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Alessandro Baratta (1933-2002). In memoriam • Problemas de filosofía y política o Martín D. Farrell. Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio o Paolo Becchi. La ética en la era de la técnica. Elementos para una crítica a Karl-Otto Apel y Hans Jonas o Rafael Alcácer Guirao. Prevención y garantías: conflicto y síntesis o Antonio-Enrique Pérez Luño. Ciudadanía y definiciones o Xacobe Bastida Freixedo. Otra vuelta de tuerca. El patriotismo constitucional español y sus miserias o Rex Martin. Obligación política: algunos problemas y un intento de solución • Sobre el positivismo jurídico o Liborio Hierro.¿Por qué ser positivista? o Tom Campbell. El sentido del positivismo jurídico o Luis Manuel Sánchez Fernández. Ironías, falacias, perversiones, enigmas: sobre el positivismo y la tesis de la separación • Artículos o Ulises Schmill O. El modelo del mandato, el orden jurídico y las normas de competencia o Isabel Lifante Vidal. Dos conceptos de discrecionalidad jurídica o María Inés Pazos. Derrotabilidad sin indeterminación o Victoria Roca Pérez. ¿De qué hablamos cuando hablamos de deberes jurídicos? (Algunas consideraciones sobre las fuentes del Derecho a partir de la tesis de Nino del caso especial) o Enrique P. Haba. Metodología realista-crítica y ética del razonamiento judicial (Realismo jurídico como alternativa práctica al discurso normativista de los jueces) o Gunther Teubner. El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología constructivista del Derecho o Guillermo Lariguet. Autonomía y unidad en el conocimiento jurídico o François Ost. Tiempo y contrato. Crítica del pacto fáustico • Notas o José Juan Moreso. Cuestiones persistentes y microteorías o Ricardo Víctor Guarinoni. De lo que no hay. La inexistencia jurídica o Andrea Greppi. Razones para seguir reglas. Observaciones sobre Practical Rules de A.H. Goldman o Rubén Ortega Cotarelo. Las comunidades primarias y el libre desarrollo de la personalidad o César Arjona. Medios, fines y pluralidad de procesos en el pensamiento de Lon Fuller o Carlos Cossio. Correspondencia con Juan Ramón Capella • Entrevista o Miguel Ángel Rodilla. Entrevista a José Delgado Pinto • Bibliografía o Hugo Ortiz (coord). La filosofía del Derecho en España (2001) http://www.cervantesvirtual.com/obra/la-filosofia-del-derecho-en-espana-2002--0/ P R E S E N T A C I Ó N Alessandro Baratta fue un gran teórico social que se tomó en serio la famosa frase de Radbruch: “lo que necesitamos no es un mejor Derecho penal, sino algo mejor que el Derecho penal”. Paolo Becchi, en la nota dedicada a la memoria de Baratta con que se abre este número 25 de DOXA, presenta una biografía intelectual del que fue su maestro poniendo el acento tanto en sus aportaciones a la sociología del Derecho penal como a la filosofía del Derecho. En el primer campo, la influencia de Baratta, a través de su propuesta y elaboración de una criminología crítica y de un Derecho pe- nal mínimo, ha sido verdaderamente enorme. Pero Baratta fue también un destacado filósofo del Derecho, y a la filosofía del Derecho volvió -como Becchi lo señala- en los últimos años de su vida, a través de la temática de los derechos humanos. Nadie que haya conocido a Sandro pudo sentirse indiferente ante su simpatía, su vitalidad, su inteligencia y su grado de compromiso en la lucha contra la injusticia. La primera de las secciones monográficas del número, Problemas de filosofía moral y política, arranca con un trabajo de Martín D. Farrell dedicado a estudiar un importante aspecto de la obra de John Rawls, el gran filósofo de la moral y de la política desaparecido también en 2002. Las críticas que Farrell le dirige (en Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio) se pueden sintetizar en estas dos objeciones: 1) es cuestionable la suposición de Rawls de que en la posición originaria las partes aplica- rían el criterio maximin para arribar a los principios de la justicia; 2) no está claro que el principio de diferencia, como piensaRawls, sea superior al principio de la utilidad promedio. Farrell presenta su propia versión del principio de la utilidad promedio que, en su opinión, puede competir con éxito con el de la diferencia. Y aclara que su pretensión no es proporcionar 16 17 un argumento decisivo en contra del principio de diferencia, sino “mostrar la debilidad de algunos argumentos de Rawls y realzar el atractivo del cri- terio utilitarista” En La ética en la era de la técnica. Elementos para una crítica a Karl-Otto Apel y Hans Jonas, Paolo Becchi analiza críticamente otras dos impor- tantes direcciones de la teoría ética en los últimos tiempos. En su opinión, Heidegger, “el más grande filósofo de nuestro siglo [o sea, del siglo XX]”, habría hecho visible el peligro -y la génesis del mismo- que surge cuando -en la época moderna- la técnica no está ya subordinada a la naturaleza, sino que esta última es más bien “un objeto para someter a nuestro do- minio”. La superación de Heidegger, el intento de mostrar el componente práctico de una filosofía de la técnica, habría que buscarlo en las obras de Apel y de Jonas. Sin embargo, Becchi considera que ambos intentos (entre sí muy distintos) son susceptibles de una misma objeción: Apel extiende el principio de la fundamentación filosófica al principio ético-normativo, pero su fundamentación intelectualista alcanzaría a justificar las reglas de habi- lidad o de prudencia, no las propiamente morales; y en la teoría de Jonas, la falta de distinción entre la praxis y la póiesis hace que no pueda alcanzar tampoco el nivel de la incondicionalidad del imperativo categórico, esto es, el de la obligatoriedad moral. El trabajo de Rafael Alcácer Guirao, Prevención y garantías: conflicto y síntesis, comienza planteando lo que él llama “el dilema del Derecho penal”: la pena se legitima porque protege la libertad de los ciudadanos, pero la imposición de la pena es una agresión a la libertad. Surge así un conflicto entre dos posibles fundamentaciones de la pena : una basada en la idea de prevención y que se corresponde con la tradición utilitarista de la ética que aspira a maximizar el bienestar de la colectividad y a justificar así el limitar la libertad de individuos concretos; y otra que reposa en la idea de garantía, enmarcada en la moral kantiana que da prioridad a la libertad individual frente a las aspiraciones al bien común. Alcácer expone las diversas concepciones que, a propósito de ese conflicto, pueden encon- trarse en el Derecho penal contemporáneo. Y concluye sosteniendo una concepción de la culpabilidad que responda a “una ponderación sintética de las dos direcciones enfrentadas: necesidad preventiva y garantía indivi- dual limitadora”. El trabajo de Antonio-Enrique Pérez Luño, Ciudadanía y definiciones, se dirige a precisar el significado y alcance de la noción de ciudadanía desde la perspectiva de una teoría de los derechos fundamentales. Con ese propósito esclarecedor, Pérez Luño construye un “mapa lingüístico” de las diversas definiciones lexicales de “ciudadanía”, y lleva a cabo también una indagación explicativa tendente a establecer el significado de ese concep- 16 17 to desde una doble aproximación: sistemática e histórica. La conclusión a la que le lleva su análisis es la conveniencia de manejar una noción de “ciudadanía multilateral”, entendida no sólo como “la posibilidad de ser titular simultáneamente de varias ciudadanías”, sino también como “la po- sibilidad de ejercerlas con mayor o menor intensidad según los sentimientos de cada ciudadano hacia cada una de estas comunidades políticas”. En su opinión, esta definición explicativa no es una propuesta conceptual de contornos nebulosos, sino “un método integrador para la articulación de modalidades de ciudadanía que ya se hallan consolidadas”. El artículo de Xacobe Bastida, Otra vuelta de tuerca. El patriotismo constitucional español y sus miserias se conecta en parte con el de Pérez Luño, pero el de Bastida pretende, como lo señala ya en la primera línea, “denunciar una impostura”. Lo que considera impostura es el “patriotis- mo constitucional español” que cabe encontrar en el discurso político y académico en España y que, en su opinión, “no tiene nada que ver con el patriotismo constitucional en su formulación habermasiana”. La postura de Bastida es que “la construcción de Habermas bien pudiera tener acomodo en la realidad política -no en la jurídica- del Estado español, siempre y cuando se reconociese el derecho de autodeterminación, que es precisa- mente lo que se trata de evitar con el patriotismo de la constitución en su versión castiza”. Finalmente, Rex Martín, en Obligación política: Algunos problemas y un intento de solución, aborda la cuestión de si existen razones justificadas para obedecer el Derecho. Martín critica a las teorías estándar que tratan de establecer “razones morales” para la obligación política y sólo consi- deran morales aquellas que “obligan a todas las personas en todo tiempo y lugar a obedecer todas las disposiciones jurídicas de su país”. En su opi- nión, ese enfoque debe sustituirse por otro basado en la noción de obliga- ción especial en relación con las disposiciones jurídicas en cuanto tales. En las últimas páginas muestra un ejemplo de cómo funcionaría su propuesta en relación con un sistema político que contenga las nociones de derechos constitucionales fundamentales y procedimiento democrático . La segunda sección monográfica, Sobre el positivismo jurídico, se abre con un artículo de Liborio Hierro, ¿Por qué ser positivista. Hierro caracteri- za al positivismo jurídico a partir de tres tesis: la de las fuentes sociales del Derecho, la de la identificación objetiva del Derecho y la de la separación entre el Derecho y la moral, y considera que esta última constituye, en rea- lidad, la base de las otras dos. La “gran virtualidad” de la tesis de la sepa- ración no estriba, en su opinión, “ni sólo ni principalmente, en la dudosa posibilidad de construir una Ciencia del Derecho meramente descriptiva y libre de valoraciones, sino en la posibilidad de mantener un punto de vista 18 19 moral frente al Derecho positivo libre de determinaciones fácticas”. La respuesta a la pregunta que da título a su artículo es que uno debe adherirse al “positivismo metodológico” por razones éticas (lo que diferencia de al- guna manera su postura de la de Scarpelli quien, hace ya algunas décadas, sostuvo la adhesión ética al “positivismo como teoría”). La tesis de Hierro está estrechamente conectada con lo que defiende Tom Campbell en El sentido del positivismo jurídico. En opinión de este último, el positivismo jurídico no debe verse básicamente como una teoría analítica, descriptiva y explicativa del Derecho, sino más bien como una teoría normativa que trata de determinar “qué debe ser el Derecho, no respecto de su contenido, sino de su forma”. El sentido del positivismo ju- rídico -del “positivismo ético”- consiste en considerarlo como “una teoría que recomienda que creamos y sostengamos sistemas jurídicos en los que el Derecho se identifique, se siga y aplique sin recurrir a las opiniones mora- les de aquellos envueltos en este proceso”. Luis Manuel Sánchez Fernández (Ironías, falacias, perversiones, enig- mas. Sobre el positivismo y la tesis de la separación) parte de una caracteri- zación del positivismo jurídico semejante a la de los dos anteriores autores, pero no adhiere a ningún tipo de positivismo jurídico, sino que, más bien, su trabajo está dirigido a señalar las críticas que el autor cree encontrar en esa concepción del Derecho. Afirma así que el positivismo incurre en la “falacia” de “pretender que se puede dar una imagen puramente descrip- tiva del Derecho”; que no constituye “por sí mismo garantía de legalidad democrática ni menos de seguridad jurídica”; y que no tiene, “porque no es epistemológicamente apto para ello”, una teoría de la argumentación judicial. El modelo del mandato,el orden jurídico y las normas de competencia es el título del trabajo de Ulises Schmill que abre la sección de Artículos. Su idea central es la de reivindicar el modelo del mandato usado por Hobbes, Bentham y Austin, y criticado por Hart, como una manera adecuada de dar cuenta de las normas jurídicas y de los principales conceptos básicos del Derecho. Para ello, parte de una sencilla esquematización del mandato, que distingue entre el acto de mandar y el significado o “sentido normativo” de dicho acto, y reconstruye -con ayuda de un aparato formal y analizando las implicaturas (en el sentido de Grice) del modelo- los conceptos desarrolla- dos por Kelsen en la nomodinámica y la nomoestática jurídica. Puesto que la principal crítica al modelo del mandato radica en la dificultad de dar cuenta de las normas de competencia, Schmill trata de reconstruir este tipo de reglas a través de las de mandato: según él, las normas de competencia son normas de mandato, de carácter facultativo, cuyo contenido es el acto de creación de otra norma (que pueden determinar parcial o completamen- 18 19 te). A partir de ahí (de los conceptos de norma de competencia y, en par- ticular, de facultad), analiza también las nociones de derecho fundamental, nulidad, derogación, nulificación y derrotabilidad. En Dos conceptos de discrecionalidad jurídica, Isabel Lifante estudia los conceptos que subyacen a la caracterización usual del fenómeno de la discrecionalidad jurídica: libertad, indeterminación del Derecho y poder. En su opinión, cada uno de ellos puede ser entendido de dos maneras dis- tintas y, si se combinan esos diversos sentidos, surgen dos conceptos muy distintos de “discrecionalidad jurídica”. Mientras que el primero hace referencia a un efecto colateral de la existencia de normas, a un fenómeno periférico al ejercicio de la autoridad, el segundo apunta a un modo de con- ferir poderes para que los órganos jurídicos adopten decisiones atendiendo a las evaluaciones realizadas a la luz de las circunstancias de los casos concretos. Lifante considera que, en este último sentido, la discrecionalidad es un fenómeno central y necesario para llevar a cabo una de las funciones esenciales de los Derechos contemporáneos: la de promover activamente ciertos fines o valores. María Inés Pazos toma como punto de partida de su trabajo (Derro- tabilidad sin indeterminación) la noción de derrotabilidad que ya apuntó Hart en The Adscription of Responsibility and Rights. De acuerdo con esta noción, la derrotabilidad dependería de la existencia de significados respecto de los cuales no se pueden formular condiciones de aplicación necesarias y suficientes. Sin embargo, este sentido de derrotabilidad no de- bería confundirse con la indeterminación semántica (de ahí que el trabajo pretenda ser una crítica a lo que María Inés Pazos considera la concepción mas extendida de la derrotabilidad). Un enunciado sería derrotable cuando tiene la forma (o es equivalente a uno que tiene la forma) “Los A son B” y al mismo tiempo se cumplen dos condiciones: (1) Los A son normalmente B y (2) existe al menos un hecho D que, cuando ocurre en conjunción con A, excluye B. Esta definición de derrotabilidad -a la que llama “genuina derrotabilidad”- no implica indeterminación sino que, por el contrario, presupone la determinación de las excepciones. La otra noción -más am- plia- de derrotabilidad se refiere a los casos de enunciados y normas con excepciones indeterminadas. ¿De qué hablamos cuando hablamos de deberes jurídicos? (Algunas con- sideraciones sobre las fuentes del Derecho a partir de la tesis de Nino del caso especial) es el título de trabajo de Victoria Roca dedicado a estudiar las relaciones entre los conceptos de deber jurídico, pretensión justificativa del Derecho y fuentes del Derecho. Roca parte del análisis de Carlos Nino del concepto de validez jurídica y señala las insuficiencias en las que, a su juicio, incurren las reconstrucciones del concepto de deber jurídico que 20 21 no consideran que la pretensión justificativa del Derecho sólo se satisface en la medida en que éste tenga una conexión con la moral. En su opinión, dado que la normatividad del Derecho sólo se comprende a partir de esa conexión, resulta plausible sostener –como hizo Radbruch- que las fuentes formales deben ser completadas con un cláusula que descalifique como nor- mas jurídicas del sistema los casos de normas extremadamente injustas. Tras haber criticado en diversos trabajos –varios de ellos publicados en DOXA- las corrientes (“ilusionistas”) dominantes en la actual teoría del Derecho, Enrique Haba defiende en su nuevo artículo, Metodología realista-crítica y ética del razonamiento judicial (Realismo jurídico como una alternativa práctica al discurso normativista de los jueces) una alter- nativa de realismo crítico. Su propuesta se descompone en cuatro fases: 1) trazar el mapa de las interpretaciones posibles según los textos y que sea “de recibo” para la doctrina (momento lingüístico-dogmático); 2) reconstruir esas interpretaciones extrayendo su verdadera “gramática” y depurando sus defectos y “trampas”: indeterminaciones, esencialismos y confusiones conceptuales, falacias implícitas, precomprensiones ocultas, sustrato ideológico, efecto emotivo... (momento analítico-crítico); 3) deter- minar (decidir) el objetivo práctico (fines y valores) del precepto (momento axiológico-teleológico); y 4) escoger la interpretación de hecho más eficaz para ese objetivo (momento empírico-instrumental). Según Haba, sólo esa metodología permite que el juez asuma su responsabilidad tanto intelectual como social y moral, pues el juez no puede lavarse las manos alegando que es el Derecho quien le impone la solución que dicta. El Derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología construc- tivista del Derecho, de Gunther Teubner, es un intento de mostrar que la sociología del Derecho europea (en especial, teorías como las de Haber- mas, Foucault y Luhmann ) puede ofrecer alternativas a la dicotomía tra- dicional entre realismo e idealismo epistemológico y entre individualismo y colectivismo metodológico. Teubner se refiere con ello a una reorientación radical de la teoría sociológica que reemplaza el realismo epistemológico por un constructivismo epistemológico, con lo que “los actores del indivi- dualismo metodológico son reemplazados por constructos como el discur- so, la auto-reflexión y la auto-organización”. En el ámbito del Derecho, esta nueva perspectiva rechaza la “ingenua suposición realista de que los actores humanos, a través de sus acciones intencionales, configuran los elementos básicos de la sociedad”. En su lugar, Teubner defiende tres tesis: 1) El Derecho no se refiere a una realidad social situada “ahí fuera”, sino que construye su propia realidad social. 2) “[N]o son los seres humanos los que mediante sus acciones intencionales producen el Derecho como un artefacto cultural [sino que]... es el Derecho el que, como proceso comu- 20 21 nicativo, crea actores humanos como artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas”. 3) Dado que la sociedad moderna se caracteriza por fragmentarse en diversas epistemes que se interfieren recíprocamente, el discurso jurídico se ve envuelto en una verdadera “trampa epistémica”; la existencia, de manera simultánea, de relaciones de dependencia e inde- pendencia con respecto a los otros discursos sociales es la razón por la cual “el Derecho moderno está permanentemente oscilando entre posiciones de autonomía y heteronomía cognitiva”. Guillermo Lariguet, en Autonomía y unidad en el conocimiento jurídico, discute el papel de las teorías jurídicas en la delimitación de los casos y de las normas aplicables a los mismos. Se trata de qué manera afecta a la aplicación del Derecho cuestiones del tipo de cómo interpretar los términos y los conceptos de los supuestos de hecho de las normas o de si las condi- ciones de aplicaciónde una norma deben interpretarse como condiciones suficientes o necesarias. Para responder a estas cuestiones se formulan teorías jurídicas que tienen una importante relevancia práctica, pero que pueden entrar en conflicto entre sí (si surgen desacuerdos entre juristas). Con este planteamiento, Guillermo Lariguet se propone dos objetivos: estu- diar las relaciones entre sistemas normativos y sistemas teóricos; y analizar la tensión que el recurso a estas teorías plantea entre la idea de autonomía y la de unidad tanto en el nivel conceptual como en el de los sistemas nor- mativos. Su tesis sobre este último punto es que puede mostrarse que los conflictos posibles entre autonomía y unidad en el ámbito del conocimiento jurídico están fuertemente relacionados con los conflictos que se plantean en el ámbito de los sistemas normativos. Finalmente, en Tiempo y contrato. Crítica del pacto fáustico, François Ost analiza la evolución de la institución del contrato desde el prisma de su relación con el tiempo (el contrato como un futuro anticipado y com- prometido). El mito de Fausto, que vende su alma al diablo de una vez y para siempre, ilustraría en su extremo el paradigma clásico, formalista y voluntarista, del contrato: alienación al más fuerte (más que instrumento de colaboración), y atemporalidad, por su carácter a la vez instantáneo (la negociación previa es jurídicamente irrelevante, la clave es el acto del consentimiento) y eterno (inmutabilidad del contrato pese al cambio de cir- cunstancias). Hoy, sin embargo, el contrato presenta una temporalidad más flexible, evolutiva y solidaria: relevancia de la formación progresiva del acuerdo, adaptación de la literalidad a cambios sobrevenidos, preservación de relaciones de confianza continuadas... Precisamente, frente al “tiempo fáustico”, Ost defiende “un tiempo neguentrópico de alianza abierta y evo- lutiva entre compañeros; algo parecido a una buena fe compartida”. 22 23 Cuestiones persistentes y microteorías es el título del trabajo de José Juan Moreso con el que se inicia la sección de Notas y que viene a ser la contribución del autor a una mesa redonda sobre “Los nuevos rumbos de la filosofía del Derecho”. Entre las “cuestiones persistentes” de las que debe ocuparse la filosofía del Derecho, Moreso señala las que se enmarcan en la actual discusión que ha generado el positivismo hartiano. Pero llama la atención también sobre la importancia de elaborar teorías regionales -”microteorías”- que sirvan “como un banco de prueba de nuestros presu- puestos más básicos”. Y anima, en fin, a no “renunciar a la precisión y al rigor que ha alcanzado la filosofía analítica”, aunque considera también como una obligación profesional la de “construir una filosofía del Derecho habitable para las preocupaciones que como seres humanos nos esperan”. El trabajo que le sigue, De lo que no hay.