Estupro de vulnerável

 Nota: Este artigo é sobre o tipo penal brasileiro. Se procura pelo contexto geral, veja Abuso sexual de menor.

No Direito Penal brasileiro, estupro de vulnerável é um tipo penal criado com a lei 12015 de agosto de 2009, que substituiu o antigo artigo 224 do Código Penal, que por sua vez tratava da presunção de violência. Com o novo crime, a presunção de violência passa a ser, em tese, absoluta, e não mais relativa. A mesma lei 12015, que criou a ideia do estupro de vulnerável, também foi responsável pela alteração no texto do crime de corrupção de menores, fixando a idade de consentimento no Brasil aos 15 anos, com exceção dos casos de prostituição.

Antigo conceito de presunção de violência

Em 2009, a lei n° 12.015/2009 substituiu o conceito anterior de “presunção de violência” (também conhecido como “estupro presumido”) pelo novo conceito de “estupro de vulnerável”.

A violência presumida era até então prevista no antigo artigo 224, “a”, do Código Penal de 1940, para os atos sexuais praticados abaixo da idade de 14 anos. A partir de 1940, com a evolução dos costumes ao longo das décadas seguintes, a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais) e a doutrina (conjunto de idéias publicadas por juristas) dividiram-se em duas correntes de pensamento: presunção relativa ou presunção absoluta de violência.

Para os defensores da presunção absoluta, não havia exceções à regra, ou seja, todo ato sexual com menores de 14 anos era considerado violento, fosse ele enquadrado como estupro (art. 213) ou atentado violento ao pudor (art. 214). Por exemplo, num caso de 1996, o Supremo Tribunal Federal decidiu que menor de 14 anos é "incapaz de consentir" (o que se denomina innocentia consilii, ou seja, que há sua completa insciência em relação aos fatos sexuais), não importando se "aparenta idade superior em virtude de seu precoce desenvolvimento físico". Esta decisão, entretanto, não teve força de Súmula vinculante para outros casos (conforme Constituição, art. 103-A).

Já os defensores da presunção relativa analisavam as peculiaridades de cada caso, levando em conta diversos fatores como a compleição física da vítima, sua experiência sexual ou as circunstâncias específicas que levaram ao ato sexual. Neste sentido, algumas decisões judiciais reconheciam o consentimento para o sexo, em casos específicos, aos 13 anos ou aos 12 anos.

Esta controvérsia começou a ganhar força desde a aprovação do ECA em 1990, quando abriu-se divergência entre a idade de consentimento legalmente definida pela presunção de violência (art. 224, "a", do CP) e a definição legal de criança, fase da vida segundo a qual, para uma parte dos juristas, cessaria a incapacidade de discernimento sobre o sexo.

Não há ainda jurisprudência acumulada sobre o novo conceito de “estupro de vulnerável”. No entanto, o novo tipo penal já sofre críticas, como as do doutrinador Marcelo Bertasso que chama a pena do tipo penal de desproporcional por ser maior que a do estupro real de maiores de idade, ou mesmo de crimes contra a vida, como o homicídio simples e crimes contra o patrimônio, como o roubo.

Ver também

• Idade de consentimento
• Corrupção de menores