Oikeuspositivismi

Oikeuspositivismi on oikeusteorian ja -filosofian suuntaus, jonka mukaan oikeus on oikeudellisesti toimivaltaisten instituutioiden, kuten lainsäätäjän ja tuomioistuinten, tekemin päätöksin tahdonvaltaisesti luotavissa, muutettavissa ja kumottavissa oleva yhteiskunnallinen ilmiö. Oikeuspositivismissa oikeusnormin voimassaolo ei ole riippuvainen sen hyväksyttävyydestä, vaan se on tosiasia, joka voidaan saada selville tarkastelemalla sen alkuperää yhteiskuntatodellisuudessa. Oikeuspositivismia edustavat esimerkiksi John Austin, Hans Kelsen, H. L. A. Hart, Neil MacCormick ja Joseph Raz.

Oikeuspositivismi toimii oikeusajattelun lähtökohtana länsimaisissa moderneissa oikeusjärjestyksissä, ja sen on väitetty myös vastaavan ainakin Manner-Euroopassa tyyppillisen lakimiehen tapaa hahmottaa oikeus (ns. spontaani positivismi). Oikeuspositivismin yhteiskunnallinen merkitys näkyy siinä, kuinka länsimaissa ja paljolti muuallakin maailmassa oikeus toimii lainsäädäntöpolitiikan työvälineenä, joka mielletään toimivaksi ja tehokkaaksi keinoksi erilaisten yhteiskunnallisten tavoitteiden toteuttamiseksi.

Yleistä

Susanna Lindroos-Hovinheimon mukaan oikeuspositivismin edustajia on monenlaisia ja he painottavat eri asioita, mutta suurimmalle osalle heistä on yhteistä kaksi perusteesiä.

1. Oikeuden perustana on sosiaalinen todellisuus, eli se palautuu yhteiskunnallisiin faktoihin. (eng. social thesis)
2. Oikeudella ei ole välttämätöntä yhteyttä moraaliin. (erillisyysteesi, eng. separability thesis)

Kaarlo Tuorin mukaan etenkin Kelsenin ja Hartin edustamaa traditionaalista oikeuspositivismia luonnehtii kolme tunnusmerkkiä.

1. Oikeus on positiivista eli se on tietoisiin inhimillisiin päätöksiin perustuvaa asetettua oikeutta.
2. Oikeus kuuluu pitämisen (saks. Sollen, eng. Ought) maailmaan erotuksen olemisen (saks. Sein, eng. Is) maailmasta.
3. Oikeus on erillistä moraalista.

Hart erotti toisistaan viisi erilaista oikeuspositivismin merkitysulottuvuutta, jotka ilmaisevat oikeuspositivismin keskeisiä piirteitä erityisesti oikeuden ontologian lähtökohdista katsottuna.

1. Laki on inhimillisen tahdon tuote.
2. Asetetun lain ja moraalin välillä ei ole mitään välttämätöntä yhteyttä siihen nähden, että lain sellaisena kuin se on tulisi täyttää tietyt sellaiset vaatimukset, jotka ilmaisevat kriteereitä sille, minkälainen lain sisällöllisesti pitää olla.
3. Oikeudellisten käsitteiden analyysi on tarpeellista ja hyödyllistä, mutta tämä analyysi on erotettava yhtäältä lain säätämiseen vaikuttaneiden syiden tarkastelusta ja muista sosiologisista selvittelyistä ja toisaalta lakiin kohdistuvia moraalisia ja yhteiskuntapoliittisia päämääriä koskevasta kritiikistä.
4. Oikeusjärjestys on suljettu systeemi, jossa oikeudellinen ratkaisu on mahdollista loogisin keinoin johtaa asetetuista oikeusnormeista ilman että on tarpeen nojautua yhteiskunnallisiin, poliittisiin tai moraalisiin mittapuihin.
5. Moraalisia arvostelmia ei voida rationaalisen argumentoinnin keinoin perustella.