-La inexistencia jurídica, constituye en cierto modo una aplicación de lo anterior. Ricardo Guarino- ni parte de la importancia de un uso crítico del lenguaje, para poder dar cuenta de problemas como la discusión que tiene lugar entre los civilistas acerca de la “teoría del acto inexistente”. Muestra así que la teoría sólo cobra sentido si se conecta con el concepto de normas que confieren poder. Señala las dificultades lógicas y filosóficas que acompañan a la noción de existencia. Pone de manifiesto el uso ideológico que los teóricos del Derecho hacen de esa figura (introducen elementos valorativos en forma pretendidamente descriptiva, y a partir de ahí infieren conclusiones teóricas y prácticas). Y concluye postulando la conveniencia de “describir los actos pretendidamente inexistentes como sujetos a nulidad, o no pertenecientes a la clase de que se trata”. Tomando como hilo conductor el comentario de un libro reciente de Alan H. Goldman, Andrea Greppi (Razones para seguir reglas. Observacio- nes sobre Practical Rules de A.H. Goldman) distingue las reglas en sentido estricto de otros tipos de normas y analiza con detenimiento la cuestión de si existen razones que justifican la adopción y el seguimiento de reglas. Greppi sostiene con énfasis la tesis de que el Derecho del mundo contem- poráneo es básicamente un Derecho de reglas, esto es, el Derecho expresa el acuerdo sobre la inderogabilidad de algunas normas “que tienen que valer incluso a pesar de la aparición de razones nuevas” y fundamenta su afirmación, en último término, en la idea de que “no disponemos de ningún instrumento mejor que las reglas para poner freno al poder”. Como se ve, un planteamiento enteramente afín al del positivismo jurídico defendido por Hierro o por Campbell en los trabajos que integran este mismo número de DOXA. En Las comunidades primarias y el libre desarrollo de la personalidad, Rubén Ortega Cotarelo parte de una reciente obra de MacIntyre, Animales 22 23 racionales y dependientes, para hacer una presentación de conjunto de la obra del filósofo estadounidense. Ortega Cotarelo resalta la impropiedad de etiquetarlo como un autor comunitarista: “lo que separa a MacIntyre de los liberales es tanto como lo que le separa de los comunitaristas”. Y valora de manera muy positiva la filosofía de Macintyre, aunque no deja de dirigirle algunas críticas por el carácter “simplista” de su descripción de los Estados occidentales y su tendencia a centrarse exclusivamente en los aspectos negativos de los sistemas democráticos, lo que le impide “en- trever todas sus virtualidades así como descubrir posibilidades ocultas de regeneración”. La reciente publicación de una serie de ensayos de otro autor estado- unidense, Lon L. Fuller, es lo que motiva la nota de César Arjona que se publica a continuación. A diferencia de lo que suele ser más usual en los es- tudios sobre Fuller, Arjona (en Medios, fines y pluralidad de procesos en el pensamiento de Lon Fuller) se ocupa centralmente no de las relaciones del autor estadounidense con el positivismo analítico (el debate Hart-Fuller), sino con el instrumentalismo pragmático. Arjona destaca dos tesis que cabe encontrar en The Principles of Social Order: la relación entre los medios y los fines concebida como una relación dialéctica; y la existencia de una pluralidad de procesos para la consecución de fines sociales. E identifica tres aspectos que, en su opinión, constituyen la “herencia esencial” de Fu- ller: un uso sofisticado de la metodología instrumentalista; una ruptura de los límites de la juridicidad; y la idea de que el fin forma parte del mismo Derecho. La sección de Notas se cierra con dos cartas de Carlos Cossio a Juan Ramón Capella, fechadas, respectivamente, en enero de 1972 y agosto de 1973. La primera es una (auto)biografía intelectual de Cossio destinada a proporcionar los materiales de una biografía del jurista argentino que Ca- pella no llegó a escribir. La segunda tiene el interés de que en ella Cossio barrunta la tragedia que se cernía sobre Argentina. La Entrevista que Miguel Ángel Rodilla le hace a José Delgado Pinto debería ser de lectura obligada para los filósofos del Derecho españoles, especialmente los más jóvenes. Dando pruebas de un admirable buen talan- te, un aquilatado sentido de la objetividad y un espíritu crítico y autocrítico que dice la verdad procurando al mismo tiempo no herir con ella, Delgado Pinto contesta a una serie de cuestiones que se organizan esencialmente en torno a tres bloques temáticos: los avatares de la filosofía del Derecho en España durante las cuatro últimas décadas; el papel del yusnaturalismo y del positivismo jurídico en la filosofía del Derecho; y la situación actual de nuestra disciplina, en el contexto español y en el internacional. No nos resistimos a recoger la recomendación que, al final de la entrevista , dirige 24 “a quien se inicia en nuestra disciplina” (y que, al menos indirectamente, tiene también como destinatarios a los editores de una revista que ha pu- blicado ya varios miles de páginas dematerial iusfilosófico): “que, en la medida en que se lo permita el sistema de promoción del profesorado, no publique demasiado”. Finalmente, la bibliografía sobre la filosofía del derecho en España en el año 2001 ha sido coordinada en esta ocasión por Hugo Ortiz. El lector podrá consultarla en http://cervantesvirtual.com/portal/doxa 24 A L E S S A N D R O B A R A T T A 27 ALESSANDRO BARATTA (1933-2002) IN MEMORIAM Después de una larga enfermedad, en la que a fases críticas seguían momentos de sorprendente recuperación, el 25 de mayo de 2002 murió en Homburg (Sarre) Alessandro Ba- ratta, desde hacía poco (octubre de 2001) profesor emérito de Sociología del Derecho y Filosofía Social en la Facultad de Derecho y Economía de la Universidad del Sarre (Alemania). Baratta nació en Roma el 6 octubre del 1933, en una familia de músicos; y allí estudió ciencias jurídicas y filosofía bajo la guía de Widar Cesarini Sforza, Emilio Betti, Tulio Ascarelli y Carlo Antoni. Se doctoró en 1957 en la Fa- cultad de Derecho de la Universidad de Roma (“La Sapienza”) con una tesis en filosofía del Derecho dirigida por Cesarini Sforza y titulada Il pensiero filosofico-giuridico di Gustav Radbruch. Precisamente a Radbruch y a Cesarini Sforza están dedicados algunos de sus primeros trabajos, entre ellos: “Relativismus und Naturrecht im Denken Gustav Radbruchs”, publicado en 1959 en el Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, y “Tra idealismo e realismo. A proposito della filosofia del diritto de Widar Cesarini Sforza”, publicado en 1965 en la Rivista Inter- nazionale di Filosofia del Diritto. Fueron los años en que en Alemania bullía el debate sobre la llamada “Natur der Sache”, bien conocido también en los países de lengua española gracias a una sólida contribución de Ernesto Garzón Valdés. Precisamente en Saarbrücken, en octubre de 1957, se celebró sobre el mismo un impor- tante congreso de la Internationale Vereinigung für Rechts-und Sozialphi- losophie (IVR), en el cual, entre otros, intervino Norberto Bobbio con un informe puntual, y en el que el joven Baratta debutó sobre la escena de la filosofía del Derecho presentando a los estudiosos italianos una amplia re- seña al respecto: “Natura del fatto e diritto naturale” (publicada en la Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto en 1959). En particular, Baratta se centró en las dos posiciones, la de Radbruch y la de Maihofer, alrededor de Paolo Becchi Universidad de Génova Paolo Becchi Paolo Becchi28 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 29 las cuales el debate iba cristalizándose. A una concepción objetivista-natu- ralista y a la recuperación de las tendencias iusnaturalistas en la inmediata posguerra, de las cuales el debate sobre la “naturaleza de la cosa” era la más reciente expresión, Baratta contrapuso la peculiar perspectiva del idealismo italiano que él había asimilado de su maestro: un idealismo que, como bien subrayó, no raramente se conjugaba con temáticas realistas, por lo cual lo definió como “idealismo realista”. Los estudios sobre esta tendencia de la filosofía del derecho alemana encuentran su coronamiento en un libro de 1968, Natura del fatto e giustizia materiale. Pero en los años anteriores ya habían aparecido los dos primeros libros de Baratta, Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza. Contributo alla filosofía e alla critica del diritto penale (1963) y Positivismo giuridico e scienza del diritto penale. Aspetti teoretici ed ideologici dello sviluppo della scienza penalistica tedesca dall’inizio del secolo al 1933 (1966), en los cuales ya se encamina al ámbito específico del Derecho, el Derecho penal, que se convertirá con el pasar de los años en el objeto principal de su consideración crítica. El primero de estos ensayos se ocupó del problema de los conflictos de deberes y del estado de necesidad en la historia de la experiencia jurídica alemana: un problema que en Alemania se presentó en toda una serie de procesos de la posguerra contra médicos y jueces del Tercer Reich, pero que Baratta analiza a partir del período que precede y prepara la revuelta autori- taria de 1933. Examinando las posiciones doctrinales y jurisprudenciales de la República de Weimar, Baratta identifica las señales de una involución en el sentido de una eticización de los conceptos jurídicos (el paso del Derecho penal de la acción a un Derecho penal de autor; la valoración subjetiva del juez, que podía disponer de la Güterabwägung y del concepto de inexigi- bilidad para dar soluciones suprapositivas a los conflictos de deberes), que tiene como resultado la superación del principio de legalidad formal y la confusión de los límites entre Derecho y moral. En el segundo ensayo, que es complementario al primero, analiza la historia del pensamiento penal alemán en las tres décadas que preceden a la llegada de la dictadura nacional-socialista, con la intención de poner seriamente en duda la responsabilidad del positivismo jurídico en la dege- neración autoritaria de la organización jurídica alemana. En realidad, tal degeneración no hacía otra cosa que llevar a sus extremas consecuencias la crisis del positivismo jurídico que fue madurada en la dogmática alemana en el período weimariano. Este ensayo de 1966 también fue interesante bajo el perfil específicamente filosófico-jurídico, puesto que entraba en las discu- siones suscitadas por los dos libros (publicados en el mismo año, en 1965), Paolo Becchi28 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 29 Giusnaturalismo e positivismo giuridico y Cos’è il positivismo giuridico, de Norberto Bobbio y Uberto Scarpelli, respectivamente. Múltiples son los escritos de Baratta estrictamente filosófico-jurídicos y de teoría del Derecho penal publicados en lengua italiana y/o alemana entre 1959 y 1974. Él debió ser bien consciente de su importancia incluso cuando sus intereses se desplazaron hacia la sociología del Derecho (y en particular la sociología jurídico-penal), pues decidió recoger los que le parecieron más significativos en un amplio volumen, publicado en 1985 solamente en alemán (y que, quizás por esto, no ha suscitado la atención que de otro modo habría tenido): Philosophie und Strafrecht. Ausgewählte Aufsätze 1959-1974. En efecto, este libro contiene casi todas sus contribuciones filosófico-ju- rídicas y de teoría del Derecho penal relevantes, pero con la excepción (sin embargo destacada) de algunas investigaciones en torno a un tema clásico de la filosofía del Derecho: el del significado de la distinción entre ser y deber ser. Estos ultimos trabajos, recogidos en 1968 en un librito titulado Ricerche su essere e dover essere nell’esperienza normativa e nella scienza del diritto, fueron preparados originalmente para el Congreso Internacional de Filósofos del Derecho que tuvo lugar en Gardone Riviera (Milán) en septiembre de 1967. En marzo de ese año, en Turín, por iniciativa de Uberto Scarpelli, y con el objetivo de proveer un material de discusión a Norberto Bobbio, invitado a pronunciar la conferencia inaugural de aquel congreso, se reunieron algunos iusfilósofos de la nueva generación: fue el primero de los conocidos como Seminarios de San Giuseppe, que el “círculo analítico” de filósofos del Derecho italianos decidió celebrar con regularidad cada 19 de marzo, día de San José, aunque la iniciativa tuvo una vida breve. A Giovanni Tarello le fue confiada la tarea de preparar un working paper, y Alessandro Baratta, aunque procedía de una orientación filosófica como la de Cesarini Sforza que no era reconducible a la analítica, fue invitado a par- ticipar. Unos años después, en 1971, es Baratta (junto con Luigi Ferrajoli) quien organiza un congreso en Camerino, con el propósito de retomar el espíritu de los encuentros de San Giuseppe y con la intención inmediata de discutir el trabajo que Giovanni Tarello había preparado para su ponencia en el Congreso Internacional de Filosofía del Derecho que se habría decelebrar en Bruselas entre fines de agosto y principios de septiembre de aquel año. Reconociendo un diferente acento en los intereses de estos dos filósofos del Derecho (que desde sus años juveniles permanecieron unidos por una profunda amistad), se puede decir que, mientras que Tarello se interesó so- bre todo por el problema de la interpretación de los enunciados normativos, Baratta (en esto quizás influido también por Arthur Kaufmann) se sintió atraído principalmente por la construcción jurídica de los supuestos de he- Paolo Becchi30 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 31 cho concretos, de cara a su subsunción en los supuestos de hecho abstractos previstos por los enunciados normativos. Por otro lado, lo que más los unió fue el hecho de que ambos, ya desde el inicio de sus carreras, hicieron objeto de sus estudios las operaciones reales llevadas a cabo por los juristas en los sectores del Derecho distintos a los que cada uno había dirigido su atención: el Derecho penal para Baratta y el Derecho civil y sindical para Tarello. Junto a la rica producción científica de aquellos años señalaré aquí los datos esenciales de la rápida carrera académica de Baratta. Pasó largas es- tancias de estudio (de 1956 a 1963) sobre todo en Freiburg (i. Br.), primero como becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung en el Institut für Rechtsphilosophie und evangelisches Kirchenrecht, dirigido por Erik Wolf, y luego como asistente en el Institut für aüslandisches und internationales Strafrecht (más tarde Max-Planck Institut), dirigido por Hans Heinrich Jescheck (a quien, en recuerdo de aquellos años, dedicó su colección de en- sayos en alemán). En Freiburg Baratta siguió cultivando, además, intereses específicamente filosóficos, participando en particular en los seminarios de Eugen Fink. De entonces data su primera conferencia importante, pronunciada en el verano de 1962 en Saarbrücken, con el título Juristische Analogie und Natur der Sache, que por su originalidad le valió el amplio y público reconoci- miento por parte de Arthur Kaufmann, pero que Baratta sólo publicó mucho tiempo después, en 1972, en un libro de homenaje a Erik Wolf. En 1963 consiguió la habilitación para impartir docencia en filosofía del Derecho en universidades italianas. De 1964 a 1968 fue profesor encargado de curso en la Universidad de Camerino (primero, en 1964-65, de Derecho Constitucional, y después de Filosofía del Derecho y Doctrina del Estado). No obstante, Baratta visitaba Alemania con frecuencia: pasó el verano de 1964 en Marburgo, donde se ocupó de la filosofía social y jurídica del neokantismo y su incidencia en la ciencia jurídica alemana. En el semestre de invierno de 1964-65 fue profesor suplente de filosofía del Derecho y De- recho penal en la prestigiosa Universidad de Gottinga, donde, con algo más de treinta años, dio un curso de introducción a la filosofía del Derecho, Ein- führung in die Rechtsphilosophie (del que todavía se conserva un manuscri- to de apuntes), y un seminario titulado Über philosophische Grundprobleme der strafrechtlichen Schuld-und Unrechtslehre. En el semestre de verano de 1966 fue profesor invitado en la Facultad de Derecho de la Universidad del Sarre, donde, junto a Arthur Kaufmann y Werner Maihofer, impartió un seminario de filosofía del Derecho y algunas conferencias. En 1968 ganó en Italia el concurso a cátedra en Filosofía del Derecho, y al año siguiente asumió la dirección del Instituto Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Camerino. Sin embargo, las relaciones con Saarbrücken per- Paolo Becchi30 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 31 manecieron estrechas, así que cuando Maihofer, que hasta 1969 fue rector de la Universidad, aceptó la oferta de la Universidad de Bielefeld (en el semestre de invierno de 1970-71), Baratta fue llamado poco después a suce- derle en la cátedra de Sociología del Derecho y Filosofía Social, así como en la dirección del Institut für Rechts-und Sozialphilosophie y de la biblioteca anexa. De este modo, fue ampliamente recompensado de la fallida llamada (poco antes) a ocupar la segunda cátedra de Filosofía del Derecho en la Fa- cultad de Derecho del Ateneo romano, el cual, aun reconociéndole sus “pro- metedoras cualidades de estudioso”, había preferido al más maduro Vittorio Frosini. Fue en diciembre de 1971 cuando Baratta, ya Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho en Camerino, aceptó la oferta alemana. La Universidad del Sarre se había fundado en la inmediata posguerra. Caracterizada desde el principio por una vocación marcadamente europea (ligada a la historia del pequeño Land, bajo administración francesa hasta el referéndum de 1955), se convirtió en poco tiempo en una sede prestigiosa para los estudios jurídicos y filosóficos. La universidad respira el espíritu del Land, y el del Sarre tiene algo realmente especial: esa “saarländische Freude”, tan bien descrita por Ludwig Harig, a la que no es fácil sustraerse. En la Universidad del Sarre Baratta permanecerá hasta el final de su carrera académica, renunciando en 1979 a una oferta de la Universidad de Salerno y a la enseñanza iniciada al año siguiente en la Universidad de Bolonia. Sólo después de su jubilación en Alemania volvió a enseñar en Italia, en la Uni- versidad de Lecce, que en diciembre de 1999 le otorgó el grado de doctor honoris causa (un segundo grado de doctor ad honorem le fue conferido en Grecia, por la Universidad de Komotini, en mayo de 2001). Baratta ha sido coordinador de diversos proyectos de investigación, en Alemania y en Italia; de un programa de estudios interuniversitario (Com- mon Study Programme on Criminal Justice and Critical Criminology) en el marco del proyecto “Erasmus” (luego “Sócrates”) de la Comunidad Euro- pea; y de proyectos de investigación en América Central, en el ámbito del programa PRODERE de Naciones Unidas (“Los Derechos de los Niños” y “Derechos Humanos y Desarrollo Local”). Fue además impulsor de dos importantes revistas: La questione criminale (1975-1981), cuyo primer nú- mero apareció en 1975 y que nació de una intensa colaboración con el grupo penalista de la Universidad de Bolonia; y luego (desde 1983), Dei delitti e delle pene. Se trata en ambos casos de revistas académicas, caracterizadas sin embargo por un fuerte compromiso político de declarada inspiración marxista a favor de todos los oprimidos y contra todas las marginaciones (es aquí oportuno señalar que la segunda revista, durante cierto período, fue publicada por el Grupo Abele). Paolo Becchi32 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 33 No debe sorprender que la “criminología crítica” que Baratta fue elabo- rando precisamente en sus artículos publicados en aquellas revistas encon- trara un terreno particularmente fértil en América Latina, donde la influencia de Baratta ha sido (y sigue siendo) notable. Sus estancias latinoamericanas a partir de la mitad de los años setenta son innumerables, y estrechísimas son las relaciones de amistad entabladas con Roberto Bergalli, Lolita Aniyar de Castro, Raúl Zaffaroni, y luego con Emilio García Méndez, Emiro Sandoval Huertas, y tantos otros. Aun amando esta parte del mundo (y quien lo ha co- nocido sabe lo grande -y correspondido– que fue este amor), ello no supuso que renunciara a ponerse al servicio de la emigración italiana en el Sarre, presidiendo por más de dos décadas el Comité para la Asistencia Escolar Italiana de Saarbrücken (Coasscit). En torno a la mitad de los años setenta, aunque sin dejar de enseñar filosofía del Derecho y teoría general del Derecho, Baratta desplazó cada vez más sus intereses teóricos hacia la sociología del Derecho, y en par- ticular hacia la sociología jurídico-penal, llegando a desarrollar (también mediante investigaciones empíricas de sociología de la administración de justicia penal), junto a Detlef Krauss, Fritz Sack, Gerlinda Smaus y otros, esa “nueva criminología” o “criminología crítica” conla que hoy suele ser identificado. Según la criminología “tradicional”, hay que estudiar las causas que ha- cen del “hombre delincuente” un individuo diferente de los ciudadanos que respetan las leyes. Se trata del llamado “paradigma etiológico”, para el cual la criminalidad es un hecho social preexistente a su definición. Ahora bien, la criminología crítica consiste en un cambio global de perspectiva: “desvia- ción” y “criminalidad” no son cualidades ontológicas de comportamientos y personas, sino cualidades que les son atribuidas a través de procesos de definición y de reacción social. Siguiendo el enfoque del etiquetamiento (labelling approach) o de la reacción social (Reaktionsansatz) el desviado es aquel sujeto al cual le ha sido aplicada con éxito la etiqueta de desviado. Desviación y criminalidad ya no son pues realidades preconstituidas con respecto a las reacciones institucionales que se presentan en una determina- da sociedad. En este cambio de perspectiva se sitúan las investigaciones de Baratta que encuentran un primer punto de llegada en el libro Criminologia critica e critica del diritto penale, de 1982, desde hace tiempo agotado en Italia y que fue traducido al francés (1983), al castellano (1985), al checo (1995) y al portugués (1997, 2ª ed. 1999), habiendo tenido una amplia re- percusión sobre todo en América Latina. En los años siguientes Baratta fue precisando su posición, subrayando la necesidad de integrar el labelling approach con un enfoque histórico- materialista que dirigiera la atención hacia las conexiones entre el sistema Paolo Becchi32 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 33 penal y la estructura de la objetividad social. Para ser verdaderamente una criminología crítica, debía interpretar los procesos de definición y de reac- ción social en el contexto de las relaciones sociales de desigualdad y de los conflictos sociales. Sobre la base de estos presupuestos, Baratta desarrolló una política cri- minal radicalmente alternativa, cuyo objetivo final implicaba la superación del sistema punitivo, como él expresaba -a menudo retomando una frase de Radbruch (autor al que permaneció ligado, como muestra su edición de dos volúmenes -12 y 13- del Gesamtausgabe, publicados en 1992 y en 1993)- di- ciendo: “lo que necesitamos no es un mejor Derecho penal, sino algo mejor que el Derecho penal”. Dado que, sin embargo, reemplazar el Derecho penal con algo mejor sólo sería posible si se sustituyera nuestra sociedad por una sociedad mejor, para el corto y medio plazo Baratta planteó -en un trabajo de 1985- un Derecho penal mínimo, capaz al menos de promover una vasta y progresiva obra de despenalización. Este artículo apareció en un número especial de la revista Dei delitti e delle pene, en el que se presentaban y dis- cutían dos movimientos de pensamiento diferentes pero complementarios: el reduccionista (defendido por Baratta) y el abolicionista (del cual Louk Hulsman puede ser considerado la figura más representativa). Éste es el Baratta más notable y conocido, y si en mi retrato he insistido en el período anterior de su producción es porque creo que sería restrictivo situarlo solamente en ese enfoque del pensamiento criminológico contem- poráneo, por más que en él sin duda Baratta ha influido de manera profun- da; pero los intereses específicamente filosóficos permanecieron presentes incluso en esta fase de su pensamiento. Es más, a partir de la mitad de los años noventa Baratta intenta salir de los escollos de la criminología crítica (o de lo que para él fue una crisis de crecimiento), redescubriendo la temática de los derechos humanos e insertándola progresivamente en el ámbito de un discurso más amplio: el de las necesidades y el desarrollo humano. De la cuestión criminal se pasa así a la cuestión humana. Al principio del nuevo milenio los derechos humanos siguen todavía arrojando una luz de esperanza en el reino de las tinieblas: son el indicador más importante del desarrollo humano, interpretado como la suma de las relaciones entre las necesidades humanas, las capacidades humanas y, pre- cisamente, los derechos humanos. Y así el discurso, inevitablemente, se des- plaza hacía la economía. Se necesita una economía al servicio del hombre. Este criterio no conlleva la abolición del mercado, ni niega la importancia de la dimensión global de la economía, pero requiere -hegelianamente- la domesticación del “animal salvaje” y la superación del modelo neoliberal de globalización. La esperanza (¿o la ilusión?) es la de regular el mercado a través del Derecho y de las instituciones del Estado y de la comunidad Paolo Becchi34 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 35 internacional en función del desarrollo humano. Al final la alternativa ya no reside en optar entre capitalismo y socialismo, sino entre un modo de producción humano y otro inhumano, entre una economía política al ser- vicio del hombre y sus necesidades y una economía privada antipolítica y destructiva para el hombre y el ambiente que le rodea. Es el último Baratta, el que queda todavía en gran parte por descubrir, diseminado en una pluralidad de trabajos, de los que se puede encontrar quizás una síntesis eficaz en Bedürfnisse als Grundlage von Menschenre- chten, un artículo publicado en 1999 en una colección de ensayos dedicada a Günter Ellscheid. No es pues una casualidad que el tercer curso de lecciones que pen- saba dar en el Instituto Italiano de Estudios Filosóficos de Nápoles llevara como título “Razón y pasión. Elementos para una teoría de las necesidades y del desarrollo humano”, ni que los autores sobre los que pensaba detenerse fueran tres clásicos del pensamiento filosófico, Platón, Spinoza y Hume y, junto a ellos, Amartya Sen. Fue a Antonio Gargano, Secretario General del Instituto, a quien, “to- davía convaleciente, pero ya en movimiento”, anunció con un fax enviado desde Bolonia el 4 mayo de 2002 el tema del curso. Y de Bolonia había ba- jado a Lecce para dar su curso de filosofía del Derecho, pero allí la situación repentinamente empeoró: volvió con urgencia a la clínica de Homburg, de la que esta vez no volvería a salir. Por más que, debido a las precarias condiciones de salud de los últimos tres años, su muerte estuviese anunciada desde hacía tiempo, no por ello nos ha dejado menos consternados. Conmovedora ha sido la ceremonia desa- rrollada el 1 de junio en la Universidad del Sarre (otra tuvo lugar unos días después en Roma), con la música que no podía faltar y algunos discursos conmemorativos, entre ellos el mío, que traducido y con alguna pequeña variación, me permito reproducir aquí para finalizar, como testimonio de mi cariño y mi dolor. “La noticia de la muerte de Alessandro