Sin embargo, en algunos casos es claro que la jurisprudencia romana clásica admitió, fuera del ámbito procesal, que callar equivale a consentir. La celebrada atención de los juristas a hipótesis concretas –casos reales o hipotéticos– y por lo tanto a las circunstancias particulares de cada uno de ellos, tanto en relación con los hechos como con la utilidad y la razón de ser de la solución propuesta, se refleja en este tema en la aceptación, en no muy numerosas hipótesis, de la equivalencia señalada por razones de protección o de utilidad pública o social, que la obra del profesor Alarcón estudia pormenorizadamente. Aplicarla en las relaciones jurídicas de consumo y dentro de condiciones y términos determinados unilateralmente por la parte más fuerte en la negociación no parece obedecer a tan encomiables razones; por el contrario, podría introducir un motivo adicional de desigualdad en detrimento del consumidor.

De gran interés resulta el análisis del componente religioso ínsito en la génesis de esta regla junto al componente romano. El autor hace un recorrido breve pero preciso por la historia de Israel y por las interpretaciones que la patrística hizo del pasaje del evangelio de Juan (Juan 4, 48-49) en el que se narra cierto diálogo entre Jesús y algunos judíos: estos le hacen dos preguntas que, de obtener respuesta positiva, implicarían –en ese tiempo y dentro del contexto histórico que el autor ha trazado– asumir calidades deshonrosas: tener un demonio y ser samaritano. El Nazareno responde negando la primera, mientras guarda silencio respecto de la segunda. Orígenes y Agustín sostienen que este silencio significa aceptar también la segunda característica pero, para mantener intacta la figura del Mesías cristiano, otorgan a la palabra samaritano, ciertamente con base en otros textos bíblicos, el significado de custodio, no el del gentilicio que resultaba odioso para los judíos monoteístas.

Por otra parte, es conocido de todos los juristas que el descubrimiento en el siglo XI del palimpsesto que contenía el Digesto de Justiniano abrió las puertas al Renacimiento jurídico europeo; la escuela de los Glosadores consideró esa obra como la misma razón escrita; el último de sus títulos, el XVII del Libro L, dedicado a las Diversas reglas de derecho antiguo, aparecía como la versión condensada de la esencia de las respuestas jurisprudenciales escogidas por los compiladores en el siglo VI por orden del Emperador para fungir como normas obligatorias.

El Libro VI que contenía las reglas aludidas se añadió a las Decretales de Gregorio IX en 1298 por orden de Bonifacio VIII para lograr que la obra tuviera mayor autoridad y hacerla más accesible a los legistas, y en virtud de tal propósito se encomendó a un conocedor profundo del derecho romano. De la pluma de su autor, Dino del Mugello, salieron también los Commentarius in regulas iuris pontificii sobre los cuales elabora el autor de la obra que estamos presentando un interesante análisis con sugerente metodología para explicar la regla que el refranero popular expresa como el que calla, otorga. Para quienes admiramos la intuición visionaria de los juristas romanos es una maravilla comprobar cómo los argumentos de Dino se apoyan en pasajes literales del Digesto y contienen los mismos ejemplos.

Qui tacet, consentire videtur no aparece tampoco con perfiles de generalidad; de manera clara aparecen los casos excepcionales en que no es necesaria la manifestación expresa del consentimiento; en los que, si quien calla se encuentra en determinadas situaciones y relaciones, y pudiendo hablar no habló, corre con todas las consecuencias que se desprenden del consentimiento en el acto o negocio. Un examen cuidadoso, como el que hace el profesor Alarcón en este libro, muestra que tales excepciones siempre se establecen para favorecer la fe y la Iglesia cristianas.

Ahora bien, esas normas canónicas pudieron invocarse como derecho vigente ante los tribunales seculares por autorización estatal expresa, como puede comprobarse en las Ordenanzas Reales de Castilla, la Novísima Recopilación de las Leyes de España y las Siete Partidas, para hablar solamente de aquellas pertenecientes a nuestra tradición jurídica hispana. Es de observar que estas últimas también contenían disposiciones relativas a cuestiones eminentemente religiosas, que la división tajante que actualmente hacemos entre derecho canónico y derecho romano, o civil, o secular, no se establece de la misma manera en la Edad Media ni en los comienzos del Renacimiento. El derecho común europeo, integrado por el romano y el canónico, no concedió a la regla Qui tacet, consentire videtur valor de norma general.

Sin embargo, por cuanto el derecho debe ajustarse a la naturaleza de las cosas, en la línea marcada por los juristas romanos ha llegado hasta nosotros la idea de equiparar el silencio de una de las partes en la negociación a la expresión de su consentimiento, pero valorando el callar según las circunstancias; por ejemplo, las relaciones o convenios precedentes entre las mismas partes, por motivos de utilidad pública o social, la protección del crédito naciente o de la institución de la adopción, todo esto en la Antigüedad; y ahora la protección de la buena fe negocial o el imperio de la ley, o el favor fidei en el caso de la comunidad de los cristianos.

El cuidadoso recorrido de la investigación le permite al autor llegar a una conclusión que compartimos sin reserva. La cuestión, dice, se resume afirmando que el silencio da lugar a una declaración negocial si quien ha podido y debido hablar, no lo hace. En todas las épocas esto se deduce de la existencia de un deber de hablar, de manifestarse verbalmente, por escrito o mediante cualquier otra manifestación del lenguaje. Si no existe tal deber o puede probarse la presencia de causas que justifiquen su incumplimiento, es imposible la aplicación de la regla Quien calla, parece consentir.

El autor, ya en los primeros párrafos del estudio, casi como profesión de fe, deja sentado que concibe el derecho como el resultado de un ejercicio permanente de creación, interpretación y adaptación que no se petrifica en un conjunto de normas o de reglas; este libro confirma que pone en práctica su credo. Con la misma meticulosidad y con la misma finura en la argumentación que exhibió en escritos previos, como la Ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos, que publicó la editorial del Externado en 2011, desentraña los orígenes y la evolución de reglas centrales para la teoría del negocio jurídico y aclara los perfiles de su aplicación práctica desde la Roma clásica hasta nosotros, mostrando además su enganche con principios y derechos constitucionales como la libertad y la autonomía dispositiva.

Como una de sus primeras lectoras y en nombre de los muchos que lo leerán después, le doy las gracias a Fernando Alarcón Rojas por poner a nuestra disposición un nuevo fruto de su inteligencia, su disciplina y sus destrezas de historiador y de jurista.

EMILSSEN GONZÁLEZ DE CANCINO

Directora Departamento de Derecho Romano

AGRADECIMENTOS

Quiero agradecer a la Universidad Carlos III de Madrid, especialmente al profesor Doctor Luciano Parejo Alfonso y a los profesores del Departamento de Derecho Público de dicha universidad, así como a la Universidad Externado de Colombia, en particular a su Rector, Doctor Juan Carlos Henao Pérez, y al Director del Doctorado, profesor Doctor Édgar Cortés, por el apoyo y la colaboración irrestricta que me brindaron para adelantar esta investigación.

Getafe, 7 de abril de 2016

INTRODUCCIÓN

Sobre la incidencia del silencio en la formación del negocio jurídico son muchas las páginas que se han escrito, y si en este tema hay lugares comunes, uno de ellos es aseverar que el silencio es un fenómeno neutro porque no expresa ni aceptación ni disenso, afirmación esta que se quiere respaldar con el fragmento de Paulo, contenido como regla jurídica en D. 50.17.142 y según el cual el que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega.

Otro lugar común consiste en sostener que la regla que se expresa con el brocárdico el que calla, parece consentir es de genuina creación canónica,