Oikeuspositivismin eri muodot

Oikeuspositivismi voidaan jakaa analyyttiseen oikeuspositivismiin, joka syntyi 1800-luvulla ja jota edustavat esimerkiksi Austin, Kelsen ja Hart, ja institutionaaliseen oikeuspositivismiin, joka syntyi 1900-luvun jälkipuoliskolla ja jota ovat kehitelleet MacCormick ja Ota Weinberger. Analyyttinen oikeuspositivismi määrittelee oikeuden neljän keskeisen piirteen mukaan, joita ovat oikeuden tahdonvaltaisuus, sanktioperustaisuus, autonomisuus ja kielisidonnaisuus. Institutionaalinen oikeuspositivismi puolestaan perustuu filosofien J. L. Austinin ja John Searlen kielifilosofisiin teorioihin.

Oikeuspositivismi voidaan myös jakaa eksklusiiviseen oikeuspositivismiin ja inklusiiviseen oikeuspositivismiin. Eksklusiivisen oikeuspositivismin, jota edustavat esimerkiksi Austin ja Kelsen, mukaan oikeus ja moraali tulee pitää mahdollisimman tarkoin erillään ja voimassa olevan oikeuden tunnistaminen perustuu puhtaasti muodollisiin perusteisiin kiinnittämättä lainkaan huomiota sen sisältöön. Inklusiivisen oikeuspositivismin, jota edustaa esimerkiksi Hart, mukaan oikeuden ja moraalin välillä on vain mahdollinen mutta ei välttämätön yhteys ja oikeuteen voi täten kuulua myös arvosidonnaisia perusteita, kuten oikeusperiaatteita.

Eurooppalaisessa oikeuspositivismin teoreettisessa kehittelyssä voidaan myös erottaa anglosaksinen linja, jota edustaa leimallisesti Austin, ja mannermainen linja, jota edustaa leimallisesti Kelsen.

Historia

Oikeuspositivismin edeltäjinä toimivat jo uudella ajalla Thomas Hobbesin, Niccoló Machiavellin ja Jean Bodinin poliittiset teoriat, mutta sen varsinainen synty oli osa laajempaa mullistusta oikeustieteessä 1800-luvulla, jolloin syntyi käsitys oikeustieteestä autonomisena tieteenä, jonka tehtävänä on selvittää voimassa olevan oikeuden sisältö. Ensinnäkin kasvava vastustus luonnonoikeuden ideaa kohtaan loi tarpeen perustella oikeusjärjestyksen legitiimisyys pakkojärjestyksenä, oikeuden velvoittavuus, oikeusjärjestyksen aineellinen sisältö ja oikeussääntöjen rajaaminen muista sosiaalisista sääntöjärjestelmistä. Toiseksi suurten lakikodifikaatioiden, kuten Code Civil (1804) Ranskassa, Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (1812) Itävallassa ja Bürgeliches Gesetzbuch (1900) Saksassa, ja ylipäätänsä lainsäädännön lisääntymisen myötä ensisijaisen oikeuslähteen asemaan nousi kirjoitettu laki, jonka ajateltiin muodostavan täydellisen ja aukottoman sääntelykokonaisuuden. Kolmanneksi oikeuspositivismin kehityksen taustalla oli myös tieteiden eriytyminen, ja erityisesti luonnon- ja yhteiskuntatieteiden kehitys 1800-luvulla, joka haastoi oikeustieteen ja -filosofian perinteisen aseman.