Baratta me llegó justo mientras estaba ultimando un trabajo que pensaba dedicarle por su septuagésimo cumpleaños en el Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie. Mientras lo escribía, un pensamiento me atormentaba: ¿llegará Sandro a leerlo? Mis preocupaciones, a decir verdad, parecían infundadas: en el mes de agosto del año pasado lo había vuelto a ver en Saarbrücken en (relativamente) buenas condiciones, pasando juntos agradables veladas que en estos días me han vuelto a la mente. Al principio de este año todavía pude hablar con él por teléfono: durante su cariñosa llamada de buenos deseos para el nuevo año intentó tranquilizarme sobre su estado de salud. Y sin embargo, mientras escribía, me asaltaban las dudas. Sabía que acababa de estar mal, pero tam- Paolo Becchi34 Alessandro Baratta (1933-2002). In Memoriam 35 bién que estaba de nuevo en movimiento: en Lecce había vuelto a dar clases, después de haber concluido su carrera en Saarbrücken. Nada hacía presagiar el fin, por desgracia, inminente. Lleno de esperanza, seguí trabajando para preparar aquella pequeña sorpresa que, estoy seguro, le habría complacido. En mi trabajo habría reencontrado gran parte de las discusiones que tuve con él desde principios de los añosochenta, cuando –requerido por Giovanni Tarello- me incorporé por primera vez a la Universidad del Sarre, llamado a cubrir un puesto de asistente para ocuparme de la biblioteca del Institut für Rechts-und Sozialphilosophie y contribuir a la actividad didáctica de la cátedra de Sandro. Un Instituto que ahora ya no existe, pero que desde la segunda mitad de los años sesenta, gracias al impulso de Arthur Kaufmann, Werner Maihofer y luego, sobre todo, de Alessandro Baratta, se había con- vertido, gracias también a su extraordinaria biblioteca, en uno de los centros más importantes (si no por entonces el más importante) para la filosofía y la sociología del Derecho de Alemania Occidental. Cuando llegué al Sarre, yo acababa de graduarme en Filosofía, pero mi formación estaba en buena medida por completar, y carecía de preparación alguna en el ámbito jurídico. Las clases de Sandro, y quizás todavía más la participación activa en sus ejercicios y en sus seminarios, me acercaron por primera vez a la filosofía del Derecho: desde los autores del iusnaturalismo moderno hasta los iusfilósofos contemporáneos. Particularmente importan- te fue para mí la participación en un seminario del semestre de invierno de 1981-82 dedicado a la filosofía jurídica de Kant e inaugurado por una conferencia de Karl-Heinz Ilting, mi otro inolvidable maestro, también él desaparecido más prematuramente aún. Quien tuvo la suerte de participar en la vida del Instituto en aquellos años sabe cómo se convirtió en un polo de atracción para investigadores de casi todas las partes del mundo. ¿Cuántos investigadores de Italia, España, Grecia, América Latina, Holanda, de Escandinavia (seguramente olvido algunos países) han llegado aquí para escribir sus libros, realizar sus inves- tigaciones en un ambiente simpáticamente informal, en un lugar que Sandro había puesto a su (a nuestra) entera disposición? ¿Cuántos jóvenes investi- gadores después de esta estancia han llegado a ser profesores en su patria y han llevado y difundido allí los conocimientos adquiridos en Saarbrücken? Yo personalmente volví a Génova después de tres años de fructífero tra- bajo, y gané (con Tarello en el tribunal) un concurso para investigador uni- versitario. Pero Saarbrücken, como una sirena, siempre me volvía a llamar; tanto, que desde entonces volví allí todos los veranos. Al final de los años ochenta, cuando obtuve una beca de la Fundación Alexander von Humboldt, tuve de nuevo la posibilidad de pasar una larga estancia en Alemania. Un famoso jurista de Heidelberg me invitó a disfrutar de la beca en esa célebre Paolo Becchi36 Universidad, y se quedó bastante sorprendido cuando supo que yo había decidido volver a Saarbrücken. Creo que me tomó casi por loco. Pero yo no estaba loco: sabía que en Saarbrücken podía contar con Sandro para concluir mis investigaciones sobre Hegel y, en particular, una traducción que había emprendido con Ilting y que, tras su muerte, yo no había llegado a terminar. Sandro y yo pasamos tardes enteras tratando de encontrar, no tanto el sentido de las palabras de Hegel, cuanto las palabras italianas justas para expresarlo. Así nació mi traducción italiana de las primeras lecciones hegelianas de filosofía del Derecho, y fue precisamente en aquellas con- versaciones cuando me percaté de hasta qué punto Sandro era capaz de ir al fondo en la interpretación de los textos. Sólo trabajando con Ilting había percibido algo parecido. Hoy mis dos maestros ya no están, y mientras tanto yo he llegado a ser profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Génova. Pero mi corazón sigue todavía aquí, y ahora que Sandro se ha ido, con él se va también una parte de mí: la de los años más bellos e intensos de mi vida, transcurridos junto a él”. (Traducción de Hugo Enrique Ortiz Pilares) DOXA 25 (2002) Paolo Becchi36 P R O B L E M A S D E F I L O S O F Í A M O R A L Y P O L Í T I C A 39Martín D. Farrell RAWLS, EL CRITERIO MAXIMIN Y LA UTILIDAD PROMEDIO Introducción La teoría de la justicia que hizo famoso a Rawls -y renovó a la vez el interés del siglo veinte en la filosofía política- parte de estos tres presupuestos: a) una situación hipotética en la cual las partes contratantes deben elegir los principios de justicia que van a regir las instituciones básicas de la sociedad que ellos conformarán; b) ciertos rasgos -algunos de ellos sicológicosa- que se atribuyen a esos contratantes, y c) los principios por los cuales esos contra- tantes optan en definitiva. Se supone - a su vez - que los rasgos a) y b) han sido diseñados de forma tal que, al llegar a la etapa c), la elección de las partes se incline por los principios rawlsianos de justicia. Todo esto puede ser objetado, desde luego. Respecto de a) puede pre- guntarse, por ejemplo, si es necesario que las partes desconozcan toda la información de la cual son privadas por el velo de ignorancia. En realidad, como veremos luego, el velo de ignorancia puede incluso privarlas de in- formación éticamente relevante. Respecto de b) es muy discutible si Rawls dota o no a sus agentes de una particular aversión al riesgo. Y respecto de c), finalmente, Rawls coloca a sus agentes en la posición de tener que optar entre sus principios de justicia y el principio utilitarista, pero no proporciona sin embargo la mejor versión del utilitarismo. No voy a concentrarme en las eventuales objeciones respecto del rasgo a), y tampoco voy a cuestionar -al menos no de un modo decisivo- la afir- mación de Rawls de que él no dota a sus agentes de una extrema aversión al riesgo. Lo que haré será lo siguiente: asumiré que las partes se encuentran en la situación concebida por Rawls, con los rasgos que él imagina. Aún así, creo que es posible formular dos objeciones a la tesis rawlsiana. La primera consiste en que Rawls supone que las partes aplicarían en la posición oriiginaria el criterio maximin para elegir en condiciones de incer- tidumbre. Esta suposición me parece cuestionable; el principio maximin es Martín D. Farrell Universidad de Buenos Aires Martín D. Farrell40 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 41 sólo una de las reglas aplicables para elegir en situaciones de incertidumbre, y tal vez no sea siquiera la regla más atractiva. La segunda objeción deriva de la primera. Como consecuencia de aplicar el criterio maximin, las partes optan por los principios rawlsianos de justicia, uno de los cuales -el principio de diferencia- reproduce los postulados del criterio maximin. Para arribar a este resultado, Rawls explica la superioridad del principio de diferencia frente al principio de la utilidad promedio. Estoy convencido de que puede diseñarse una versión de la utilidad promedio que resulte más atractiva que la que Rawls proporciona, y que puede competir con éxito con el principio de diferencia. Puedo comparar directamente al principio de diferencia con mi versión de la utilidad promedio porque el propio Rawls, en sus últimos trabajos, autoriza a complementar al utilitarismo con los principios rawlsianos de máxima libertad y de igualdad equitativa de oportunidades, de donde la opción de las partes se reduce aquí a elegir entre el principio de diferencia y el utilitarismo. En lo que sigue procederé de este modo: la Sección I se ocupa de estu- diar el desarrollo de la teoría de Rawls a lo largo de casi cincuenta años. La Sección II analiza el atractivo eventual del criterio maximin como regla de elección, comparándolo con otras alternativas posibles, en especial la regla bayesiana. La Sección III, a su vez, presenta mi versión modificada del principio de la utilidad promedio. La primera sección, entonces, es históri- ca, la segunda crítica, y la tercera, al menos eso espero, constructiva. En la Conclusión, finalmente, trato de mostrar que, partiendo de una situación de incertidumbre, mantenerse o no dentro de ella depende en parte de nuestra propia decisión, esto es, del criterio de elección queadoptemos para elegir principios de justicia. Algunos criterios nos mantienen en la incertidumbre, otros convierten a la situación en una de riesgo, y otros la transforman en una situación de certeza. No estoy sosteniendo que la plausibilidad del principio de diferencia dependa de su eventual adopción en la posición originaria. Al contrario, creo que pueden proporcionarse argumentos en favor del principio en cuestión que sean independientes de la posición originaria, de donde mostrar que en dicha posición podría optarse por otro principio no destruiría el caso de Rawls en favor del principio de diferencia. La posición originaria no es un mecanismo esencial en la teoría de Rawls1. Pero me concentro en el prin- 1 En esto coincido con THOMAS W. POGGE, Realizing Rawls, Ithaca, Cornell University Press, 1989, pag.111, y con JOSHUA COHEN, “Democratic Equality”, Ethics, vol.99, number 4, pag. 745. Martín D. Farrell40 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 41 cipio de diferencia siguiendo la misma línea argumental de Rawls, quien prefiere extraer el principio a través de la posición originaria. En ningún momento voy a proporcionar un argumento decisivo en contra del principio de diferencia. Lo que haré será mostrar la debilidad de algunos argumentos de Rawls, y realzar el atractivo del criterio utilitarista. Confío -al menos- en arrojar ciertas dudas acerca de la inevitabilidad de optar por el principio de diferencia. Sección I. El desarrollo de la teoría de Rawls 1 Para los aspectos de la teoría rawlsiana que me interesa analizar aquí, hay un punto de partida incuestionable: todo empieza con “Justice as Fair- ness”.1 Allí aparece -en efecto- la primer versión de la teoría, pero con al- gunos rasgos muy diferentes a los que ella revestirá en su forma definitiva. Básicamente, lo que me interesa mostrar de la teoría es: a) la forma que re- viste el ataque al utilitarismo; b) el grado de conocimiento de que disponen las partes al elegir los principios de justicia; c) el tipo de instituciones a los que se aplican esos principios de justicia; e) el contenido del principio de diferencia, y f) la forma que adopta el criterio maximin. Igual que a lo largo de toda su obra, el rival de Rawls en este trabajo es el utilitarismo; pero, a diferencia de lo que ocurre en la versión final de la teoría rawlsiana, aquí el blanco es el utilitarismo clásico. Así, Rawls dice que existen ciertos aspectos de la justicia de los cuales el utilitarismo, en su forma clásica, no puede dar cuenta...2, y agrega más adelante que desea describir algunos de los rasgos de su teoría para compararlos con la concepción de la justicia en el utilitarismo clásico, tal como está representado por Bentham y Sidgwick3. Veremos luego que Rawls cambia más tarde la dirección de su ataque, para centrarlo en la teoría de la utilidad promedio, y finalmente, en una for- ma robustecida del utilitarismo. Las partes contratantes parecen disponer en esta etapa de la teoría de un grado mayor de conocimiento del que después les sería permitido. Se supone que estas personas 1 JOHN RAWLS, “Justice as Fairness”, en Peter Laslett & W. G. Runciman (eds.), Philo- sophy, Politics and Society, Second Series, Oxford, Basil Blackwell, 1972. El trabajo apareció originariamente en 1958, en la Philosophical Review. 2 RAWLS, cit., pag.132. 3 RAWLS, cit., pag.149. Martín D. Farrell42 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 43 son racionales: ellas conocen sus propios intereses más o menos adecua- damente...4 No hay todavía aquí ninguna mención expresa del velo de ignorancia, aunque parte de la idea rawlsiana consiste en imaginar que se arriba a un compromiso entre los participantes sin que ellos conozcan cuál va a ser su condición peculiar5. Los principios de justicia a los que arriban las partes se aplican usualmen- te a las instituciones establecidas, y elos se emplean para juzgar las quejas que los participantes desean plantear respecto de esas mismas instituciones6. Son principios que se utilizan emplean para evaluar las prácticas comunes, sea que estén ya establecidas, sea que resulten meramente propuestas7. Pero los principios están expresamente diseñados para aplicarse a instituciones sociales que ya existen y que representan el resultado de un largo período de desarrollo8. El principio de diferencia (sin que se lo mencione bajo este nombre) se enuncia de esta forma: Las desigualdades son arbitrarias a menos que sea razonable esperar que resulten en ventaja de todos...9. En realidad, Rawls parece estar exigiendo aquí para aceptar la existencia de desigualdades un principio fuerte de Pareto: no sólo es necesario que algunos ganen sin que ninguno pierda, sino que se exige que todos ganen como consecuencia de la desigualdad (aunque enseguida veremos que, en trabajos posteriores, él rechaza la interpretación paretiana). Así, se dice que es importante destacar que todas las partes deben ganar con la desigualdad...El principio excluye, en consecuencia, la justificación de des- igualdades sobre la base de que las desventajas de aquellos que están en una posición son compensadas por las mayores ventajas de aquellos que están en otra posición10. El motivo de esta exigencia es muy claro: Rawls quiere resistir la idea utilitarista de que la infelicidad de uno es compensada por la felicidad de otros. Pero Rawls no advierte todavía que la exigencia es tan fuerte que resulta muy difícil con ella beneficiar a los peor situados, lo que constituirá 4 RAWLS, cit., pag.137. 5 RAWLS, cit., pag.148. 6 RAWLS, cit., pag.138. 7 RAWLS, cit., pag.142. 8 RAWLS, cit., pag.143. 9 RAWLS, cit., pag.133. 10 RAWLS, cit., pag.135. Martín D. Farrell42 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 43 luego su principal preocupación. Supongamos que nos encontramos en la situación A, en la cual la distribución de los recursos por grupos es esta: Grupo 1: 100 unidades. Grupo 2: 50 unidades. Grupo 3: 5 unidades. E imaginemos que es posible pasar a la situación B, en la cual la distri- bución de los recursos es esta: Grupo 1: 100 unidades. Grupo 2: 80 unidades. Grupo 3: 10 unidades. En la etapa final de la teoría el paso es deseable (en realidad, sería obli- gatorio). Pero en esta etapa no queda claro si el paso de A a B es admisible, porque el grupo 1 no gana nada con el cambio. Es posible sostener, lo acep- to, que no hay en B más desigualdad que en A, por estos motivos: si bien aumentó la desigualdad entre los grupos 2 y 3, se redujo esa desigualdad entre los grupos 1 y 2. Mientras la desigualdad entre 1 y 2 se redujo en 30 unidades, la desigualdad entre 2 y 3 aumentó sólo en 25 unidades, de modo que pasar de A a B es permisible puesto que no hay ninguna desigualdad adi- cional que justificar. Pero, en todo caso, es un argumento discutible. (Rawls -en definitiva- cuestionará luego la legitimidad del punto de partida) Para que en las condiciones descriptas en “Justice as Fairness” las partes contratantes opten por el principio de diferencia tienen que producirse estas dos circunstancias: a) que cualquier otro principio que se adopte ofrezca un resultado más bajo que el estado de naturaleza, y b) que el principio de diferencia ofrezca más que el estado de naturaleza11. Finalmente, la regla maximin en este trabajo de Rawls adopta el papel del ladrido del perro en la novela de Conan Doyle: lo significativo es que el maxi- min, bajo este nombre, no aparece en ninguna parte. No obstante, sí existe una mención acerca de la actitud de los participantes cuando ellos deben elegir principios de justicia: las restricciones que surjan deben ser concebidas como aquellas que una persona tendría en cuenta si ella estuviera diseñando una práctica en la cual su enemigo fuera a asignarle su lugar12. Esta exigencia es extremadamente fuerte, y -como veremos más adelan- te- muy probablemente equivocada. Por otra parte, hay quienes sostienen que aquí Rawls no emplea el cri- terio maximin para eljuego de la negociación, sino como parte de su argu- mento para mostrar la relevancia moral de la forma en que él construye ese 11 ROBERT PAUL WOLFF, Understanding Rawls, New Jersey, Princeton University Press, 1977, pags.147/148. 12 RAWLS, cit., pag. 139. Martín D. Farrell44 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 45 juego13. En realidad, la ausencia del velo de ignorancia hace que la situación que describe “Justice as Fairness” no sea una de incertidumbre, como ve- remos en la sección II; en este caso, entonces, no se comprende siquiera la necesidad de recurrir al criterio maximin. En resumen: Rawls ataca al utilitarismo clásico, las partes poseen un grado mayor de conocimiento del que luego tendrán disponible en etapas posteriores de la teoría, ante la inexistencia del velo de ignorancia, los prin- cipios de justicia se aplican básicamente a instituciones ya existentes, el principio de diferencia (al que no se conoce bajo esta denominación) exige que todos se beneficien de las desigualdades, y el principio maximin (que tampoco aparece bajo este nombre) advierte que, al diseñar instituciones, siempre debemos esperar lo peor. 2 En “Constitutional Liberty and the Concept of Justice” –el segundo de los trabajos que voy a examinar14– se repiten algunos conceptos, pero apa- recen al mismo tiempo -sin embargo- algunos cambios. El ataque al utilitarismo (sin mencionar aquí ninguna especie de él) continúa, tal como cabía esperar que ocurriera. Rawls le asigna a la teoría utilitarista sólo un papel secundario: el principio de utilidad puede ser utilizado por los individuos dentro del esquema de una sociedad justa15. No existe tampoco aquí el velo de ignorancia. Sencillamente, las partes consideran si alguna de ellas tiene una queja legítima contra sus instituciones estable- cidas16. También en este caso los principios de justicia se aplican a instituciones ya establecidas, a lo que Rawls llama las “instituciones comunes”17, a las instituciones políticas, esto es, a sistemas de reglas públicamente reconocidos, que son generalmente acep- tados18. 13 STEVEN STRASNICK, Book Review, Understandimg Rawls, de Robert Paul Wolff, The Journal of Philosophy. Vol.LXXVI, number 9, September 1979, pags. 500/501. 14 JOHN RAWLS, “Constitutional Liberty and the Concept of Justice”, en Collected Pa- pers, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999. El trabajo apareció originariamente en Nomos VI. Justice, en 1963. 15 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., pag. 86. 16 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., pag. 78. 17 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., pag. 77. 18 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., pag. 73. Martín D. Farrell44 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 45 Pero hay una diferencia importante, que muestra que aquí Rawls piensa por primera vez en los principios de justicia de la misma forma en que conti- nuará luego haciéndolo en su teoría futura: el concepto de justicia se aplica a la estructura fundamental del sistema social en el cual cada uno debe comenzar19. El principio de diferencia (todavía sin detentar ese nombre) sigue soste- niendo que las desigualdades redundarán en beneficio de cada de las perso- nas comprometidas20. Y el criterio maximin (también sin mencionarse por ese nombre) sigue exigiendo que en el diseño del sistema social actuemos como si un enemigo fuera a asignarnos nuestro lugar21. Pero respecto de a situación en la cual debería emplearse el criterio maximin aparece un párrafo interesante, en el cual Rawls quiere explicar por qué debería rechazarse la opción por un sistema de castas: el motivo, dice, es que la probabilidad de ingresar a la casta más elevada es pequeña, mientras que la chance de ser uno de los de las castas más bajas es alta22. Lo interesante de este párrafo reside en que en él Rawls acepta la posibi- lidad de realizar un cálculo probabilístico, lo que convierte a esta situación en una situación de riesgo, como luego veremos. En su teoría posterior, Rawls va a negar la posibilidad de efectuar un cálculo de este tipo, transfor- mando a las situaciones de elección en situaciones de incertidumbre, en las cuales encuentra precisamente su aplicación el criterio maximin. 3 El trabajo decisivo para entender el desarrollo ulterior de la teoría de Rawls es -sin duda- “Distributive Justice”, que data del año 196723. Co- mienza, como es habitual, con una crítica al utilitarismo, implícitamente, aunque sin mucha distinción de su parte, al utilitarismo clásico. Esto no es novedoso, por cierto, pero sí lo es el giro que adopta la teoría rawlsiana respecto del grado de conocimiento de que disponen las partes, puesto que ya aparece diseñado el velo de ignorancia. A diferencia de los trabajos anteriores, en éste las decisiones que adoptan las partes se realizan en una situación inicial 19 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., pag. 91. 20 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., pag. 76. 21 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., pag. 78. 22 RAWLS, “Constitutional Liberty...”, cit., ppag. 81. 23 JOHN RAWLS, “Distributive Justice”, en Peter Laslett & W:G:Runciman (eds.), Philo- sophy, Politics and Society, Third Series, Oxford, Basil Blackwell, 1978. La primera edición es de 1967. Martín D. Farrell46 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 47 uno de cuyos rasgos significativos es el de que ninguno conoce su posición en la sociedad, ni siquiera su lugar en la distribución de talentos y habilidades naturales. Los principios de justicia a los cuales todos van a estar ligados para siempre son elegidos en ausencia de este tipo de información específica. Un velo de ignorancia impide a cualquiera resultar aventajado o desaventajado por las contingencias de la clase social y de la fortuna...24 Los principios de justicia, a su vez, se aplican a la estructura básica de la sociedad, a sus sistema fundamental de derechos y deberes25. El principio de diferencia aparece por primera vez bajo este nombre26 y Rawls ofrece una descripción detallada de él. Primero, ensaya interpretarlo como un ejemplo del principio de Pareto, como señalé en el apartado 1. En realidad, dice, esta es la manera más natural de considerar al segundo principio27. Pero rechaza esta interpretación, sin embargo, porque el principio de Pareto no identifica a la mejor distribución (puesto que hay varias mejoras paretianas posibles a partir de una posición determinada): hay entonces mu- chas maneras de organizar una institución, y - así - una estructura básica, que serían óptimas en este sentido28. La objeción central de Rawls a la interpretación paretiana, sin embargo, es ahora otra: a veces la justicia requiere empeorar la posición de algunos individuos. Así puede ocurrir que bajo ciertas condiciones la servidumbre no pueda ser significativamente reformada sin disminuir las expectativas de algún hombre representativo, digamos de los propietarios de tierras, en cuyo caso la servi- dumbre es óptima29. Por eso Rawls interpreta al principio de diferencia como sosteniendo que estas diferencias son justas si y sólo si las mayores expectativas de los más aventajados, cuando juegan una parte en el manejo de todo el sistema social, mejoran las expectativas de los menos aventajados...La estructura básica es perfectamente justa cuando las perspectivas de los menos afortunados son tan grandes como pueden serlo30. Apartándose de su posición inicial -en la que todos debían resultar bene- ficiados- Rawls sostiene ahora que 24 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 60. 25 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 62. 26 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 66. 27 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 63. 28 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 65. 29 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 65. 30 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 66. Martín D. Farrell46 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 47 todas las desigualdades deberían ser organizadaspara la ventaja de los más desafortunados, incluso si algunas desigualdades no resultan en la ventaja de aquellos que se encuentran en las posiciones medias31. Finalmente, también aparece aquí nombrado por primera vez con esa de- signación el criterio maximin, aunque reducido a una nota de pié de página. Rawls afirma que en particular, dada la completa falta de conocimiento (que convierte a la elección en una realizada bajo incertidumbre), el hecho de que la decisión abarque las perspectivas de vida de uno, como un todo, y esté restringida por obligaciones para terceros (por ejemplo nuestros descendientes) y por deberes respecto de ciertos valores (por ejemplo la verdad religiosa), es racional ser conservador, y elegir así de acuerdo a un análogo del principio maximin32. Como vemos, el trabajo incorpora tres rasgos de lo que sería luego la teoría rawlsiana definitiva: el velo de ignorancia, la nueva interpretación del principio de diferencia (ahora llamado por ese nombre) que beneficia a los peor situados, y la referencia explícita al criterio maximin. 4 La próxima etapa del desarrollo de la teoría de Rawls la constituye un trabajo que se propone aclarar algunos conceptos, presuntamente oscuros, del anterior: “Distributive Justice: Some Addenda”33. Aquí las objeciones al utilitarismo comprenden a todas sus variantes34. Rawls afirma que el prin- cipio de utilidad subordina las personas al bien común, o al fin de obtener el mayor balance neto de satisfacción35. Pero, consciente de la preocupación utilitarista porque todos cuenten por uno y nadie por más de uno, Rawls debe reconocer que los utilitaristas no siempre se proponen tratar a las personas como medios. A veces las trata como fines, asignando el mismo peso al bienestar de cada uno; las trata como medios permitiendo que los beneficios de algunos compensen las pérdidas de otros...36 Rawls también acusa al utilitarismo de no respetar el principio de re- ciprocidad. Todas estas acusaciones no son relevantes para mi propósito central, sin embargo. En efecto: el tema que me preocupa es el de determinar 31 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 68. 32 RAWLS, “Distributive Justice”, cit., pag. 61. 33 JOHN RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, en Collected Papers, cit. El trabajo apareció originariamente en Natural Law Forum, en 1968. 34 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pag.155. 35 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pag. 168. 36 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pag. 169. Martín D. Farrell48 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 49 qué principios serían elegidos por los contratantes en una situación que se aproxime a la posición originaria. Es posible que los contratantes no deseen respetar el principio de reciprocidad, ni el mandamiento kantiano de tratar a todos como fines. Lo que importa, entonces, es establecer si los contratan- tes elegirían racionalmente al principio de diferencia o alguna variante del principio de utilidad (que, luego veremos, debería ser una nueva concepción de la utilidad promedio). Rawls advierte esta situación cuando dice que es posible formular con- cepciones que reflejen la posición originaria, y que conduzcan sin embargo al principio de utilidad. Y, para descartar esta posibilidad, exige que la si- tuación inicial sea una en la que elija un grupo, y no una persona37. Todavía, sin embargo, resta decidir si este grupo optaría realmente por el principio de diferencia. Nuevamente en este trabajo que estoy examinando, los principios de justicia se aplican a la estructura básica de la sociedad38. Pero lo importante del mismo radica en que en él se aclara definitivamente la interpretación que Rawls asigna al principio de diferencia. Esta aclaración se obtiene a través del análisis que Rawls realiza de tres interpretaciones posibles de este principio. La primera interpretación es la paretiana: el principio se entiende como el principio de eficiencia (optimalidad de Pareto) ajustado de modo de aplicarse a las instituciones sociales39. La objeción que Rawls encuentra respecto de esta primera interpretación -como ya vimos- consiste en que el principio paretiano no determina por sí mismo una distribución unívoca, sino que puede arribarse a distintos resulta- dos eficientes teniendo en cuenta las distintas distribuciones iniciales. Ahora bien: en una segunda interpretación, esta distribución inicial es fuertemente influida por contingencias naturales y sociales, por lo cual se permite que la distribución esté indebidamente influenciada por estos factores40. Por eso mismo, Rawls cree -en una tercera interpretación- que el orden social no debería establecer y asegurar las perspectivas más atractivas de aquellos mejor situados a menos que el hacerlo resultara en la ventaja de aquellos menos afortunados. La estructura básica es justa cuando las mayores expectativas de cada uno de los grupos más favorecidos promueven el bienestar de la clase menos favorecida, esto es, cuando una disminución de cualquiera de estas ventajas convertiría a los menos afortunados incluso en peor de lo que están41. 37 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pags. 173/174. 38 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pag. 156. 39 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pag. 159. 40 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pags.160/161. 41 RAWLS, “Distributive Justice: Some Addenda”, cit., pags.162/163. Martín D. Farrell48 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 49 Creo que ahora estamos en presencia de todos los argumentos centrales que aparecerán luego en A Theory of Justice: la crítica al utilitarismo, el velo de ignorancia, los principios de justicia aplicados a las instituciones básicas de la sociedad, el principio de diferencia con la prioridad en favor de los peor situados y la sugerencia de adoptar el criterio maximin como regla de elección bajo condiciones de incertidumbre. Podemos, entonces comenzar directamente el examen del libro de Rawls pues no hay más trabajos inter- medios que resulten relevantes. 5 A Theory of Justice42 parece representar la versión definitiva del pen- samiento de Rawls. No obstante, lo hace sólo a primera vista, porque en algunos de los temas que estoy considerando se producen después cambios significativos en la teoría que tendré obviamente que consignar. El ataque al utilitarismo se concentra aquí en la versión de la utilidad promedio, pero no voy a analizarlo en este momento, pues constituye el te- ma central de la sección III, motivo por el cual pospongo momentáneamente su estudio. Las partes eligen los principios de justicia detrás de un velo de ignoran- cia43: no conocen su lugar en la sociedad, ni su concepción del bien, ni las particularidades de su plan racional de vida, ni las circunstancias particula- res de su propia sociedad, ni la generación a la que pertenecen. Lo que co- nocen son los hechos generales acerca de la sociedad humana: comprenden los asuntos políticos y los principios de la teoría económica, y conocen las bases de la organización social y las leyes de la sicología humana44. El sujeto primario de la justicia es la estructura básica de la sociedad, el modo en el cual las principales instituciones sociales distribuyen derechos y deberes fundamentales y determinan la distribución de las ventajas prove- nientes de la cooperación social45. El principio de diferencia -a su vez- se presenta en dos versiones, una preliminar y la otra definitiva. La versión preliminar dice que las desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas de modo que resulte a) razonablemente esperable que sean para la ventaja de todos...46 La versión definitiva, por su parte, señala que 42 JOHN RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1971. 43 RAWLS, A Theory of Justice, cit., pag. 12. 44 RAWLS, A Theory of Justice, cit., pag. 137, 45 RAWLS, A Theory of Justice, cit.,pag. 7. 46 RAWLS, A Theory of Justice, cit., pag. 60. Martín D. Farrell50 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 51 las desigualdades sociales y económicas deben ser organizadas de modo que resulte a) para el mayor beneficio de los menos aventajados, de un modo consistente con el principio de los ahorros justos...47 En la teoría de Rawls, el tema del criterio maximin se trata extensamente por primera vez en A Theory of Justice, donde se le asigna un papel de gran importancia. Rawls comienza mostrando que, respecto de sus principios de justicia hay una analogía entre los dos principios y la regla maximin para la elec- ción bajo incertidumbre. Esto es evidente a partir del hecho de que los dos principios son aquellos que una persona elegiría para el diseño de una sociedad en la cual su enemigo fuera a asignarle su lugar48. Dos observaciones son pertinentes aquí. Primero, la analogía que Rawls postula entre los principios de justicia y el principio maximin realmente existe. En el caso del principio de diferencia, más que de analogía podría hablarse en este caso de identidad: el principio de diferencia es -en un senti- do- el principio maximin. Como resultado de emplear el principio maximin para elegir en una situación de incertidumbre, el principio distributivo ele- gido es -otra vez- el propio principio maximin. Vale decir que el maximin aparece dos veces en la teoría de Rawls: como principio de elección en las circunstancias de la posición originaria, y luego como el principio elegido como consecuencia de aplicar el principio de elección. La segunda observación es que Rawls insiste con la metáfora del enemi- go que elije nuestro papel en la sociedad. La metáfora -sin embargo- no es útil, y el propio Rawls advierte que, desde luego, las partes en la posición originaria no suponen que su lugar inicial en la sociedad es decidido por un oponente malévolo...Pero que los dos principios de justicia serían elegidos si las partes estuvieran obligadas a protegerse a sí mismas contra una contingencia tal explica el sentido en el cual esta concepción es la solución maximin49. La metáfora del enemigo -como dije- no es feliz, y es dudoso que ella resulte imprescindible para la elección del criterio maximin. Su uso ha pro- vocado varias críticas a la posición de Rawls, que examinaré en la sección II. Rawls es consciente de que el criterio maximin no es en general una guía adecuada para elegir en situaciones de incertidumbre, y exhibe tres rasgos de la situación que supone le darían plausibilidad. El primero es que, puesto que las reglas no toman en cuenta las probabilidades de las circunstancias 47 RAWLS, A Theory of Justice, cit., pag. 302. 48 RAWLS, A Theory of Justice, cit., pag.152. 49 RAWLS, A Theory of Justice, cit., pag. 153. Martín D. Farrell50 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 51 posibles, debe haber una razón para descontar la estimación de estas proba- bilidades. Esta situación ocurre en la posición originaria puesto que el velo de ignorancia impide todo conocimiento de las probabilidades. El segundo rasgo consiste en que la persona que elige tiene una concepción del bien tal que le preocupa muy poco, si es que le preocupa, lo que pueda ganar por encima del mínimo que el maximin le asegura. Esta situación ocurre en la posición originaria, puesto que los principios de justicia garantizan un míni- mo satisfactorio, al proporcionar tanto una teoría de la justicia social cuanto una compatibilidad de ella con los requerimientos razonables de eficiencia. El tercer rasgo -por último- es que la situación envuelve graves riesgos, y que las alternativas que se rechazan tienen resultados difícilmente acepta- bles. Esta situación también ocurre en la posición originaria puesto que el principio de utilidad puede justificar graves infracciones a la libertad para obtener mayores beneficios sociales50. Este tercer rasgo de la situación no estará en el futuro a disposición de Rawls, como enseguida veremos, porque su teoría evolucionará hacia una forma más amplia de comparación entre los principios de justicia que com- piten por la aceptación de las partes en la posición originaria. El segundo rasgo, por otra parte, es muy cuestionable. Aparentemente, hay un umbral de bienes primarios tal que, una vez alcanzado, resulta sa- tisfactorio para todos los individuos, los cuales -a su vez- tienen poco inte- rés en cualquier cantidad de bienes primarios que superen ese umbral. De manera que deben darse a la vez dos condiciones: a) que el nivel de bienes primarios que satisface el maximin coincida exactamente con el nivel del umbral, y b) que el umbral sea el mismo para todos los individuos51. Ambas circunstancias son muy difíciles d satisfacer conjuntamente. 6 Uno de los puntos de la teoría de Rawls más tempranamente objetados por sus críticos fue el empleo del criterio maximin, y por eso no es de extra- 50 RAWLS, A Theory of Justice, cit., pags.154/156. Este argumento de Rawls parece vin- cularse al costo de la experimentación. En estadística, este costo depende de tres elementos: a) los casos seleccionados para su observación; b) los valores observados reales que se obtienen, y c) las etapas en las cuales el experimento se lleva a cabo. (Cfr.ABRAHAM WALD, Statisti- cal Decision Functions, New York, John Wiley & Sons, 1950, pag.9) En el caso descripto en la posición originaria el experimento no se puede llevar a cabo en etapas, puesto que una vez elegidos los principios que van a regir a la sociedad no hay posibilidad de retractarse una vez levantado el velo de ignorancia. Podríamos decir, entonces, que el costo de experimentación es aquí prohibitivo. 51 BRIAN BARRY, The Liberal Theory of Justice, Oxford, Clarendon Press, 1973, pags. 97/99. Martín D. Farrell52 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 53 ñar que Rawls aparezca defendiéndolo ya en 1974. El comienza enfatizando que el criterio maximin de equidad y la llamada regla maximin para la elección bajo incertidumbre son dos cosas muy diferentes52. Esto es: comienza precisamente rechazando la identidad que postulé hace un momento entre el principio maximin y el principio de diferencia. Aclara, asimismo, que el criterio maximin no está concebido para aplicarse a situaciones en peque- ña escala...El maximin es un criterio macro y no micro53. Esta aclaración, como luego veremos, es necesaria para que Rawls evite las críticas de algunos utilitarista, como ocurre en el caso de Harsanyi. En segundo lugar, Rawls compara sus principios de justicia con la teoría de la utilidad promedio. En una primera comparación, sus dos principios de justicia resultan triunfadores, puesto que el principio utilitarista podría ame- nazar la libertad de quienes lo eligen. Pero, en una segunda comparación, Rawls acepta reforzar el principio de utilidad con el respeto de una equi- tativa igualdad de oportunidades, lo que permite descartar la amenaza a la libertad. Es necesario, entonces, proporcionar nuevos argumentos en favor del criterio maximin y de sus principios de justicia. El primero de ellos es la aversión al riesgo de las partes, que Rawls cal- cula, de un modo no muy claro, como no menor que la de muchas personas normales54 aceptando él mismoque está siendo “extremadamente vago”. El segundo argumento es el de que el principio maximin requiere mucha menos infor- mación para poder ser aplicado de lo que requieren las comparaciones de utilidad. El tercer argumento, a su vez, mantiene que un criterio distributivo debe servir a un principio público, y que el principio de utilidad no es lo suficientemente agudo: incluso si fuera sa- tisfecho, habría poca confianza pública de que éste es el caso. El criterio maxi- min tiene agudeza suficiente; al mismo tiempo es eficiente mientras la estricta igualdad no lo es55. Los dos argumentos finales son: primero, que el maximin resiste mejor las tensiones del acuerdo (lo cual, como veremos, es altamente discutibleuna vez que se levanta el velo de ignorancia), y que las aspiraciones de una personalidad libre e igual apuntan directamente al criterio maximin, en el 52 JOHN RAWLS, “Some Reasons for the Maximin Criterion”, en Collected Papers, cit.(el trabajo apareció originariamente en 1974, en American Economic Review), pag. 225. 53 RAWLS, “Some Reasons...”, cit., pag. 227. 54 RAWLS, “Some Reasons...”, cit., pag. 228. 55 RAWLS,” Some Reasons...”, cit., pag. 229. Martín D. Farrell52 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 53 cual la distribución natural de las capacidades es vista en algunos aspectos como un patrimonio colectivo (afirmación que -ciertamente- no resulta de inmediato intuitiva). Creo que ninguno de los argumentos que Rawls proporciona aquí es decisivo. Lo más importante de este trabajo reside en que la comparación de los principios rawlsianos con el utilitarismo se vuelve más interesante, en la medida en que se permite que el principio de utilidad se fortalezca con el respeto a la igualdad equitativa de oportunidades. Esta tendencia se manten- drá, como enseguida veremos, en los trabajos posteriores de Rawls. 7 El siguiente trabajo que voy a examinar es una réplica de Rawls a críti- cas formuladas por Alexander y Musgrave. Aquí, por una razón expositiva, debo alterar el orden cronológico y estudiar las réplicas de Rawls antes que las críticas, las que comentaré luego en la sección II como parte del examen del criterio maximin56. El trabajo en cuestión presenta una curiosidad: en él Rawls llama al principio de diferencia “el criterio maximin”57 pese a haber rechazado la identidad entre ambos en el trabajo que analicé en el apartado 6. Pero esto es sólo, como dije, una curiosidad. Lo importante reside en que Rawls cuestiona la idea de que el criterio maximin está basado en una aversión al riesgo extrema e injustificada58. Ahora sostiene que cuando se sigue el criterio maximin, la distribución natural de las habilida- des es vista en algunos aspectos como un patrimonio colectivo...Esto muestra, creo, que el maximin tiene al menos una interpretación natural. Es el criterio que sería adoptado para regular desigualdades si las partes fueran guiadas por el principio de que nadie debería beneficiarse de ciertas contingencias inmere- cidas, con efectos profundos y duraderos, tales como los orígenes de clase y las capacidades naturales, excepto de modo que también ayuden a otros59. Esta es, como se advierte, una interpretación radicalmente distinta de la que hasta ahora venía ofreciendo Rawls. En un comienzo, la adopción del criterio maximin es vista como una decisión racional de las partes, mientras que ahora se ofrece una versión moralizada de la adpción del criterio. El propio Rawls lo advierte y reconoce que en A Theory of Justice 56 JOHN RAWLS, “Reply to Alexander and Musgrave”, en Collected Papers, cit. El traba- jo apareció originariamente en 1974, en Quarterly Journal of Economics. 57 RAWLS, “Reply...”, cit., pag. 238. 58 RAWLS, “Reply...”, cit., pag. 245. 59 RAWLS, “Reply...”, cit., pag. 246. Martín D. Farrell54 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 55 no quise atribuir a las personas en la posición originaria la aceptación de nociones morales...60 Y yo creo que esta era la actitud correcta, por cierto, puesto que el desafío de Rawls consistía en mostrar que podían derivarse principios equitativos de justicia del solo seguimiento de reglas de racionalidad. La argumentación que estoy comentando ahora -en cambio- desvirtúa comple- tamente esta tarea. El último argumento de Rawls que quiero examinar en este apartado se refiere -otra vez- a la aversión al riesgo. El insiste en que no postulé simplemente que las partes tuvieran alguna aversión al riesgo peculiar o especial...En cambio, los rasgos de la posición originaria, cuando uno considera su fuerza combinada, conduciría a personas razonables a elegir como si ellas fueran altamente aversas al riesgo61. Se trata de la repetición de un argumento conocido: dadas las caracte- ríaticas peculiares de la posición originaria, la única actitud racional posible consiste en comportarse como si uno tuviera una fuerte aversión al riesgo, sin postular, en cambio, que entre los rasgos idiosincráticos de los contra- tantes aparezca esa aversión al riesgo. 8 El próximo paso en el desarrollo del pensamiento de Rawls está repre- sentado por el prólogo a la edición francesa de A Theory of Justice, que data del año 198762. (Palabra más, palabra menos, este prólogo es idéntico al de la edición revisada de A Theory of Justice. Esta versión apareció en 1999, pero el prólogo en cuestión está fechado en 1990)63. En este prólogo Rawls modifica nuevamente el alcance de su polémica con el utilitarismo. Ahora sostiene que sus principios de justicia buscan remediar una debilidad de la teoría utilitarista, a saber, su incapacidad de servir de base para las institu- ciones de una democracia constitucional. No creo, dice Rawls que el utilitarismo pueda proporcionar una versión satisfactoria de los de- rechos y libertades básicas de los ciudadanos como personas libres e iguales, un requerimiento de gran importancia para dar cuenta de las instituciones democráticas64. 60 RAWLS, “Reply...”, cit., pag. 247. 61 RAWLS, “Reply...”, cit., pag. 247. 62 JOHN RAWLS, “Preface for the French Edition of A Theory of Justice”, en Collected Papers, cit. Apareció originariamente en 1987. 63 JOHN RAWLS, A Theory of Justice. Revised Edition, Cambridge, Mass., Harvard Uni- versity Press, 1999. 64 RAWLS, “Preface...”, cit. pag. 416. Martín D. Farrell54 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 55 El cambio de enfoque es, ciertamente, decisivo. Antes la pregunta era qué principios de justicia elegirían los participantes de la situación origi- naria como fundamento de las instituciones básicas de su sociedad. Podían decidir sobre bases estrictamente racionales, pero el resultado se suponía que debía ser equitativo. El utilitarismo podía ser -en esas condiciones- un competidor temible de los principios rawlsianos. Ahora, los contratantes ya suponen que van a vivir en una democracia constitucional, con derechos y libertades garantizados por esa constitución. Entonces, desde luego, el utili- tarismo ya no es un competidor tan temible, puesto que todo el mundo sabe que la teoría utilitarista no puede dar buena cuenta de los derechos consti- tucionales. Pero este nuevo enfoque rawlsiano presupone ya la elección de sus principios, porque asume que las partes en la posición originaria ya no pueden elegir las instituciones equitativas a las que los conduzca su propia racionalidad: ahora -necesariamente- ya alguien eligió previamente algo por ellos la democracia constitucional como forma de gobierno. Esto convierte en pírrica a la victoria de los principios rawlsianos de justicia: triunfan, sí, pero a costa de empobrecer el debate teórico en un grado intolerable. Por eso, en la discusión que se inicia en la sección II voy a prescindir de este último desarrollo teórico de Rawls, para concentrarme en el debate original entre el utilitarismo y el principio de diferencia. Justamente la otra novedad del prólogo que comento se refiere al princi- pio de diferencia. Rawls sostiene que continúa pensando que el principio de diferencia es importante y aún argu- mentaría por él, dando por supuesto...un trasfondo institucional que satisfaga los dos principios precedentes. Pero es mejor reconocer que este argumento es menos evidente y es improbable que tenga la fuerza del argumento para los dos primeros principios65. Es interesante advertir cómo Rawls, por una parte, parece cada vez más confiado en la fuerza del principio de diferencia, mientras, por la otra, co- mienza al mismo tiempo a dudar de él. El primer aspecto de la cuestión se muestra en el hecho de que, en un comienzo, el principio de diferencia se comparaba con el principio utilitarista (en cualquiera de sus versiones) pero robustecidopor los otros principios de justicia. Ahora, en cambio, se con- cede al utilitarismo la fuerza adicional de los demás principios rawlsianos. El segundo aspecto, en cambio, se muestra en la confesión que acabo de señalar, y se robustece con las vacilaciones que Rawls muestra en otras de sus obras respecto de este principio. En Political Liberalism, por ejemplo, rehúsa conceder al principio de diferencia el carácter de una “esencia constitucional”, por considerar que es 65 RAWLS, “Preface...”, cit., pags. 418/419. Martín D. Farrell56 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 57 demasiado exigente, y lo interpreta sólo como una guía que puede aparecer en una ley66. Y en The Law of Peoples -a su vez- rehúsa extenderlo al ámbito internacional67. 