Saksankielisessä kulttuuripiirissä oikeuspositivismia edustivat varhaimmillaan jo 1700-luvun lopussa Gustav Hugo ja Justus Möser, jotka toimivat historiallisen koulukunnan edelläkävijöinä. Oikeuspositivismin nousu liittyi Friedrich Carl von Savignyn perustamaan historialliseen koulukuntaan ja siitä kehittyneeseen, esimerkiksi Georg Friedrich Puchtan, Carl Friedrich von Gerberin, Paul Labandin ja Georg Jellinekin edustamaan käsitelainoppiin (saks. Begriffsjurisprudenz), joiden välinen rajanveto on häilyvä. Tämän ajattelun varhaisessa vaiheessa positiivisen oikeuden ohella korostettiin myös kansan oikeusvakaumusta ja tiettyjä yleispäteviä käsitteitä, mutta 1800-luvun kuluessa historiallisen näkökulman merkitys väheni ja kansallisen lainsäädännön merkitys kasvoi. Saksalainen oikeuspositivismi huipentui 1900-luvun alkupuolella Hans Kelsenin puhtaaseen oikeusoppiin.

Ranskassa oikeuspositivismi tukeutui Code Civil -kodifikaatioon eksegeettisen koulukunnan muodossa. Siinä laintulkinta sidottiin tiukasti lakitekstiin, jonka uskottiin kattavan kaikki mahdolliset oikeudelliset ongelmat.

Englannissa oikeuspositivismin perustajina pidetään 1800-luvulla vaikuttaneita Jeremy Benthamia ja tätä seurannut John Austinia. Heidän mukaansa oikeudessa oli kyse suvereenin vallanpitäjän antamista, sanktioin vahvennetuista käskyistä. 1900-luvun merkittävimpänä englanninkielisenä oikeuspositivismin edustajana on pidetty H. L. A. Hartia.

Oikeuspositivismilla on ollut vaikutusta myös muualla. Italiassa se on liittynyt Noberto Bobbion ja hänen oppilaidensa Mario Jorin ja Anna Pintoren toteuttamaan oikeuden kielen analyysiin. Puolassa oikeuden, kielen ja logiikan tutkimustraditio on perinteisesti ollut vahva, ja muun ohella tuomarin oikeudellista ratkaisuharkintaa analysoinut Jerzy Wróblewski oli merkittävä analyyttisen oikeusajattelun edustaja. Pohjoismaissa analyyttinen oikeuspositivismi on ollut elinvoimanen ja liittynyt etenkin oikeudellisen argumentaation teoriaan esimerkiksi Aulis Aarnion ja Aleksander Peczenikin tuotannossa. Espanjassa analyyttinen oikeuspositivismi tarjosi vaihtoehdon diktaattori Francon aikana vallinneen luonnonoikeusajattelun väitetylle poliittiselle konservatismille. Latinalaisessa Amerikassa positivistinen oikeusajattelu on liittynyt oikeuslogiikan tutkimuksiin Carlos Alchourrónin ja Eugenio Bulyginin kirjoituksissa.

Kritiikki

Oikeuspositivismin merkittävänä ongelmana on pidetty oikeuden perimmäisen velvoittavuusperustan itsensä oikeuttamista eli kysymystä siitä, miksi oikeus velvoittaa. Kun oikeus määritellään oikeuspositivistien tavalla tahdonvaltaisena yhteiskunnallisena ilmiönä, jonka velvoittavuus ei perustu minkään oikeuden ulkopuolisen auktoriteetin voimaan, oikeudellisen velvoittavuuden premissit jäävät perustelematta. Oikeuspostivismissa oikeus velvoittaa, koska kyse on velvoittavasta oikeudesta eli koska laissa itsessään niin sanotaan, mikä on kehäpäätelmä. Tämän ongelman ovat pyrkineet ratkaisemaan esimerkiksi Kelsen ajatuksellaan perusnomista ja Hart ajatuksellaan oikeuden tunnistamissäännöstä.