9 La etapa definitiva de la teoría de Rawls se encuentra en su último libro, Justice as Fairness. A Restatement, aparecido en 200168. En él Rawls permi- te nuevamente la comparación entre sus principios de justicia y un principio utilitarista robustecido, concretamente un principio de utilidad promedio combinado con un mínimo social adecuado...Un mínimo debe ser incluido porque las partes insistirán siempre en algún seguro de ese tipo... La estructura básica, entonces, debe ser organizada de manera de maximizar la utilidad promedio de un modo consistente, primero, con garantizar las libertades básicas iguales...y la igualdad equitativa de opor- tunidad, y segundo, con mantener un mínimo social adecuado69. Rawls encuentra de inmediato objeciones a este principio, que llama el principio de la utilidad restringida. Ante todo, resalta su indeterminación, puesto que se requiere una unidad de medida interpersonal, que pueda ser reconocida por todos como razonablemente confiable. Compara esta inde- terminación con su propio índice de bienes sociales primarios, que considera mucho más preciso. Para evitar este inconveniente, voy a proponer en la sección III que se relacione estrechamente la utilidad con los recursos. En segundo lugar, Rawls observa que el principio de utilidad requiere más de los menos aventajados de lo que el principio de diferencia requiere de los más aventajados70. Y en tercer lugar, aduce que el principio de la utilidad restringida exige un mínimo social, que también es difícil de precisar, al contrario de lo que ocurre con el principio de diferencia, en el cual el mínimo común deriva de la idea de reciprocidad71. Respecto del criterio maximin Rawls vuelve a insistir con la idea ex- puesta en el trabajo estudiado en el apartado 6, esto es, que este criterio y el principio de diferencia son dos cosas muy distintas, y que 66 JOHN RAWLS, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993, pags.228/229 y 237. 67 JOHN RAWLS, The Law of Peoples, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1999, pags.116/117. 68 JOHN RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, Cambridge, Mass. Harvard Uni- versity Press, 2001. 69 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pag. 120. 70 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pag. 127. 71 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pags. 127 y 130. Martín D. Farrell56 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 57 al argumentar por el principio de diferencia por sobre otros principios distributivos...no hay ninguna apelación a la regla maximin para decidir bajo incertidumbre. La difundida idea de que el principio de diferencia depende de una extrema aversión a la incertidumbre es un error...72 También aclara que nunca propuso al criterio maximin como principio general de la decisión racional para todos los casos de riesgo e incertidum- bre73. El maximin sólo es útil dadas las condiciones altamente especiales, en realidad únicas, de la posi- ción originaria...74 Y respecto de esas condiciones, Rawls insiste con los rasgos que identi- fiqué en el apartado 5, aunque no cree ahora que sea necesario que esas tres condiciones estén totalmente satisfechas, puesto que se centra en la tercera condición (los graves riesgos que la situación envuelve) y dice que si la tercera condición se obtiene completamente, esto alcanza para que el maximin entre en juego, siempre que el nivel garantizado sea razonablemente satisfactorio75. Incluso sostiene que no es esencial para las partes el emplear el criterio maximin en la posición originaria. Es simplemente un diseño heurístico útil76. ¿Cómo saber si se cumple la segunda condición, esto es, si el mínimo garantizado es realmente satisfactorio? Rawls cree que, en condiciones razo- nablemente favorables, la realización completa de sus principios de justicia permitirá alcanzar ese mínimo77. Es menos optimista, en cambio, con el cumplimiento de la primera condición, esto es, que el cálculo de probabili- dades sea imposible de practicar. Reconoce que esta condición plantea puntos dificultosos en la teoría de la probabilidad que tenemos que tratar de evitar en la medida de lo posible. Así, estipulamos que el conocimiento, y las creencias bien fundadas acerca de las probabilidades, deben estar basadas al menos en algunos hechos establecidos, o creencias bien fundadas acerca del mundo. Esto se ajusta a cualquier interpretación de la probabilidad, excepto un subjetivismo general (o Bayesiano)78. 72 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pag. 43. 73 Estas dos últimas afirmaciones permiten sospechar que Rawls está aquí ientificando dos cosas muy distintas: la elección en condiciones de riesgo y la elección en condiciones de incer- tidumbre, las que requieren criterios diferentes de elección. Veremos el tema en la sección II. 74 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pag. 97. 75 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pag. 99. 76 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pag. 99. 77 RAWLS, Justice as Fairness. A Restatement, cit., pag. 99. 78 RAWLS, Justice as Fairness, A Restatement, cit., pag. 101. Martín D. Farrell58 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 59 10 Esto es todo lo que hay de importancia en el pensamiento de Rawls de los últimos cuarenta y cinco años acerca de los temas que estoy estudiando. Es bueno detenerse un momento, entonces, y realizar un inventario de lo visto hasta ahora. Rawls, en sus primeros trabajos, comienza atacando al utilitarismo, sea en su versión clásica, sea sin distinguir entre las distintas versiones posi- bles. En A Theory of Justice cambia el objetivo de su crítica y lo concentra en la teoría de la utilidad promedio. En su último libro, finalmente, acepta robustecer la teoría utilitarista, complementándola con un respeto por las libertades básicas y por la igualdad equitativa de oportunidades, en lo que él llama el principio de la utilidad restringida (al que también ataca). En lo que sigue, entonces, procederé del siguiente modo: voy a aceptar que el principio utilitarista podría complementarse con los principios rawl- sianos de la protección de las libertades básicas y de la igualdad de oportu- nidades, y voy a comparar entonces -directamente- al principio de la utilidad promedio con el principio de diferencia. Como dije en el apartado 8, prefiero concentrarme en el debate original entre Rawls y los utilitaristas, esto es, en qué principio de justicia distributi- va van a elegir los participantes de la situación originaria como fundamento de las instituciones básicas de la sociedad. Pero es bueno mostrar que, con el suplemento que Rawls admite para el principio de la utilidad promedio, el utilitarismo también estaría en condiciones de dar debate dentro del marco de una democracia constitucional. Si no discuto específicamente en este te- rreno es sólo porque creo que última la limitación rawlsiana, como ya dije, constituye un empobrecimiento del debate teórico. En un comienzo los principios de justicia se aplicaban a instituciones ya establecidas, pero a partir de 1967 (ver apartado 3) se aplican a la estructura básica de la sociedad. Así entenderé el debate entre elprincipio de diferencia y el principio de la utilidad promedio. En la etapa inicial de la teoría de Rawls las partes conocen sus propios intereses. Recién en su trabajo de 1967 (apartado 3) se postula que las par- tes no conocen su posición en la sociedad, y a partir de allí se mantiene el velo de ignorancia en los trabajos posteriores. Para que el principio de diferencia tenga una oportunidad frente al principio de la utilidad promedio estoy obligado a respetar el diseño rawlsiano del velo de ignorancia. De este modo, la situación de elección es una en que se elige en condiciones de incertidumbre, y el criterio maximin aparece así como un principio posible de adoptar por las partes. Estoy suponiendo que el criterio maximin, aplicado en la situación de in- certidumbre, se reproduce en el principio de diferencia que las partes eligen Martín D. Farrell58 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 59 como resultado de haber aplicado el criterio maximin. Rawls es ambiguo respecto de este tema (ya hemos visto que incluso lo es -a veces- respecto de la necesidad de adoptar el criterio maximin como argumento para elegir al principio de diferencia). En un comienzo, el principio de diferencia exigía que las desigualdades resultaran en beneficio de todos los individuos afectados por ellas. A partir de su trabajo de 1967, Rawls comienza a hablar de las expectativas de los menos aventajados, y la formulación se repite (“para el mayor beneficio de los menos aventajados”) en A Theory of Justice. En su trabajo de 1974 (apartado 6), sin embargo, rechaza la identifica- ción del criterio maximin con el principio de diferencia, aunque en su répli- ca a Alexander y Musgrave (apartado 7) denomina al principio de diferencia “el criterio maximin”. En su trabajo de 2001(apartado 9), por último, vuelve a insistir en que el argumento en favor del principio de diferencia no se basa en ninguna apelación al criterio maximin,. El criterio maximin nos dice que elijamos entre las distintas alternativas disponibles teniendo en cuenta el peor resultado que puede producirse, y tratando que él resulte el mejor posible. El principio de diferencia, a su vez, nos dice que elijamos aquella distribución de recursos en la cual el peor resultado es el mejor posible. El principio de diferencia, elegido después de haberse aplicado el criterio maximin, dice entonces lo mismo que el propio criterio maximin. Todo esto parece ser algo más que una simple coinciden- cia post hoc, por lo cual podría decirse que el principio de diferencia dice lo que dice como consecuencia de haberse elegido en la posición originaria en base al criterio maximin. Si hay dudas sobre la adecuación de elegir en base al criterio maximin, supongo que habrá dudas también sobre el principio de diferencia. Por eso mismo en la sección II me concentro en examinar la solidez de los argumentos para optar por el criterio maximin. Lo que quiero analizar allí es el criterio maximin como base para optar por el principio de dife- rencia. Acepto -como he dicho en la Introducción- que es posible construir argumentos en favor del principio de diferencia que no partan de la posición originaria, y prescindan -así- del criterio maximin. Pero no estoy interesado aquí en ellos, sino en averiguar si el argumento que Rawls mismo construye resulta vulnerable. Sección II. La plausibilidad del criterio maximin 1 Para evaluar al criterio maximin, voy a comenzar distinguiendo entre las situaciones de riesgo y las situaciones de incertidumbre. La diferencia entre ambas depende del conocimiento de las probabilidades. Cuando una Martín D. Farrell60 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 61 acción conduce a un conjunto de resultados posibles, y cada resultado ocurre con una probabilidad que es conocida por quien debe adoptar la decisión, estamos en presencia de una situación de riesgo. Cuando una acción con- duce a un conjunto de resultados posibles, pero las probabilidades de estos resultados son completamente desconocidas, estamos en presencia de una situación de incertidumbre1. (En la Conclusión mostraré que la adopción del criterio de elección puede ayudar a convertir una situación de incertidumbre en una de riesgo). Hay, por supuesto, distintos tipos de probabilidades. Supongamos que nos encontramos frente a una urna, en la cual sabemos que hay bolillas rojas y bolillas negras2. Mientras un individuo ignora los números de cada una de ellas, el otro sabe que la proporción es de tres bolillas rojas por cada una de las negras. Alguien podría sostener que para el primer individuo la probabi- lidad de extraer una bolilla roja es del 50%, mientras que para el segundo es del 75%, o alguien podría sostener -en cambio- que la probabilidad real es siempre la segunda, sólo que el primer individuo la desconoce. Ahora supongamos que se nos permite mirar dentro de la urna, la cual contiene un gran número de bolillas, pero que no se nos permite contar las bolillas. En este caso tendremos una probabilidad estimada, que es diferente de estas dos situaciones: a) el desconocimiento total del número de las bo- lillas de cada color, y b) el conocimiento exacto del número de las bolillas de cada color. Hay entonces tres tipos distintos de situaciones de probabilidad: a) La probabilidad a priori: es una clasificación absolutamente homo- génea de instancias completamente idénticas, salvo por factores realmente indeterminados. b) La probabilidad estadística: es la probabilidad empírica de la frecuencia de asociación entre predicados. c) Las estimaciones: son aquellas en la cual no hay ninguna base válida para clasificar instancias. En una situación de riesgo la distribución del resultado en un grupo de casos es conocida, sea a través del cálculo a priori, sea través de las estadísticas de la experiencia pasada. En una situación de incertidumbre, en cambio, es imposible formar un grupo de casos, porque la situación que enfrentamos es en alto grado única3. 1 R.DUNCAN LUICE & HOWARD RAIFFA, Games and Decisions, New York, John Wiley and Sons, 1965, pag.13. 2 Desarrollo este ejemplo, y la clasificación posterior de las probabilidades, a partir de FRANK H.KNIGHT, Risk, Uncertainty and Profit, Boston, Houghton Mifflin Company, 1940, pags.218/219 y 223/225. 3 KNIGHT, cit., pag. 233 Martín D. Farrell60 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 61 De modo que el riesgo se refiere a situaciones en las cuales, si bien el resultado no tiene certidumbre, las probabilidades de los resultados alterna- tivos son conocidas, o -al menos- pueden ser estimadas. En la incertidum- bre, en cambio, los resultados ni siquiera pueden predecirse en términos probabilísticos4. 2 La posición originaria rawlsiana es una situación de incertidumbre, en la medida en que los participantes carecen de certidumbre respecto de cuales serán sus circunstancias particulares dentro del marco institucional que se convenga5. El problema que enfrentan los contratantes en la posición originaria, entonces, no es análogo al problema que intenta resolver la teoría de los juegos en situaciones de riesgo6. En un juego de riesgo, por ejemplo, po- dríamos suponer razonablemente que tenemos una probabilidad de 60/30 de convertirnos en una figura importante dentro de una sociedad, dada una elección particular de principios de gobierno. Pero para efectuar este cál- culo debemos poseer un conocimiento mayor del que nos autoriza la teoría rawlsiana. En consecuencia, no podemos emplear en la posición originaria los criterios aptos para elegir en condiciones de riesgo, sino que debemos utilizar alguno de los criterios que guían la elección en condiciones de incer- tidumbre. (Luego veremos, sin embargo, que algunos autores piensan que el criterio maximin es más apto para elegir en situaciones de riesgo que en situaciones de incertidumbre). Si las situaciones de riesgo e incertidumbre son diferentes, entonces es posible que la aversión al riesgopueda operar de manera independiente a la aversión a la incertidumbre. Los contratantes de Rawls, en consecuencia, estarían inclinados a tratar a la incertidumbre de un modo distinto a la que lo harían si fuera un riesgo conocido, y sería difícil capturar la aversión a la incertidumbre en términos de la aversión al riesgo7. Veremos luego si esta posición puede ser defendida. 4 WILLIAM J.BAUMOL, Economic Theory and Operational Analysys, Englewood Cliffs, N.J., Prentice Hall, 1961, pag. 368. 5 JOHN C.HARSANYI, “Can the Maximin Principle Serve as a Basis for Morality?. A Critique of John Rawls’s Theory”, The American Political Science Review, vol.69 (1975), pag. 594. 6 Sigo a GAIL CORRADO, “Rawls, Games and Economic Theory”, en H.Gene Blocker & Elizabeth H.Smith (eds.), John Rawls Theory of Social Justice, Athens, Ohio University Press, 1980, pags. 84/85. 7 SUSAN HURLEY, Natural Reasons, Oxford University Press, 1989, pags. 373/375. Martín D. Farrell62 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 63 Pero una cosa es reconocer que la posición originaria describe una si- tuación de incertidumbre, y otra –muy distinta– es aceptar que esta es la descripción adecuada de la situación más propicia para elegir principios equitativos de justicia. En otras palabras: ¿es necesario un velo de igno- rancia tan espeso como el que Rawls propone? Por supuesto que, en la práctica, los contratantes tendrán siempre alguna información, siquiera sea meramente parcial, acerca del estado de cosas verdadero8. Pero esta no es una objeción adecuada al diseño sugerido por Rawls, puesto que él no pre- tende describir ninguna situación real, sino una situación hipotética que nos permita elegir los principios de justicia. Es adecuado preguntarse, entonces, si los participantes no podrían llevar a cabo esta tarea incluso dotados de una mayor información. Supongamos que Adán y Eva deben acordar principios de justicia para la vida en sociedad9. Es posible sostener que Rawls les permite un alto grado de conocimiento acerca del tipo de instituciones burguesas, que son las corrientes en las democracias occidentales, tipo de sociedad que Rawls tiene precisamente en cuenta para establecer el ámbito de sus principios de justicia. Si este conocimiento es exhaustivo, y se lo hace explícito, entonces lo único que debería mantenerse oculto a Adán y Eva en la posición origi- naria son sus respectivas identidades. Pero si esto es todo lo que el velo de ignorancia oculta, es muy difícil predecir que Adán y Eva van a emplear el criterio maximin como regla de elección: casi con toda certeza, ellos prefe- rirían optar por la utilidad promedio. Repito entonces la misma pregunta que formulé más arriba: ¿no po- drían Adán y Eva arribar a principios equitativos de justicia sólo con el desconocimiento de sus propias identidades? Pero si sólo desconocieran sus identidades, es muy claro que ellos podrían realizar un cálculo probabilís- tico antes de elegir los principios de justicia, y esto es lo que Rawls lucha precisamente por evitar. 3 En realidad, el velo de ignorancia podría obligar a dejar de lado in- formación que consideraríamos, sin embargo, como éticamente relevante. Imaginemos el siguiente caso10: una sociedad compuesta exclusivamente 8 LUCE & RAIFFA, cit., pag.199. 9 Tomo el caso de KEN BINMORE, Playing Fair, Cambridge, Mass., The MIT Press, 1994, págs. 328 y 332. 10 El ejemplo es de PETER A.DIAMOND, “Cardinal Welfare, Individualistic Ethics, and Interpersonal Comparison of Utility: Comment”, The Journal of Political Economy, vol.75, number 5 (October 1967), págs. 765/766. Martín D. Farrell62 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 63 por dos individuos, A y B, debe elegir entre dos alternativas disponibles, en cada una de las cuales pueden ocurrir con igual probabilidad dos estados de cosas, x e y. En la primera alternativa, si ocurre x A se queda con 1 y B con 0, mientras que si ocurre el estado de cosas y, también A se queda con 1 y B con 0. En la segunda alternativa, en cambio, si ocurre el estado de cosas x A se queda con 1 y B con 0, pero si ocurre el estado de cosas y, A se queda con 0 y B con 1. Ahora bien: parece que la segunda alternativa es más equitativa que la primera, puesto que le otorga alguna probabilidad a B de disfrutar de esa unidad de recursos que está en juego. Pero si quienes van a elegir no saben si van a ser A o B -esto es- en condiciones de ignorancia, las dos alternati- vas son éticamente similares. Esto es obvio para un rawlsiano, puesto que el individuo peor situado en ambas alternativas está en una posición igual, ya que se queda siempre con 0 unidades de recursos. El velo de ignorancia, entonces, nos priva de una información relevante para adoptar una decisión ética. Es por eso que Barry se pregunta: ¿Puede ser racional abrazar un principio que desperdicia tanta información prima facie relevante, tal como el ingreso promedio per capita, el grado de dispersión alrededor del medio, la distancia entre los de arriba y los de abajo, etc.?11 Y es una pregunta a la que Rawls no da una respuesta adecuada. 4 Pero aceptemos el grado de ignorancia de las partes tal como Rawls lo ha construido, y aceptemos -en consecuencia- que las posición originaria es un caso de elección en condiciones de incertidumbre. Es fácil advertir que esta ya es una concesión importante, puesto que no es en modo alguno obvio que sea necesaria una situación de incertidumbre para que los principios de justicia elegidos por las partes resulten equitativos. Aun aceptando esto, sin embargo, todavía no se sigue automáticamente que las partes contratantes van a emplear el criterio maximin como regla de elección, puesto que no es el único criterio disponible para adoptar decisiones en condiciones de incertidumbre. Lejos de ello. Hay en realidad cinco reglas para adoptar estrategias en situaciones de incertidumbre: a) el maximin; b) el maximax; c) el criterio de Hurwicz; d) el criterio de Bayes, y e) la regla del arrepentimiento minimax. Si usted no tiene ninguna idea de la probabilidad de los resultados, y puede encontrarse en dificultades en caso de elegir la alternativa equivo- 11 BRIAN BARRY, The Liberal Theory of Justice, cit., pag. 87. Martín D. Farrell64 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 65 cada, el maximin ciertamente minimiza sus pérdidas, puesto que elige la estrategia que ofrece el pago mínimo más alto12. El criterio maximax es exactamente el opuesto al maximin: considera sólo el mejor resultado que ofrece cualquier alternativa, y no toma en cuenta ninguna otra contingencia. El participante elige la alternativa cuyo premio sea mayor, no importando los peligros adscriptos a los valores relativos de los otros premios y castigos13. El maximin puede describirse como una estra- tegia para pesimistas, mientras que el maximax contaría como una estrategia para optimistas incurables14. Y se necesita algún argumento adicional para llegar a la conclusión de que, en esas circunstancias de incertidumbre, es más racional ser pesimista que optimista15. El criterio de Hurwicz trata de evitar las deficiencias que provienen de aplicar los dos criterios anteriores, y sopesa el premio mínimo y máximo de cada una de las alternativas disponibles. Nos dice que para efectuar una elección razonable debemos mirar ambos extremos, el mejor y el peor, y que deberíamos elegir la estrategia que nos ofrece el promedio esperado más alto del resultado mejor y peor bajo una estrategia particular, después de una estimación subjetiva de esos extremos16. El criterio de Bayes dice que, una vez admitido que ignoramos las pro- babilidades reales, debemos tratar a todos los resultados como si ellos fueran igualmente probables. Si se carece completamente de información acerca de las probabilidades relativas de las diferentes estrategias disponibles, de- bemos asignar probabilidades iguales a todas ellas en nuestros cálculos, y adoptar la estrategiacuyo premio sea mayor. El criterio se basa, entonces, en la equiprobabilidad de los resultados desconocidos17. La regla del arrepentimiento minimax, por último, fue propuesta por Savage y se concentra en el costo de oportunidad de una decisión incorrec- ta, protegiendo a quien realiza la elección del costo excesivo del error. Lo que es relevante para la adopción de decisiones, de acuerdo a esta regla, es cuán grande sería el error que podríamos cometer si elegimos la alternativa 12 CORRADO, cit., pag. 86. 13 BAUMOL, cit., pag. 371. 14 CHANDRAN KUKATHAS & PHILIP PETTIT, Rawls,. A Theory of Justice and its Critics, Cambridge, Polity Press, 1990, pag. 39. 15 BARRY, cit., pag. 91. 16 CORRADO, cit., pag. 87; BAUMOL, cit., pag. 371. 17 CORRADO, cit., pags. 88/89; BAUMOL, cit., pag. 372. Wald cree que existe una íntima conexión entre las soluciones bayesianas y el criterio maximin (que él llama minimax). Bajo ciertas restricciones débiles, Wald cree que una solución minimax es una solución bayesiana relativa a la distribución a priori menos favorable. ABRAHAM WALD, Statistical Decision Functions, New York, John Wiley & Son, 1950, pags. 18 y 91. Martín D. Farrell64 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 65 equivocada18. Supongamos que enfrentamos dos alternativas posibles, A1 y A2, cada una de ellas -a su vez- con dos estados de cosas posibles, S1 y S2. Los resultados son los que siguen: S1 S2 A1 0 100 A2 1 1 El criterio maximin nos indica que debemos elegir la alternativa A2, porque ella tiene el mejor resultado posible entre los peores que podríamos afrontar. Savage diseña una tabla distinta, que computa los costos del error en ambas situaciones. La tabla muestra lo siguiente (medido en términos de riesgo de arrepentimiento): S1 S2 A1 1 0 A2 0 99 esto es: si ocurre el estado de cosas S1, no tenemos ningún riesgo en caso de haber elegido A2, pero sí corremos un pequeño riesgo en caso de haber elegido A1. En cambio, si ocurre el estado de cosas S2, no corremos ningún riesgo si hemos elegido A1, pero corremos un gran riesgo si hemos elegido A2. A1 minimiza entonces el máximo riesgo19. Es interesante advertir que, aunque conducen en este caso al resultado exactamente opuesto, tanto el criterio maximin como el del arrepentimiento minimax de Savage son criterios que responden a la misma ideología, esto es, son criterios sumamente conservadores. 5 De todos estos criterios hay uno, obviamente además del criterio maxi- min, que creo necesario analizar con mayor detenimiento: el criterio de Bayes. El motivo es muy sencillo: la regla bayesiana conduce a proponer la maximización de la utilidad esperada como criterio para elegir en situacio- nes de incertidumbre20. El criterio de Bayes tiene su antecedente en el Principio de la Razón Insuficiente, formulado por primera vez por Jacob Bernoulli en el siglo XVII21: si no existe evidencia que nos conduzca a creer que uno de los 18 CORRADO, cit., pag. 89; BAUMOL, cit., pag. 374. 19 LUCE & RAIFFA, cit., pags. 279/280. 20 HARSANYI, cit., pag. 594. 21 KENNETH J.ARROW, “Alternative Approaches to the Theory of Choice in Risk-Taking Situations”, Econometrica, vol.19, number 4 (October 1951), pags. 412/413 y 417). Martín D. Farrell66 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 67 eventos de un conjunto exhaustivo de eventos mutuamente excluyentes tie- ne más probabilidad de acontecer que otro, entonces los eventos deberían ser considerados como igualmente probables. En realidad, incluso tras un velo de ignorancia tan espeso como el que Rawls diseña, los participantes en la posición originaria todavía podrían razonar que -ante su ignorancia total- deberían asignarse a sí mismos una probabilidad igual de terminar en cual- quier posición en la sociedad elegida, aplicando así el Principio de la Razón Insuficiente. Si esto fuera imposible, nada impediría que concluyéramos en que no hay ninguna base de elección racional en la posición originaria,22 ni siquiera el criterio maximin. Consideremos este caso:23 un jugador sabe que él es uno entre m jugado- res, pero no sabe cuán grande es el número m. Sabe que estos m jugadores, incluyendo a sí mismo, ya están organizados en una sociedad, y que todos los miembros adultos -y sólo ellos- son parte en el juego. Sabe también que la división relevante de la sociedad que estamos considerando es entre personas individuales. De modo que hay m jugadores, donde cada uno de ellos es una de las m personas que habitan en esa sociedad. La cuestión a considerar es cómo serán distribuidos los bienes sociales primarios entre esas m personas, sabiendo que en cada una de las sociedades S a las que el jugador puede realmente pertenecer hay un rudimento de estructura de clase, o forma de distribución, que él conoce. Parece que no hay una buena razón para que un jugador no suponga que él tiene una chance de 1/m de ser cada una de las m personas de la sociedad. En ese caso, el criterio a aplicar es la regla bayesiana, y lo que el jugador debe buscar es la sociedad -entre aquellas que están disponibles- que maximice la utilidad promedio. Por otra parte, el criterio de Bayes parece ser el único que no desperdicia información relevante para los jugadores. Consideremos este caso:24 hay tres situaciones que es posible que acontezcan (llamémoslas C,D y E) y, para enfrentarlas, están a nuestra disposición dos alternativas (llamémoslas A y B). Los resultados posibles son: C D E A 100 2 1 B 99 98 0 Si el jugador emplea la estrategia A su peor resultado posible es 1 (que es lo que recibirá si ocurre la situación E), mientras que si emplea la estrategia B su peor resultado posible es 0 (que es lo que recibirá si, otra vez, ocurre B). 22 KUKATHAS & PETTIT, cit., pag. 40; BARRY, cit., pag. 92. 23 CORRADO, cit., pags. 166/167. 24 BAUMOL, cit., pags. 370/372. Martín D. Farrell66 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 67 El criterio maximin le dice, claramente, que elija la alternativa A, porque es la que le ofrece el mejor de lo que sería el peor de los resultados posibles. Para brindar este consejo el criterio maximin ha examinado sólo la peor posibilidad en cada fila, y ha descartado por completo todos los demás resul- tados de la tabla. El jugador examina el nivel de seguridad de cada estrategia disponible, y selecciona la estrategia con el máximo nivel de seguridad, esto es, la estrategia con el máximo resultado mínimo. Y al realizar este cálculo el jugador deja de lado todos los restantes resultados, ignorando su magnitud y su distribución25. El criterio maximax también descartaría gran parte de la información de la tabla. En efecto: consideraría sólo el mejor resultado posible que ofrecen las diferentes alternativas, y descartaría todo el resto de la información. El criterio de Bayes, como ya he dicho, indica que si carecemos de información acerca de las probabilidades de las situaciones A, B y C, debe- mos asignar a todas ellas probabilidades iguales, y elegir la alternativa cuyo premio sea mayor. En el ejemplo que nos ocupa, la alternativa A se evalúa como: 1/3 de 100, más 1/3 de 2, más 1/3 de 1 = 341/3. A su vez la alternativa B se evalúa como: 1/3 de 99, más 1/3 de 98, más 1/3 de 0 = 65 2/3. A diferencia del maximin y del maximax, entonces, el criterio bayesiano ubica a B por sobre A. Y lo hace -precisamente- porque es el único de los tres criterios que toma en cuenta toda la información disponible26. 6 El criterio de Bayes, como se ve, aparece como una alternativa muy aceptable para utilizar en casos de elección en condiciones de incertidum- bre. No todas las personas, sin embargo, se encuentran atraídas por la idea de asignar una probabilidad igual a las alternativas disponibles, cuando objetivamente esa probabilidad se ignora. Es decir, no todas las personas quieren tratar a las situaciones de incertidumbre como si fueran situaciones de riesgo. Veamos este experimento:27 supongamos que usted está enfrente de dosurnas que contienen bolillas rojas y negras, de las cuales una bolilla será extraída al azar. Votar “rojo 1”, por ejemplo, significa que usted elige extraer la bolilla de la urna 1, y que recibirá un premio de $100 si extrae una bolilla roja, y $ 0 si extrae una bolilla negra (“rojo 2”, a su vez, es la 25 BAUMOL, cit., pag. 371. 26 BAUMOL, cit., pag. 372. 27 Diseñado por DANIEL ELLSBERG, “Risk, Ambiguity, and the Savage Axioms”, Quar- terly Journal of Economics, vol.75, (1961), pag. 651. Martín D. Farrell68 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 69 misma operación repetida en la urna 2). La información que usted tiene es la siguiente: la urna 1 contiene 100 bolillas rojas y negras, pero en una propor- ción completamente desconocida para usted. En la urna 2, usted confirma que hay exactamente 50 bolillas rojas y 50 bolillas negras. Un observador trata de medir sus probabilidades subjetivas interrogándolo acerca de sus preferencias en los siguientes pares de juegos: 1: ¿Qué prefiere usted apostar, “rojo 1”, o “negro 1”, o es usted indiferen- te? 2: ¿Qué prefiere apostar, “rojo 2” o “negro 2”? 3: ¿Qué prefiere apostar, “rojo 1” o “rojo 2”? 4: ¿Qué prefiere apostar, “negro 1” o “negro 2? El resultado del experimento reveló que la mayoría de la gente es indife- rente en los dos primeros casos, pero que -en los dos últimos- prefiere “rojo 2” a “rojo 1” y “negro 2” a “negro 1”. (651) Si creyéramos realmente en la equiprobabilidad -sin embargo- también deberíamos ser indiferentes en los dos últimos casos. Según las respuestas de los participantes del experimento, su falta de indiferencia en los dos últimos casos se debe precisamente a la naturaleza de nuestra información respecto de la probabilidad relativa de los eventos. Hay quienes sostienen28 que no hay nada de irracional en esta actitud: que un individuo no necesita ser irracional para preguntarse a sí mismo, en el caso de una pérdida eventual de dinero que él enfrenta, si él resultaría compensado en el caso de haber perdido por el conocimiento de que podría haber obtenido en cambio una ganancia. Porque cuando el juego concluye, el jugador no termina con una expectativa matemática, sino con un nivel de bienes más alto o más bajo29. El estado mental del individuo que acepta la equiprobabilidad podría ser descripto de esta manera: él comienza reconociendo que ignora mucha de la información potencialmente disponible. El jugador cree que la probabilidad de que salga una bolilla roja se encuentra entre 0,7 y 0,3, y la probabilidad de que salga una bolilla negra está entre 0,3 y 0,7. Por supuesto que el ju- gador necesita guías adicionales correctas para acortar esa brecha. Aquí lo ayuda entonces el test de la equiprobabilidad, que le induce a asignar un 0,5 de probabilidad a la bolilla roja y un 0,5 de probabilidad a la bolilla negra, pero el test logra esto sólo porque el jugador ya asigna una probabilidad de entre 0,3 y 0,7 a la extracción de la bolilla roja y a la extracción de la negra. Esta circunstancia hace que el jugador resulte indiferente entre una y 28 Por ejemplo WILLIAM FELLNER, “Distortion of Subjective Probabilities as a Reaction to Uncertainty”; Quarterly Journal of Economics, vol. 75 (1961). 29 FELLNER, cit., pags. 681/682. Martín D. Farrell68 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 69 otra probabilidad30. Pero esto, obviamente, no equivale a saber que la urna contiene un 0,5 de bolillas rojas y un 0,5 de bolillas negras, lo que explica la actitud renuente de los participantes del experimento . El jugador podría arribar a la equiprobabilidad de dos maneras: a)en base a la información a priori que posee, o b) en ausencia de una información tal, por consideraciones de simetría que lo conducen al principio de la razón insuficiente31. ¿Refuta el experimento que he descripto la concepción subjetiva de la probabilidad, tal como ella está representada, por ejemplo, en la teoría de Savage? En realidad no parece hacerlo, porque la teoría en cuestión no describe -ni tampoco predice- el comportamiento de los individuos, sino que sólo pretende aconsejar cómo deberían comportarse los individuos en determinadas situaciones, lo que hace que la teoría sea prescriptiva, y no descriptiva32. Raiffa considera el experimento de Ellsberg que acabamos de ver y propone lo siguiente: supongamos que uno extrae una bolilla de la urna 1 (de composición desconocida), y no mira su color. A continuación, arroja una moneda al aire y llama “rojo” a cara y “negro” a seca. Ahora la proba- bilidad es del 50% y es tan deseable participar del juego de la urna 1 como participar del juego de la urna 233, lo que muestra que es posible transformar una situación de incertidumbre en una de riesgo. (Como ya dije, voy a sos- tener en la Conclusión que es también posible efectuar esa transformación adoptando determinados criterios de elección). El criterio bayesiano, entonces, no es tan fácilmente descartable como regla de elección en situaciones de incertidumbre. Pero dejémoslo por el momento, sin embargo, y veamos qué reacción provoca entre sus comenta- ristas la adopción del criterio maximin. 7 He optado por comenzar por los comentarios elogiosos. Susan Hurley plantea el problema de esta manera: Rawls se opone al uso del Principio de la Razón Insuficiente como criterio de elección en las condiciones de ignorancia en la cual se encuentran los participantes en la posición origina- ria. Porque si lo aceptara, desde luego, los participantes deberían suponer 30 FELLNER, cit., pag. 679. 31 Para el caso a), pongo el ejemplo de Fellner. Para el caso b), sigo a MICHELE COHEN & JEAN-YVES JAFFRAY, “Rational Behaviour under Complete Ignorance”, Econometrica, vol.48, number 5, July 1980, pag.1281. 32 HOWARD RAIFFA, “Risk, Ambiguity, and the Savage Axioms: Comment”, Quarterly Journal of Economics, vol.75, (1961), pag. 690. 33 RAIFFA, cit., pag. 693. Martín D. Farrell70 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 71 que cada uno de ellos tiene una probabilidad igual de ocupar cada una de las posiciones de la sociedad, y optarían entonces por elegir algunas de las variantes de la utilidad promedio. De modo que la tarea de Rawls consiste en mostrar que es una actitud racional el resistirse a la equiprobabilidad y -así- al principio de la utilidad promedio. Hurley cree, además, que Rawls debe llevar a cabo esta tarea sin suponer un grado particular de aversión al riesgo. Para lograrlo, Hurley piensa que deben enfatizarse las diferencias que existen entre las situaciones de riesgo y las de incertidumbre34. Si una per- sona es obligada a elegir en condiciones de incertidumbre, puede optar por minimizar esa incertidumbre, independientemente de su aversión al riesgo: si no sabe quién será ella cuando se levante el velo de ignorancia, no tratará a la ignorancia de las probabilidades como un motivo para asignar proba- bilidades iguales a las alternativas disponibles35. La equiprobabilidad de las alternativas sería resistida, no como una consecuencia de la aversión al ries- go, sino como una consecuencia de la aversión a la incertidumbre. Cuando no hay riesgos conocidos (probabilidades objetivas) relativos a bienes específicos, como ocurre en el caso de la posición originaria, enton- ces la adopción del criterio maximin puede aparecer como la posibilidad más cercana de evitar el problema de la incertidumbre. Supongamos que uno carece de toda información acerca de qué posición uno va a ocupar en la sociedad. En ese caso, optar por una distribución absolutamente igualitaria de la cantidad fija de bienes disponibles evitaría sin duda la incertidumbre. Pero también puede evitarse la incertidumbre si la cantidad de bienes a distribuir no es fija. En este caso, sin embargo, el criterio maximin resulta superior a la igualdad absoluta, puesto que sólo permite desviaciones posi- tivas respecto del mínimo cierto: las únicas sorpresas posibles son aquí las sorpresas agradables. Laincertidumbre se reduce a saber si uno recibirá algo extra, y esta es ciertamente una desviación tolerable respecto de la certidum- bre de un mínimo conocido36. También puede defenderse al principio maximin37 recordando primero cuáles son las restricciones que impone Rawls acerca del conocimiento de los contratantes en la posición originaria. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que la sociedad se extiende hacia el pasado y hacia el futuro, que no se trata de 34 HURLEY, cit., pags. 374/375. 35 HURLEY, cit., pag. 376. 36 HURLEY, cit., pags. 376/377. 37 Como lo hace BINOD KUMAR AGARWALA, “In Defence of the Use of Maximin Principle of Choice under Uncertainty in Rawls’ Original Position”, Indian Philosophical Quarterly, vol.XIII, number 2, April/June 1986. Martín D. Farrell70 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 71 un juego de suma-cero, que sí se trata -en cambio- de un sistema de coopera- ción que promueve el bien de sus integrantes, y que los bienes a distribuirse no aparecen como el maná del cielo. Una vez que se aceptan estas estipulaciones, podría concluírse que el principio utilitarista no es aceptable, puesto que equi- valdría a una privación sistemática de los individuos menos afortunados38. Porque el principio utilitarista parecería adecuado por su implícita su- posición de que , mediante su aplicación consistente en cada ocasión de elección bajo incertidumbre, no es probable que el agente pierda en el largo plazo, puesto que no se espera que las chances estén sistemáticamente en su contra. El principio de la maximización de la utilidad -en consecuencia- resultaría atractivo cuando la decisión a adoptarse es una entre muchas, de modo que las pérdidas debidas a una decisión se compensarían con las ga- nancias de otras ocasiones. Pero en la posición originaria -en cambio- está en juego la calidad de la vida entera, y no hay una segunda oportunidad para los contratantes, por lo cual ellos -sostienen los rawlsianos- no aceptarían como guía el principio de la maximización de la utilidad esperada39. Gail Corrado también cree que el criterio maximin es una regla plausible para elegir principios de justicia en condiciones de incertidumbre. El uso del criterio maximin convierte al participante de la posición originaria en un conservador, que no puede jugar respecto de un principio de justicia que podría proporcionarle una cantidad mayor de bienes primarios precisamente porque él evita en extremo el riesgo. Pero este conservadorismo no es un requerimiento especial de Rawls respecto de los participantes de la posición originaria; en otras palabras, el conservadorismo no es una suposición adi- cional de Rawls, sino que una es consecuencia del tipo de elección que se ven obligados a realizar los seres racionales40. De todos modos, Corrado acepta explícitamente que el argumento en fa- vor del principio de diferencia se basa en parte en la circunstancia de que el principio utilitarista no es compatible con el criterio maximin, por lo que la debilidad del criterio podría afectar la solidez del principio de diferencia. Finalmente, otra manera posible de defender el criterio maximin consiste en apelar al costo de la información, sosteniendo que el maximin requiere menos información que el principio utilitarista. La idea opera de este modo41: 38 AGARWALA, cit., pag. 161. 39 AGARWALA, cit., pags. 168/169. 40 CORRADO, cit., pag. 92. 41 Sigo a CLAUDE D’ASPREMONT & LOUIS GEVERS, “Equity and the Informational Basis of Collective Choice”, The Review of Economic Studies 44, pag.200. La idea de que el criterio maximin requiere menos información que el criterio de la utilidad promedio es rebatida por ALVIN K. KLEVORICK, “Discussion on Rawls´maximin criterion”, American Economic Review 64 (1974), pags. 158/161. Martín D. Farrell72 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 73 si aceptamos la ordinalidad, y permitimos las comparaciones interpersona- les de bienestar, entonces podemos comparar niveles de bienestar, pero no ganancias en bienestar. Si a todas las funciones de bienestar les imponemos un punto de partida común, y también una escala común, entonces desde luego que podemos comparar tanto niveles de bienestar cuanto ganancias en bienestar. Y si aceptamos que la escala es común, pero que el punto de par- tida puede variar, entonces podemos efectuar comparaciones interpersonales de ganancias en bienestar, pero no de niveles de bienestar. Ahora bien: el criterio maximin requiere sólo comparaciones interper- sonales ordinales, mientras que el principio utilitarista parece requerir com- paraciones cardinales en las cuales la escala sea común, aunque el punto de partida pueda variar. Porque el utilitarismo necesitaría comparar ganancias en bienestar, aunque no necesite comparar niveles de bienestar, mientras el maximin necesita comparar niveles pero no ganancias. Por supuesto que las comparaciones cardinales son más complejas -y costosas- que las ordinales (las cardinales presuponen a las ordinales, pero no a la inversa). Sin embargo, una vez que se acepta que deben efectuarse comparaciones interpersonales, es posible que se exageren las diferencias de costo entre la ordinalidad y la cardinalidad, por lo cual esta sería una virtud ficticia del criterio maximin. 8 Lamentablemente para Rawls, sin embargo, los detractores del criterio maximin son más numerosos que sus defensores. Se ha sostenido, por ejem- plo,42 que el criterio maximin, entendido como regla para aplicar en condi- ciones de incertidumbre en la vida diaria, puede conducir a conclusiones absurdas, porque cualquier regla de elección sensata debería aconsejarnos tomar un pequeño riesgo para obtener un beneficio razonable43. Esta tal vez sea la crítica más usual al contenido del criterio maximin, pero voy a per- seguirla con más detenimiento en las sección 10, en la cual me detendré a analizar la aversión al riesgo. Hay una cerrada oposición al criterio maximin respecto de quienes sos- tienen44 que en la posición originaria los contratantes optarían por elegir principios utilitaristas.Uno de los ejemplos que tienden a ilustrar esta idea45 es el siguiente: supongamos que usted vive en la ciudad de New York y 42 Como lo hacen KUKATHAS & PETTIT, cit. 43 KUKATHAS & PETTIT, cit., pag. 41. 44 Como lo hace HARSANYI, cit. 45 El ejemplo es de Harsanyi, y puede argumentarse contra él que no reproduce las condi- ciones de la posición originaria. Martín D. Farrell72 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 73 le ofrecen simultáneamente dos trabajos. Uno es un trabajo tedioso y mal pagado en la propia ciudad de New York, mientras que el otro es un trabajo muy interesante y bien remunerado en Chicago. Pero si usted opta por el trabajo en Chicago, debe tomar un avión de New York a Chicago, puesto que el trabajo comienza al día siguiente. En consecuencia, hay una proba- bilidad pequeña -pero positiva- de que usted muera en un accidente aéreo. El criterio maximin, como ya sabemos, dice que se debe evaluar cada al- ternativa disponible en términos de la peor posibilidad que puede acontecer si se opta por esa alternativa. Por lo tanto, usted debe analizar la situación de esta forma: si elige el trabajo en New York el peor resultado posible es que usted tendrá un trabajo pobre y aburrido, pero seguirá vivo. (Hay que suponer aquí que las probabilidades de morir en un futuro cercano por otras razones que las de un accidente aéreo son iguales a cero, suposición que es aceptable si consideramos similares los riesgos cotidianos de New York y Chicago). En cambio, si usted elige el trabajo en Chicago, el peor resultado posible es morir en un accidente aéreo. Como el peor resultado posible en el primer caso es mucho mejor que el peor resultado posible en el segundo caso, (asumiendo que es peor morir que vivir pobre y aburrido), si usted sigue el criterio maximin no puede elegir el trabajo en Chicago bajo ninguna condición. Si sigue el criterio bayesiano,en cambio, lo que usted hará será asignar una probabilidad baja al accidente aéreo y -si está lo suficientemente interesado en él- aceptar el trabajo en Chicago46. Después de examinar este ejemplo, alejado -no obstante- de la posición originaria, Harsanyi se ocupa luego de la situación en la posición originaria misma. Aunque el participante en ella siga el criterio maximin y crea, así, que no está pensando en términos de probabilidades, en realidad podría decirse que -le guste o no- ese participante exhibe un comportamiento que equivale a asignar una probabilidad 1 (o casi 1) a la peor posibilidad en cada caso dado. Podrá ser renuente a otorgar probabilidades subjetivas a los eventos, pero -en todo caso- no puede evitar hacerlo. Por otra parte, Rawls cree que las acciones de ese participante en la posi- ción originaria serán más fáciles de justificar respecto de sus descendientes si esas acciones son consecuencia de haber elegido el criterio maximin y no la equiprobabilidad. Pero es posible que la situación sea la opuesta: la equi- probabilidad está justificada por el principio de indiferencia, mientras que el maximin equivale a asignar probabilidad 1 a la posibilidad de concluir siendo el individuo peor situado de la sociedad, sin ninguna justificación racional para una asignación tan alta de probabilidad47. 46 HARSANYI, cit., pag. 595. 47 HARSANYI, cit., pag. 599. Martín D. Farrell74 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 75 Otra objeción posible al criterio maximin48 parte de la idea de que los ju- gadores rawlsianos en el juego de la negociación son individuos cautelosos, conservadores, e incluso pesimistas, en sus cálculos49. Ese pesimismo tiene que decirle al jugador que suponga dos cosas: a) que estará en la mejor po- sición posible en el estado de naturaleza, y b) que estará en la peor posición posible cuando operen los principios de justicia que se han acordado para abandonar el estado de naturaleza. Y hay un problemas obvio con esta propuesta: es razonable suponer que el individuo peor situado bajo los principios de justicia elegidos no estará tan bien como el individuo mejor situado en el estado de naturaleza, por lo cual la opción por el estado de naturaleza dominará a cualquier otra estrategia, y el resultado del juego rawlsiano será el del regreso al estado de naturaleza. La única manera posible de arribar a algún principio de justicia consiste entonces en mitigar el pesimismo de las partes, y suponer que uno va a estar entre los peores, tanto en el estado de naturaleza cuanto bajo los principios adoptados. Pero Rawls enfrenta ahora otro problema, puesto que los partici- pantes en la posición originaria no pueden estimar la probabilidad de ocupar una posición determinada en uno u otro sistema social gobernado por los principios disponibles, ni tampoco pueden determinar cuánto valdrían para ellos las recompensas de cualquier posición. La situación de elección -en- tonces- es simplemente indeterminada, por lo cual ni el maximin, ni ninguna otra regla de elección, tendría el menor sentido05. La crítica sostiene, en otras palabras, que el velo de ignorancia es tan es- peso que de él no puede surgir el criterio maximin (sencillamente porque no puede surgir ningún principio de elección). Por lo tanto, si Rawls atribuye a los participantes en la posición originaria un conocimiento de los hechos bási- cos (lo cual resulta necesario para optar por algún criterio de elección) esto no hace sentido a menos que los participantes también sean capaces de realizar algunas estimaciones de posibilidad -aunque sean primitivas- acerca de la forma en que funciona una sociedad dada51 (con lo cual ya no sería necesario optar por el criterio maximin, al desaparecer la situación de incertidumbre). La última crítica que voy a examinar52 parte de la base de que la circuns- tancia de que en la posición originaria no puedan estimarse las probabili- 48 Que proviene de ROBERT PAUL WOLFF, Understanding Rawls, New Jersey, Princeton University Press, 1977. 49 WOLF, cit., pag. 151. 50 WOLFF, cit., pag. 161. 51 WOLFF, cit., pag. 165. 