Oikeuspositivismia on kritisoitu siitä, että se mahdollistaa lainsäätäjän mielivallan. Lainsäätäjä tai -soveltaja voi tehdä mitä tahansa vääryyksiä, kunhan lainsäädännön tai lainkäytön muotomääräyksiä asianmukaisesti noudatetaan. Natsi-Saksan oikeusjärjestys on usein nähty esimerkkinä siitä, miten katastrofaalisiin seurauksiin oikeuspositivismi voi käytännössä johtaa. Natsien valtaannousu oli, ainakin pääosin, laillinen prosessi, ja heidän säätämällään lainsäädännöllä, jolla muun muassa riistettiin ihmisiltä heidän perusoikeutensa, rajoitettiin sananvapautta ja kiellettiin oppositiopuolueet, oli muodollisesti takanaan perustuslain tuki. Toisen maailmansodan jälkeen oikeuspositivismiin kohdistuikin merkittävästi kritiikkiä Saksassa luonnonoikeuden muodossa, jota edusti etenkin Gustav Radbruch. Oikeuspostivistit kuten Hart ovat vastanneet tähän kritiikkin väittämällä, että oikeuden muodollisen voimassaolon ja sisällöllisen hyväksyttävyyden erottaminen toistaan tekee oikeuden sisällöllisestä kritiikistä helpommin toteutettavaa ja lisää oikeuden ennustettavuutta. Esimerkiksi Natsi-Saksan laeista on heidän mukaansa oikeudellisen ennustettavuuden ja kielenkäytön tarkkuuden kannalta paremmin todeta, että ne olivat osa Saksan voimassa olevaa oikeutta, mutta että ne olivat huonoa, kelvotonta ja syrjivää lainsäädäntöä, kuin että ne eivät olisi olleet oikeutta lainkaan. Myös Natsi-Saksan oikeusjärjestyksen luonteesta on esitetty toisenlaisia johtopäätöksiä, joiden mukaan Natsi-Saksassa lakeja ei noudatettu tiukasti lain kirjainta seuraten, vaan oikeus oli ideologian läpäisemä ja sitä tulkittiin natsien ideologian ja arvomaailman mukaisessa hengessä, mikä tekee Natsi-Saksan oikeusjärjestyksestä pikemminkin varoittavan esimerkin luonnonoikeudesta.

Oikeuspositivismin ei ole koettu kykenevän ratkaisemaan kaikkia oikeudellisen elämän kiperiä ongelmia etenkin oikeudellisen ratkaisutoiminnan ja laintulkinnan alueilla, ja oikeudellista tulkintaoppia onkin pidetty oikeuspositivismin eräänlaisena Akilleen kantapäänä.

Oikeussosiologi Roger Cotterellin mukaan oikeuspositivismilla vaikuttaa olevan vahvin kannatus silloin, kun yhteiskuntaolot ovat vakaat, jolloin positivismin teknisluontoiset määritelmät oikeudelle ovat vakaat, kun taas epävakaina aikoina, jolloin yhteiskunta käy läpi polittista murrosta, oikeuspositivismi ei usein kykene vastaamaan kaikkein vaikeimpiin oikeusfilosofisiin kysymyksiin.

Katso myös

• Lakipositivismi eli legalismi
• Luonnonoikeus
• Positivismi (filosofinen suuntaus)
• Oikeusrealismi

Lähteet

• Ervasti, Kaijus; Meincke, Nina (toim.): Oikeuden tuolla puolen. Helsinki: Kauppakaari, 2002.
• Laakso, Seppo: Lainopin teoreettiset lähtökohdat. Tampere: Tampereen yliopisto, 2012.
• Lindroos-Hovinheimo, Susanna: Oikeuden rajoilla. Helsinki: Helsingin yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta, 2014.
• Siltala, Raimo: Oikeudellisen ajattelun perusteet - Pääsykoekirja 2/2010. Turku: Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta, 2010.
• Strömholm, Stig (suom. Siltala, Raimo): Länsimaisen oikeusajattelun historia. Helsinki: Lakimiesliiton kustannus, 1989.
• Tuori, Kaarlo: Kriittinen oikeuspositivismi. Vantaa: Werner Söderström Lakitieto, 2000.

Aiheesta muualla

• Green, Leslie: Legal Positivism The Stanford Encyclopedia of Philosophy. The Metaphysics Research Lab. Stanford University. (englanniksi)
• Himma, Kenneth Einar: Legal Positivism The Internet Encyclopedia of Philosophy. (englanniksi)