52 ALLEN BUCHANAN, “A Critical Introduction to Rawls’ Theory of Justice”, en Blocker & Smith (eds.), cit. Martín D. Farrell74 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 75 dades no es un argumento decisivo para optar por el maximin, ya que éste -como sabemos- no es el único criterio de elección disponible. Rawls mismo acepta esta circunstancia, y por eso refuerza su argumento explicando que a los participantes les importa poco lo que obtengan por encima de lo que el maximin les asegura. Pero esto -a su vez- implica comprometerse con una afirmación muy fuerte e implausible acerca de la utilidad marginal decre- ciente de la riqueza, del poder, y de otros bienes primarios abarcados por el principio de diferencia rawlsiano. Podría ser plausible suponer que existe algún nivel mínimo m de bienes tal que las ganancias por encima de m sean negligibles en valor si son comparadas con la disutilidad de caer por debajo de m. Pero de esto no se sigue que una vez que el mínimo está asegurado las partes van a ver como negligibles las ganancias que se encuentran por encima de él. Porque esta suposición, entre otras cosas, es incompatible con la tesis rawlsiana de que la posibilidad de que existan ganancias por enci- ma del mínimo servirá como incentivo para obtener mayores logros en la estructura básica (para que la cantidad de bienes a distribuir no sea fija, en otras palabras). Si la caída en la utilidad marginal de las ganancias por sobre el mínimo es tan drástica, entonces no podría haber incentivos eficaces53. (Volveré luego sobre este tema). 9 Como puede verse, no faltan adversarios del criterio maximin como regla para elegir alternativas en situaciones de incertidumbre. Uno de los rasgos más objetados de la presentación de Rawls lo constituye su afir- mación temprana de que deberíamos proceder como si nuestra posición en la sociedad fuera a ser elegida por nuestro enemigo, esto es, interpretar la situación de los participantes en la posición originaria como un juego de su- ma-cero, donde el decisor juega contra una naturaleza diabólica54. Es verdad que Rawls admite que la idea de que un oponente malévolo va a determinar nuestra posición en la sociedad es una premisa falsa, pero lo interesante es que el criterio maximin que él nos pide que aceptemos es análogo a adoptar esa suposición55. 53 BUCHANAN, cit., pags. 27/28. 54 LUCE & RAIFFA, cit., pag. 279. 55 KUKATHAS & PETTIT, cit., pag. 39.Es el mismo tipo de argumentación que emplea Wald, otro partidario del criterio maximin. Por una parte, reconoce que jugar contra la natura- leza no es lo mismo que participar de un juego de suma-cero entre dos personas, puesto que la naturaleza no desea maximizar nuestro riesgo. Pero, por la otra, sostiene que, puesto que la elección de la naturaleza es desconocida, tal vez no sea irrazonable comportarse como si ella deseara maximizar ese riesgo.WALD, cit., 1950, pag. 27. Martín D. Farrell76 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 77 La observación más certera respecto de esta interpretación de la posición originaria56 recuerda que prácticamente todos los individuos considerarían sensato salir sin impermeable si la probabilidad de lluvia se encuentra por debajo de un cierto nivel, aunque de acuerdo al criterio maximin uno debería llevar siempre un impermeable si existiera alguna probabilidad de lluvia, aunque fuera remota. En realidad el caso es todavía más grave: deberíamos salir con impermeable especialmente si no pareciera haber ninguna proba- bilidad de lluvia...¡ porque este es exactamente el estado del tiempo que diseñaría nuestro enemigo para tentarnos a salir sin protección! Porque una cosa es ser un individuo conservador y prudente, y otra -muy distinta- es ser un paranoico. Un individuo puede pedirle a su agente de Bolsa que le recomiende inversiones prudentes, pero no querríaque su ase- sor trabajara sobre la hipótesis de que la Naturaleza es una fuerza malévola que no tiene tarea mejor que observar las inversiones de sus clientes con la intención de perjudicarlos57. El comportamiento en situaciones de incerti- dumbre puede ser interpretado -como ya he dicho- de manera análoga a un juego de suma-cero entre dos personas: un jugador es el individuo y el otro es la Naturaleza. Mientras el individuo elige la acción, la Naturaleza elige la hipótesis que va a convertirse en realidad. Pero esta idea está basada en la suposición de que el individuo enfrenta un oponente que posee un interés definido en reducir sus ganancias, y ese motivo difícilmente pueda ser atri- buido a la Naturaleza. Supongamos que el individuo en cuestión puede ele- gir entre A1 y A2, y la Naturaleza puede optar entre H1 y H2. Si el individuo opta por A1 y ocurre H1, su utilidad sería 100, y si ocurre H2 sería 0. Si el individuo elige A2 y ocurre H1, su utilidad sería 1, que es la misma utilidad que obtendría si ocurre H2. Ahora bien: es verdad que el criterio maximin indica elegir A2, pero es difícil que pueda decirse que la Naturaleza elegirá deliberadamente H2 para privar al individuo de sus ganancias. Entonces, la seguridad de una pequeña ganancia no debería pesar más que la posibilidad de una gran ganancia58. Por eso existe una diferencia importante entre el caso de los juegos y el de la teoría de la decisión59. En la teoría de los juegos, tomando el caso del juego de suma-cero entre dos personas, hay un gran elemento de predecibi- lidad respecto del comportamiento de nuestro adversario: él va a hacer todo lo que pueda para oponerse a nosotros, y si conoce algún modo de reducir nuestra ganancia, puede contarse conque lo empleará. En la teoría de la de- 56 Proviene de BARRY, cit., pags. 89/90. 57 BINMORE, cit., pags. 318/319. 58 El ejemplo es de ARROW, cit., pags. 429/430. 59 Sigo el argumento de BAUMOL, cit. Martín D. Farrell76 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 77 cisión, en cambio, no puede decirse que el segundo jugador sea un oponente, puesto que suele pensarse que es la Naturaleza, y -como dije- nadie puede contar conque la Naturaleza va a oponérsele (en realidad no puede contar conque la Naturaleza haga nada en particular)60. Por eso mismo el criterio maximin es menos atractivo en teoría de la decisión que en teoría de los juegos, porque en esta última hay buenas ra- zones para temer lo peor. Pero cuando nuestro oponente es la Naturaleza, en cambio, a la que no podemos considerar como un enemigo sistemático y calculador, el enfoque maximin se aproxima a una estrategia de cobardía, aunque aceptando que la cobardía no es siempre una manifestación de irra- cionalidad61. 10 Uno de los problemas que concentra la atención de los opositores al criterio maximin es la actitud de aversión al riesgo que él parece exigir de los participantes de la posición originaria. Rawls, como hemos visto en la sección I, niega que esto sea así, pero algunos de sus críticos permanecen escépticos. Hay quienes piensan, por ejemplo, que para aceptar la regla maximin deben combinarse dos elementos: a) la aversión al riesgo, y b) el desconoci- miento de nuestras capacidades para generar recursos. Y aunque la aversión al riesgo no sea infinita, el maximin requiere que actuemos como si lo fuera. Pero una aversión al riesgo infinita es algo -a la vez- improbable y forzado, y si la aversión al riesgo fuera menos que infinita, el resultado del acuerdo de las partes respecto del criterio de elección en la posición originaria no sería la regla maximin62. Este es el dilema -entonces- que Rawls debería enfrentar. También puede preguntarse, por ejemplo, en qué medida la aversión al riesgo tiene valor para la supervivencia del individuo. La respuesta probable es que una persona con una gran aversión al riesgo tiene menos poder de negociación, porque obviamente tiene menos deseos de arriesgar, para evitar que la negociación se rompa. En una sociedad en la cual la negociación sea un elemento importante, habrá fuertes presiones evolucionistas en contra de revelar preferencias de aversión al riesgo63. 60 BAUMOL, cit., pag. 369. 61 BAUMOL, cit., pags. 370/371. 62 R.A.MUSGRAVE, “Maximin, Uncertainty, and the Leisure Trade-Off”, en Quarterly Journal of Economics 88 (1974), pags. 626/627. 63 BINMORE, cit., pags. 325/326. Martín D. Farrell78 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 79 Debo recordar que, entre los argumentos que proporciona en favor de la adopción del criterio maximin, Rawls menciona que los participantes en la posición originaria encuentran satisfactoria la cantidad de recursos que obtienen como consecuencia de esta regla de elección, y les importa poco lo que podrían obtener por encima de ese mínimo. Ambas suposiciones -como ya he dicho- son implausibles. Primero, sería raro que la racionalidad y la naturaleza humana se combinaran para producir un umbral definido, unifor- me para todas las personas y todas las circunstancias64. La segunda suposi- ción, a su vez, es -prima facie- extraña: incluso si los individuos tienen un punto de saturación respecto de los bienes primarios, este punto debería ser mucho más alto que el mínimo que garantiza el criterio maximin65. Y estas dos suposiciones, que deben asumirse conjuntamente, han sido objeto de crítica en relación con la aversión al riesgo. Porque, típicamente, si los agentes económicos son descriptos como individuos con decreciente aversión al riesgo a medida en que su riqueza crece, esto explicaría el incremento de la demanda individual de inversiones riesgosas en los agentes más ricos66. Esta circunstancia plantearía problemas para Rawls, quien -como vimos- defiende al criterio maximin sosteniendo -en pocas palabras- que los individuos no quieren más bienes primarios por- que ya tienen lo suficiente. Pero si las necesidades mínimas están cubiertas, los individuos involucrados deberían ser menos aversos al riesgo. Es para evitar esta conclusión que Rawls insiste en agregar el requisito de que, si no optan por el maximin, el resultado podría ser trágico, asumiendo -enton- ces- que las necesidades básicas -contrariamente a lo que parecía - no están todavía garantizadas. Y la crítica señala que todas estas suposiciones son demasiado ad hoc, formuladas especialmente para que sólo pueda optarse por el criterio maximin. Hay una frase de Marshall, sin embargo, que podría utilizarse en de- fensa de los argumentos combinados de Rawls. Para la gente común, dice Marshall para quienes no tienen ambiciones fuertes..., un ingreso moderado, ganado mediante un trabajo moderado y estable, ofrece la mejor oportunidad para el crecimiento de aquellos hábitos del cuerpo, mente y espíritu, sólo en los cuales reside la verdadera felicidad67. 64 JOSHUA COHEN, “Democratic Equality”, Ethics, vol.99, number 4, pag. 734. 65 BARRY, cit., pag. 105. 66 DAVID M.KREPS, Notes on the Theory of Choice, Boulder, Westview Press, 1988, pag. 88. 67 ALFRED MARSHALL, Principles of Economics, Amherts, NY, Prometheus Books, 1997, pag. 136. Martín D. Farrell78 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 79 También debe decirse, en defensa de Rawls, que algunos economistas consideran que la aversión al riesgo se incrementa con la riqueza, de donde se seguiría que cuando un individuo se vuelve más rico decrece la cantidad de inversiones riesgosas que él posee68. En realidad, debe concluirse en que no hay argumentos decisivos en favor de una u otra actitud: para algunos autores parece probable, por ejemplo, que muchos decisores piensen que ellos deberían pagar menos por seguros contra un riesgo dado cuanto mayo- res fueran sus bienes69. Pero si no hay argumentos decisivos en pro de una u otra actitud, tampoco -obviamente- puede surgir de aquí un argumento en favor del criterio maximin. Dejo de lado este tema, entonces, y me concentraré en una manera grá- fica de representar la aversiónal riesgo, tal como ella está presente en la adopción del criterio maximin, como lo muestra la figura que sigue70: 68 JACQUES H. DREZE & FRANCO MODIGLIANI, “Consumption Decisions under Uncertainty”, Journal of Economic Theory 5 (1972), pag. 327. 69 JOHN W. PRATT, “Risk Aversion in the Small and in the Large”, Econometrica, vol. 32, (January/April 1964), pags. 122/123. 70 Tomada, de EDMUND S.PHELPS, “Taxation of Wage Income for Economic Justice”, The Quarterly Journal of Economics, vol. LXXXVII (August 1973), number 3, pag. 334. Rea- licé algunas adaptaciones al cuadro en cuestión. Martín D. Farrell80 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 81 El cuadro describe una sociedad de dos clases, en la cual los efectos incentivadores de las medidas redistributivas determina la utilidad de las personas representativas a lo largo de la línea FF. En esa línea, el punto de vista rawlsiano selecciona R como punto de acuerdo, mientras que el cri- terio benthamita de sumar satisfacciones selecciona B. Phelps, que diseñó el cuadro que comento, señala que un individuo neutral respecto del riesgo seleccionaría a B como resultado. Un individuo con aversión al riesgo se- leccionaría un punto a la izquierda de B, pero a la derecha de R. Sólo un individuo fóbico respecto al riesgo seleccionaría R, que es precisamente el punto rawlsiano71. Esto es verdad en la medida en que, mientras en el punto de acuerdo benthamita se distribuyen diez unidades de utilidad (ocho a una clase y dos a la otra) en el punto de acuerdo rawlsiano se distribuyen sólo 8 unidades y media (cinco unidades a una clase y tres y media a la otra). Un extremo del cuadro, entonces, lo constituye la utilidad benthamita, y el otro extremo el criterio maximin. Tal vez el extremo benthamita deba ser rechazado, si estamos dispuestos a aceptar en algunos casos una reducción de la utilidad total a cambio de una mejor distribución de ella. Pero el extre- mo rawlsiano tal vez también debería ser rechazado en alguna oportunidad si es que pensamos que un incremento muy grande en la utilidad de los me- jor situados autoriza a convertir a los peor situados incluso en un poco peor situados72. Aunque en la realidad debe reconocerse como muy probable que en los casos más importantes aquellas transferencias de recursos que satis- facen el criterio benthamita satisfagan también el criterio rawlsiano, en la medida en que son muy escasas las oportunidades de incrementar la utilidad total a través de un aumento de la desigualdad73. En la práctica, entonces,la teoría utilitarista produciría un resultado similar al que lograría el criterio maximin. En efecto: el principio de utilidad produciría de hecho un alto gra- do de igualdad socioeconómica, en la medida en que la preocupación por los menos aventajados proviene en la doctrina utilitarista del funcionamiento de la teoría de la utilidad marginal decreciente, entre otros factores74. En suma: Rawls parece exigir una curiosa actitud hacia el riesgo respec- to de las partes contratantes, que es diferente de una actitud neutral respecto del riesgo frente a una situación de incertidumbre. Los participantes en la posición originaria -por una parte- muestran horror en relación a cualquier 71 PHELPS, cit., pag. 335. 72 SIDNEY S. ALEXANDER, “Social Evaluation Through Rational Choice”, Quarterly Journal of Economics 88 (1974), pag. 611. 73 ALEXANDER, cit., pag. 614. 74 STEPHEN W. BALL, “Maximin Justice, Sacriifice, and the Reciprocity Argument: A Pragmatic Reassessment of the Rawls/Nozick Debate”, Utilitas, vol.5, number 2, pag. 176. Martín D. Farrell80 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 81 resultado que los coloque por debajo de lo que obtendrían sobre la base de aplicar el criterio maximin. Si esto es así, el criterio maximin no parece proporcionarles una cantidad exagerada de bienes sociales primarios (de lo contrario el horror es incomprensible). No obstante -por otra parte- esos mismo participantes muestran un total desinterés por los bienes primarios que exceden los que el criterio maximin les proporciona, situación curiosa si -como vimos- lo que el maximin les proporciona no puede ser mucho. 11 Uno de los argumentos que Rawls emplea recurrentemente en favor del criterio maximin es el de que él constituye la regla racional de elección en la posición originaria, aquella cuyos resultados pueden justificarse con más facilidad. Este argumento ha sido atacado sobre la base de que él fracasa en distinguir dos momentos distintos: aquel en el cual la elección es llevada a cabo tras el velo de ignorancia, y aquel en el cual el velo de ignorancia es levantado y los individuos conocen su posición en la sociedad. Es distinto, entonces, el momento en el cual el criterio es elegido del momento en el cual el criterio es aplicado75, y se supone que la elección de los participantes debe poder ser justificada -en términos de racionalidad- no sólo prospectivamente sino también retrospectivamente:76 el conocimiento del resultado no debería conducir a quien eligió a juzgar que su elección fue irracional. Algunos críticos han sostenido que las partes contratantes, que son racio- nales en el sentido supuesto por Rawls, y están sujetas a las circunstancias de justicia en una posición de igualdad original, no ignorarían las desigual- dades naturales, salvo para distribuir el excedente social. El principio de diferencia rawlsiano se aplicaría sólo a este excedente social, y no a la canti- dad absoluta de bienes sociales primarios que cada individuo va a recibir77. Si el principio de diferencia, que es la repetición del contenido del cri- terio maximin, encuentra una aplicación limitada en esta crítica, es obvio que el propio criterio maximin debería estar -al menos- tan limitado en su papel de regla de elección como lo está el principio de diferencia en su aplicación. 75 BARRY, cit., pag.95. 76 DAVID GAUTHIER, “Justice and Natural Endowment: Toward a Critique of Rawls’ Ideological Framework”, Social Theory and Practice 3 (1974), pags.18/19. 77 GAUTHIER, cit., pags. 17/18. El propio Nagel ya no es partidario de que las desigual- dades naturales desempeñen un papel importante en el diseño de los principios de justicia. Cfr.THOMAS NAGEL, “Justice and Nature”, en Concealment and Exposure & Other Essays, Oxford University Press, 2002, pags. 113/133. Martín D. Farrell82 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 83 Lo que la crítica anterior pretende mostrar es que el argumento de Rawls en favor del criterio maximin descansaría en la falsa premisa de que este criterio es una condición necesaria para logar la cooperación de los menos favorecidos, o que cualquier distribución que les otorgue una porción menor de bienes sociales primarios resultaría inestable. Pero si la crítica que he reproducido es acertada, el maximin estaría otorgando a los pobres más de lo que resultaría necesario para producir el nivel deseado de cooperación, de donde si los ricos sólo estuvieran interesados en lograr esa cooperación, el maximin no constituiría un criterio muy acertado para ellos78. Esta es exactamente la posición de Nozick: el principio de diferencia -que constituye el resultado de haber elegido de acuerdo al criterio maxi- min- establece las mejores condiciones posibles para los peor dotados, pero es dudoso que constituya una base para que los peor dotados esperen la cooperación voluntaria de los demás. El principio de diferencia no es neutral entre los mejor y los peor dotados, y éstos ganan más que aquéllos en el esquema de cooperación general79. De modo que el criterio maximin sería racional sólo en la etapa de la posición originaria, pero podría dar lugar -a posteriori- a acusaciones de irracionalidad y de falta de neutralidad. 12 Como modo de contribuir a la evaluación del criterio maximin me pare- ce adecuado mostrar también un ejemplo de posible aplicación del criterio en una situación no-rawlsiana, esto es, en una situaciónen la cual no este- mos evaluando principios de justicia que deben regular la estructura básica de la sociedad. El ejemplo80 es el siguiente: Durante la guerra, una compañía de soldados es superada en número y comienza a retirarse frente al enemigo; la compañía ha cruzado un puente sobre un río, pero el enemigo ya está al otro lado del río. Si alguien regresa al puente y lo vuela, la compañía conseguirá escapar, pero el hombre que quede atrás para volar el puente no sería capaz de escapar vivo. El capitán pide un voluntario, pero nadie se ofrece. Si nadie regresa es virtualmente seguro que todos morirán, y el capitán es la única persona que puede dirigir la retirada. El capitán decide finalmente que tiene dos alternativas: la pri- mera de ellas consiste en ordenar al experto en explosivos que quede atrás 78 BALL, cit., pag.171. 79 ROBERT NOZICK, Anarchy, State and Utopia, Oxford, Basil Blackwell, 1974, pags.192/194. 80 Es de LAWRENCE KOHLBERG, “Justice as Reversibility”, en Peter Laslett & James Fishkin (eds.), Philosophy, Politics and Society, Fifth Series, Oxford, Basil Blackwell, 1979. Martín D. Farrell82 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 83 para volar el puente; si este es el hombre elegido, la probabilidad de que la misión sea realizada con éxito asciende al 80%. La segunda alternativa a disposición del capitán consiste en seleccionar a alguien mediante una lote- ría, extrayendo un nombre de un sombrero que contiene todos los nombres, menos el del capitán; si algún otro hombre que el experto en explosivos es elegido mediante este sistema, la probabilidad de que la misión sea realizada con éxito desciende al 70%. La tabla de resultados, entonces, se construye de este modo: El experto va Lotería Resultado para el experto (en términos de supervivencia) 0% 70% Resultado para los demás 80% 70% Desde el punto de vista de la persona menos aventajada -esto es, el experto- la alternativa de la lotería incrementa su probabilidad de vida en un 70%. ¿Cómo afecta a su vez la lotería a las demás posiciones? La probabilidad de vida de los demás hombres decrece sólo en un 10% por el uso de la lo- tería, comparado con el 70% en que decrece la probabilidad del experto si le ordenan directamente realizar la misión, en lugar de emplear la lotería. En la posición originaria, tras el velo de ignorancia y aplicando el criterio maximin, todos elegirían entonces la lotería81. Muchas personas encontrarían inaceptable esta solución; claramente, por ejemplo, un utilitarista enviaría al experto a realizar la tarea. Pero no quiero emplear este ejemplo como un argumento en contra del criterio maximin, porque existe una forma de interpretar aquí la aversión al riesgo de modo tal que ella conduzca a rechazar la elección de la lotería. Porque la probabilidad promedio de supervivencia es mayor si se ordena que vaya el experto, y des- de el punto de vista de alguien que tiene una extremada aversión al riesgo, el rasgo crucial de la situación es que alguien va a morir, pase lo que pase. Por lo tanto, lo único que puede hacer el método de selección de alternati- vas es tener influencia en las probabilidades de supervivencia de los que no resultan seleccionados, y esta probabilidad es mayor si el experto va direc- tamente que si se opta por la lotería. Cualquier individuo con una extrema aversión al riesgo, entonces, tendrá en cuenta que siempre -cualesquiera sea la decisión que se adopte- el peor resultado es la muerte, y optará entonces por la solución que minimice el riesgo de muerte82. 81 KOHLBERG, cit., pags. 269 y 272. 82 EJl argumento es de BRIAN BARRY, Justice as Impartiality, Oxford, Clarendon Press, 1995, pags. 263/265. Martín D. Farrell84 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 85 13 Para completar el análisis del criterio maximin me parece adecuado examinar brevemente -por último- una aplicación intergeneracional del principio83. Hay que distinguir aquí dos situaciones diferentes, según que la población se mantenga constante o que ella crezca. Con una población constante (añadiendo tecnología constante, y la ausencia de escasez de los recursos naturales), la política óptima para cada generación consiste en mantener intacto el capital y consumir la totalidad del producto nacional neto. Pero con una población exponencialmente creciente, la regla maximin dice que la generación inicial debería invertir sólo aquello que fuera sufi- ciente para proveer capital para el incremento en población a la ratio inicial capital/trabajo. El criterio, entonces, está demasiado a merced de las condi- ciones iniciales, porque si la cantidad inicial de capital es muy pequeña, no se acumulará nunca más capital y el nivel de vida de la sociedad será bajo para siempre84. De modo que el criterio maximin enfrenta dos dificultades importantes como para constituir un criterio razonable para las decisiones de planea- miento intertemporal: a) requiere una cantidad inicial de capital que sea lo suficientemente grande como para sustentar un nivel de vida decente, puesto que de otra manera perpetuaría la pobreza, y b) da instrucciones excesiva- mente conservadoras en casos de población estacionaria y progreso técnico ilimitado. 14 Tal como hice en la sección anterior, quiero finalizar ésta exponiendo algunas de las conclusiones que pueden extraerse del análisis del criterio maximin como regla de elección. Ante todo, la pretensión de Rawls consiste en extraer principios equitativos de justicia para el diseño de las institucio- nes básicas de la sociedad, basándose en la racionalidad de las partes con- tratantes. Es por este motivo que él limita drásticamente el conocimiento de los participantes en la posición originaria, por lo que el primer interrogante es este: ¿resulta necesario tanto desconocimiento de las partes para lograr principios equitativos de justicia? La respuesta puede resultar decisiva para la suerte de los principios de justicia rawlsianos, puesto que con un mayor grado de conocimiento las partes podrían encontrarse en una situación de riesgo, por ejemplo, y no en una de incertidumbre, conociendo -así- las pro- 83 El análisis es de R. M. SOLOW, “Intergenerational Equity and Exhaustible Resources”, Review of Economic Studies, vol.XLI (July 1974). 84 SOLOW, cit., pags. 31/33. Martín D. Farrell84 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 85 babilidades de concluir en una posición determinada dentro de la sociedad. En este caso, es posible que con un grado menor de ignorancia las partes en la posición originaria optaran directamente por alguna versión de la maximi- zación de la utilidad.Y hay motivos para ser escépticos respecto de lo espeso que debería ser el velo de ignorancia, puesto que en la versión rawlsiana parece desaprovecharse mucha información éticamente relevante. De cualquier forma, incluso aceptando el velo de ignorancia tal como Rawls lo propone, lo cierto es que el criterio maximin es sólo una de las re- glas posibles para elegir en situaciones de incertidumbre. Y no es necesaria- mente la regla más atractiva; el criterio bayesiano tiene buenos argumentos en su favor, y -en caso de optarse por esta regla de elección- ella conduciría a maximizar algún tipo de utilidad promedio. Es verdad que el criterio ba- yesiano ha sido objeto de refutación empírica en ciertos experimentos, pero siempre debe tenerse presente que se trata de un criterio normativo, y no de uno descriptivo. Podría defenderse la elección del criterio maximin sobre la base de que él requiere menos información de la que necesita la teoría utilitarista. Esto no es necesariamente exacto, sin embargo: el mayor costo de la información aparece cuando se acepta que deben realizarse comparaciones interpersona- les, y estas comparaciones las requiere tanto la teoría utilitarista cuanto el criterio maximin. Asimismo, el criterio maximin aparece como una regla de elección su- mamente conservadora, incluso en la posición originaria (ensituaciones de la vida diaria resulta a veces un criterio paranoico). Este conservadorismo puede provenir de la idea de que estamos jugando contra un enemigo, lo cual constituye una metáfora equivocada, pero a la cual Rawls nunca renun- ció. Las partes en la posición originaria no están exactamente en la posición de un juego de suma-cero, como lo muestra el hecho de que no es necesario que la cantidad de recursos que se reparta sea una cantidad fija (en realidad la situación contraria es la verdadera, si es que van a funcionar los incenti- vos ena la sociedad). En la elección del maximin es muy claro que algún papel -pace Rawls- debe desempeñar la aversión al riesgo: al fin de cuentas, nadie sostiene, por ejemplo, que las partes optarían por el criterio maximax. Y el tipo de aversión al riesgo necesario para que funciones la teoría rawlsiana es -como vimos- muy extraño. Rawls pregona también que la opción por el criterio maximin aumenta la estabilidad del sistema, pero hay motivos para dudar de ello una vez que el velo de ignorancia es levantado (y es justamente a partir de aquí que se requiere que el sistema sea estable). Como puede verse, no he proporcionado ningún argumento decisivo en contra del criterio maximin. Lo que he hecho es mostrar que existen dudas Martín D. Farrell86 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 87 fundadas acerca de su adecuación como el mejor criterio de elección en situaciones de incertidumbre. La regla maximin conduce a la adopción del principio de diferencia85, el que Rawls considera más atractivo que el princi- pio de la utilidad promedio. Pero, como he dicho en la Introducción- Rawls no presenta la versión más atractiva del principio de la utilidad promedio. Voy a tratar de remediar esta situación en la sección que sigue. Al hacerlo, espero debilitar todavía algo más los motivos por los cuales las partes en la situación originaria optarían por el principio de diferencia86. Sección III: En busca de la utilidad promedio 1 Como hemos visto hasta aquí, Rawls proporciona dos estrategias para defender la elección del principio de diferencia: a) la peculiaridad de la posición originaria, que obligaría a optar por el criterio maximin para elegir en condiciones de incertidumbre, y b) las bondades del propio principio de diferencia cuando se lo compara con el principio de la utilidad promedio. He tratado de mostrar en la sección anterior que no es obligatoria la opción en favor del criterio maximin. Ahora quiero completar mi tarea mostrando que Rawls no proporciona la versión más atractiva del principio de la utili- dad promedio e intentaré proporcionar yo mismo esa versión, la cual podría resultar más atractiva para los participantes en la posición originaria que el principio de diferencia. Para eso propongo comenzar con una pregunta: ¿qué es la utilidad pro- medio? El interrogante mismo parece sugerir que nos encontramos frente a una sola pregunta, cuando en realidad comprende dos de ellas: a) qué es 85 Estoy suponiendo esto para colocarme en la posición más favorable a Rawls. Langtry cree que, incluso aunque las partes adoptaran el criterio maximin en la posición originaria, de aquí no se seguiría que las partes optaran por los principios de Rawls, entre otras cosas por las dificultades existentes en identificar el peor resultado posible, y por la falta de precisión de Rawls respecto de cuál es la tarea de las partes en la posición originaria. Cfr.BRUCE LANG- TRY, “The Maximin Rule Argument for Rawls´s Principles of Justice”, en Chandran Kukathas (ed.), John Rawls. Critical assessments of leading political philosophers, London, Routledge, 2003, vol.I, pags. 239/253. 86 De todos modos, Narveson cree que los argumentos utilitaristas podrían ser empleados para derivar los principios rawlsianos, puesto que él piensa que esos principios maximizan la utilidad. Cfr.JAN NARVESON, “Rawls and Utilitarianism”, en Harlan B. Miller & William H. Williams (eds.), The Limits of Utilitarianism, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1982, pag.141. No persigo aquí este argumento, pero señalo una de mis coincidencias con Narveson: ambos creemos que existe una vinculación estrecha entre la utilidad y los recursos, como voy a sostener en el apartado 8, de la sección III. Martín D. Farrell86 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 87 la utilidad, y, contestada esta pregunta en algún sentido, b) cuándo puede entenderse que esa utilidad es la utilidad promedio. Entendido esto, propongo sin embargo que demos por contestada a la primer pregunta, esto es, que entendamos que la utilidad tiene un signifi- cado unívoco, y que nos concentremos sólo en la respuesta a la segunda pregunta1. 2 El interés contemporáneo en la idea de la utilidad promedio proviene de la circunstancia de que Rawls -como ya se ha visto- considera al principio de la utilidad promedio como el gran rival de sus propios principios de justicia. El presenta dos formas diferentes de entender a la utilidad, y recuerda que el principio clásico requiere que las instituciones sean organizadas de modo de maximizar la suma sopesada absoluta de expectativas de los individuos rele- vantemente representativos. Se arriba a esta cantidad sopesando cada expecta- tiva de acuerdo al número de personas en la correspondiente posición, y luego agregando. Así, si las demás cosas permanecen iguales, cuando el número de personas en la sociedad se duplica, la utilidad total es doblemente grande...2 Esta caracterización del principio de la utilidad clásica es correcta, más aún, es trivialmente correcta, cuando interpretamos en sentido estricto la cláusula “si las demás cosas permanecen iguales”. (En realidad, basta con- que permanezca igual la utilidad per capita). En efecto: supongamos que en una sociedad de 100 individuos exista una utilidad de 1000 unidades (no necesito aclarar, me imagino, que asigno un número a la cantidad total de utilidad sólo para aclarar el ejemplo, sin comprometerme de ninguna manera con la idea de que la utilidad puede mensurarse de este modo). Cada uno de esos 100 individuos tiene un balance neto de felicidad respecto del dolor (no importa ahora si todos ellos tienen el mismo balance) . Si estas condi- ciones se mantienen iguales, esto es, si aparecen en la sociedad 100 nuevos individuos con un balance neto de felicidad respecto del dolor idéntico al de los 100 individuos primitivos, desde luego que la utilidad total será ahora 1 Desde luego que es falso que la utilidad tenga un significado unívoco, como -entre otros- ha mostrado John Broome, pero no quiero ocuparme aquí de este tema. Broome distingue al menos tres sentidos del término: 1) la tendencia de cualquier objeto a producir beneficio, ventaja, placer, bien, o felicidad; 2) el bien que el objeto produce, y 3) la representación de las preferencias. JOHN BROOME, “Utility”, en Ethics out of Economics, Cambridge University Press, 1999, págs.19/28. Sugiero que entendamos la utilidad en el sentido que Broome propo- ne, que es el tercero de ellos. Es el mismo, por otras parte, que yo favorezco. Cfr.MARTIN DIEGO FARRELL, Privacidad, Autonomía y Tolerancia, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, capítulo II. 2 JOHN RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1971, págs. 161/162. Martín D. Farrell88 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 89 doblemente grande, esto es, ascenderá a 2000 unidades. ¿Cómo podría ser de otra manera? 3 Rawls se ocupa luego de la utilidad promedio, cuyo principio conduce a la sociedad a maximizar, no la utilidad total sino la promedio (per capita)...Para aplicar esta concepción a la estructura básica, las institu- ciones son diseñadas de modo de maximizar el porcentaje sopesado de la suma de expectativas de los individuos representativos. Para computar esta suma multiplicamos las expectativas por la fracción de la sociedad en la posición co- rrespondiente. Así, ya no es más verdadero que, silas demás cosas permanecen iguales, cuando una comunidad duplica su población, la utilidad es doblemente grande. Al contrario, en tanto no cambien los porcentajes en las distintas posi- ciones, la utilidad permanece la misma3. De un modo algo oscuro, por cierto, Rawls parece querer decir esto: si los porcentajes de utilidad de los individuos ubicados en las diferentes posiciones no cambia, la utilidad tampoco cambia. Esto también es trivial- mente verdadero, por cierto, teniendo en cuenta la definición adoptada por Rawls. Podríamos verlo de esta manera: supongamos que la clase media de la población posee el 30% de la utilidad total de esa población. Si la población -incluyendo, obviamente, a los integrantes de la clase media- se duplica, la clase media seguiría teniendo el 30% de la utilidad total. Pero si los recursos no han variado, los integrantes de la clase media estarían ahora individualmente peor. La afirmación anterior de Rawls -entonces- puede presentar también una variante más polémica, que voy a examinar más adelante: mientras para el caso de la utilidad clásica se postula una correlación directa -caeteris pari- bus- entre la población y la utilidad (a mayor población mayor utilidad, y en el mismo grado) en el caso de la utilidad promedio se acepta que -cae- teris paribus-la población aumente sin que la utilidad aumente, no ya en el mismo grado sino de ninguna manera. Pero no se examina en cambio otra alternativa muy probable, esto es, que si la población aumenta la utilidad promedio puede disminuir. Esta posibilidad depende de una suposición muy plausible, a saber: que la utilidad se basa, de alguna manera, en los recursos disponibles per capita. Como ya he dicho, volveré luego sobre este tema, aunque anticipo que para apreciar este fenómeno se requiere un enfoque distinto respecto de la idea de utilidad promedio, que es el que voy a proponer. 3 RAWLS, cit., págs.161/162. Martín D. Farrell88 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 89 4 Concluye Rawls su examen de los dos principios de utilidad con una afirmación muy difundida, la cual -si bien no es incorrecta- no encuen- tro fructífera para la filosofía moral. Cuando se pregunta cuál de los dos principios de utilidad -el clásico o el promedio- debería ser preferido en la posición originaria, advierte que ambas variantes conducen al mismo resultado si el tamaño de la población es constante4. Esta observación se repite en la literatura utilitarista, desde manuales hasta artículos eruditos. Respecto de los primeros, por ejemplo, Scarre dice: Claramente, sin embargo, no habrá ninguna diferencia operativa entre maximizar la utilidad total y maximizar la utilidad promedio cuando el tamaño de la población permanece constante5. Respecto de los segundos, Brandt dice: Algunos utilitaristas han sugerido que el acto correcto está determinado por el total neto intrínseco del bien producido. Este punto de vista tiene consecuen- cias embarazosas para los problemas del control de la población6. Algunos economistas adhieren también a esta idea, como si ella fuera incontrovertible. Así, Hausman y McPherson sostienen que la felicidad promedio es simplemente el total dividido por el tamaño de la población, (de modo que) el utilitarismo total y el promedio siempre estarán de acuerdo cuando la población sea fija7. Como acabo de decir, creo que la definición de utilidad promedio elegi- da por estos autores no es adecuada para la filosofía moral. Nótese que no estoy sosteniendo que se trata de una definición equivocada. Al contrario: la expresión utilidad promedio tiene en estadística un uso corriente claro y difundido, y no cabe aquí hablar entonces de error. Esta definición de la estadística presenta a la utilidad promedio -de un modo éticamente poco atractivo- como una división hipotética de la utilidad de la sociedad entre todos sus habitantes, aunque -de hecho- esa división nunca se haga efectiva. 4 RAWLS, cit., págs.161/162. 5 GEOFFREY SCARRE, Utilitarianism, London, Routledge, 1996, pág. 20. 6 RICHARD B. BRANDT, “Some merits of one form of rule utilitarianism”, en Morality, Utilitarianism, and Rights, Cambridge University Press, 1992, paf.125. Brandt sugiere, como se ve, que la dificultad de la teoría de la utilidad clásica se concentra en la necesidad de aumen- tar indefinidamente la población. 7 DANIEL M. HAUSMAN & MICHAEL S. MC PHERSON, Economic Analysis and Moral Philosophy, Cambridge University Press, 1996, pág. 104. Martín D. Farrell90 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 91 Simplemente, se divide la utilidad total por el número de individuos. Te- niendo en cuenta el uso difundido del concepto de utilidad promedio (media aritmética) en estadística, no tiene nada de extraño que se produzcan entre los autores que he citado las coincidencias que acabo de señalar. Voy a proponer centralmente aquí otra definición de la utilidad promedio (también tomada de la estadística, pero ahora modificando la terminología usual en ésta) que encuentro más promisoria para la ética. 5 Ante todo, la concepción que estoy rechazando presenta como real un problema falso. Derek Parfit denomina a este problema la conclusión repug- nante, y lo caracteriza de este modo: Para cualquier población posible de al menos diez billones de personas, todas con una gran calidad de vida, debe existir alguna cantidad mucho mayor de población cuya existencia, si las demás cosas permanecen constantes, sería mejor, incluso aunque sus miembros tuvieran vidas que escasamente merecieran vivirse8. Esta afirmación comprometería a la teoría clásica de la utilidad con la idea de que es moralmente obligatorio aumentar -tal vez indefinidamente- la población. Pero Elizabeth Anderson muestra con sencillez cuál es el propó- sito, y el alcance, de la propuesta utilitarista: la felicidad se promueve en beneficio de las personas, pero no se traen personas al mundo para que exista más felicidad9. En realidad, el problema ya había sido advertido -y resuelto- por Mill, en una frase que sorprende que no tenga más difusión, (aunque ella se concen- tra en el aspecto epistemológico del problema, reconociendo los límites del conocimiento humano para prever las consecuencias de una acción): 8 DEREK PARFIT, Reasons and Persons, Oxford, Clarendon Press, 1984, pág.388. Kavka alega en favor de la conclusión repugnante cuando propone que en la posición ori- ginaria las partes contratantes sean consideradas como personas de existencia posible, y no real. Esto conduce, desde luego, a abogar por el principio de la utilidad clásica, pues el que llevaría -en la interpretación de Kavka- a una mayor posibilidad de concretar una existencia hasta ese momento simplemente posible, existencia, por otra parte, a la que él asigna un valor positivo.GREGORY S. KAVKA, “Rawls on Average and Total Utility”, Philosophical Studies, 27 (1975), págs. 237 y sigs. 9 ELIZABETH ANDERSON, “Reasons, Attitudes and Values: Replies to Sturgeon and Piper”, Ethics, vol.106, number 3, pág.543. En el mismo sentido, Dasgupta advierte que cons- tituiría un error considerar a las personas potenciales como una clase especial de personas. Los no nacidos no son una clase personas: son las personas reales las que son agentes morales. PARTHA DASGUPTA, An Inquiry into Well-Being and Destitution, Oxford, Clarendon Press, 1993, págs. 382/384. Martín D. Farrell90 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 91 ¡”La mayor felicidad del mayor número” debe ser nuestra guía invariable! ¿Es así?- la mayor felicidad del mayor número de hombres vivientes, supongo, no de los hombres por venir; porque si fuera de toda la posteridad, ¿qué legis- lador podría ser nuestro guía?, ¿quién podría anticipar el futuro?.. Y también cuando observó que Hay suficiente para todos los que han nacido; pero no hay, y no puede haber, lo suficiente para todos los que podrían haber nacido; y si cada persona que nace va a tener una pretensión inderrotablea la subsistencia proveniente del fondo común, no habrá más que una mera supervivencia para todos al presente, y muy poco después ni siquiera eso...Respecto de uno de los actos morales más importantes y de más responsabilidad, el de dar existencia a seres humanos, escasamente existe alguna obligación moral10. Consecuentemente, no puede atribuírse de manera inexorable a la teoría clásica de la utilidad la idea de que la población debe mantenerse constan- temente en crecimiento, siempre que así aumente la utilidad total. Si existen motivos para preferir a la teoría de la utilidad promedio por sobre la clásica uno de ellos ciertamente no es el de evitar la conclusión repugnante. 6 Pero si bien la conclusión repugnante es un problema que no afecta realmente al utilitarismo (en este caso al utilitarismo clásico) lo que resulta más grave es que la afirmación de la que me estoy ocupando (que equipara al utilitarismo clásico y la utilidad promedio en casos de mantenerse la po- 10 La primera cita es de JOHN STUART MILL, “Comment on Bentham in Bulwer’s En- gland and the English”, Essays on Ethics, Religion and Society, Collected Works X, J. M. Rob- son (ed.), University of Toronto Press, 1969, pág.502. La seguna proviene de JOHN STUART MILL, “Vindication of the French Revolution of February 1848”, Essays on French History and Historians, Collected Works XX, John M.Robson (ed.), University of Toronto Press, 1985, págs. 349/350.El que consideró el problema como genuino -y lo resolvió mal- fue Sidgwick. El dijo que “si tomamos al Utilitarismo como prescribiendo, como el último fin de la acción, la felicidad como un todo, y no cualquier felicidad individual, a menos que se la considere como un elemento del todo, se seguiría que, si la población adicional disfruta como un todo una feli- cidad positiva, debemos sopesar la cantidad de felicidad ganada por el número extra contra la cantidad perdida por el resto. De manera que, estrictamente concebido, el punto hasta el cual, en base a principios Utilitaristas, la población debería ser alentada a incrementarse, no es aquel en el cual la felicidad promedio es la mayor posible, - como parece ser a menudo asumido por los economistas políticos de la escuela de Malthus- sino aquel en el cual el producto formado por multiplicar el número de personas vivientes por la cantidad de felicidad promedio alcanza su máximo”. HENRY SIGWICK, The Methods of Ethics, seventh edition, London, MacMillan, 1962, págs. 415/416. Nótese que Sidgwick no supone que la felicidad promedio permanece igual mientras la población aumenta, sino asume que la felicidad promedio disminuye porque la población aumenta. Si hubiera supuesto lo primero, su error sería menor, puesto que sólo implicaría preocuparse equivocadamente por seres inexistentes. En cambio, él comete un error compuesto, pues le agrega la consecuencia de que la utilidad promedio disminuye, lo cual lo hace incurrir de lleno en la conclusión repugnante. Martín D. Farrell92 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 93 blación constante) ignora un problema genuino. En efecto: si no se producen cambios en la cantidad total de la población, se supone que es indiferente postular la utilidad total o la promedio. Esto no parece ser verdadero, y lo denomino la conclusión sorprendente. Ella pretende que mantener baja la población es condición suficiente para mejorar el nivel de la utilidad pro- medio, sin atender en absoluto a la forma en que -de hecho- esa utilidad se distribuye entre los individuos. (Esta conclusión es sorprendente en filosofía moral, como mostraré enseguida, cuando se modifica la idea de la utilidad promedio de acuerdo a la definición que voy a proporcionar. Con el con- cepto estadístico de la utilidad promedio, en cambio, la conclusión es obvia más que sorprendente: si la utilidad total no varía y la población disminuye, necesariamente aumenta la utilidad promedio en esta acepción). Tomemos por ejemplo dos casos, A y B, cuyas características describo en el cuadro que sigue: Cuadro 1 A B Grupo 1 (100 personas) Utilidad 1000 Utilidad 200 Grupo 2 (1000 personas) Utilidad 100 Utilidad 500 Grupo 3 (2000 personas) Utilidad 100 Utilidad 50011 En ambos casos el tamaño de la población es el mismo, y la utilidad con- siderada es la total del grupo, aunque se supone además que ella se divide por igual entre todos los integrantes del grupo. Supongamos que la situación actual está representada por el caso A, que es posible pasar de la situación A a la situación B, y que nos preguntamos si debemos hacerlo. Rawls, Scarre y Brandt, por ejemplo, dirían que se trata de una cuestión indiferente, pero esta respuesta presupone la cuestión puesto que -en definitiva- asume que la solución adecuada se encuentra en el principio clásico de utilidad: si la utilidad total es la misma, su distribución es irrelevante, y estamos así ante un caso de indiferencia. Tal vez podría justificarse esta afirmación sometiendo a la utilidad al tratamiento del criterio de Kaldor-Hicks: en el caso A existe una utilidad suficiente como para pasar al caso B, aunque de hecho ese pase no se realice nunca. Voy a explicar brevemente el alcance de esta afirmación. Principalmente, quiero enfatizar que el criterio de Kaldor-Hicks carece en principio de relevancia ética, como quedará mostrado en el sucinto exa- 11 Aparentemente, no existirían diferencias entre el grupo 2 y el grupo 3, que tienen igual utilidad; pero sólo aparentemente. Puesto que el grupo 3 tiene el doble de integrantes que el grupo 2, sus miembros disfrutan de la mitad de utilidad. Martín D. Farrell92 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 93 men que sigue. (No estoy negando que el principio posee alguna relevancia ética: al fin de cuentas, la aplicación del principio asegura el crecimiento de la utilidad total, en la medida en que se establezca una relación estrecha entre la utilidad y el dinero, como estoy sugiriendo aquí). En 1939 Nicholas Kaldor publicó una breve nota en la cual intentaba acotar la necesidad de efectuar comparaciones interpersonales de utilidad. El caso que consideró fue el de la derogación de las leyes de protección agrícola en Gran Bretaña en el siglo XIX. El sostuvo que cuando una cierta política conduce a un incremento en la productividad físi- ca, y así del ingreso agregado real, el argumento del economista en favor de la política no está afectado en manera alguna por la cuestión de la comparabilidad de satisfacciones individuales; puesto que en todos esos casos es posible hacer que todos estén mejor que antes, o -en todo caso- hacer que algunas personas estén mejor sin que nadie esté peor. No hay necesidad de que el economista pruebe -lo que ciertamente nunca podría probar- que como resultado de la adopción de una cierta medida nadie en la comunidad va a sufrir. Para pro- bar su caso, es por completo suficiente para él el mostrar que incluso si todos aquellos que sufren son compensados por su pérdida, el resto de la comunidad todavía estará mejor que antes. Si, en el caso del libre cambio, el terrateniente es compensado de hecho o no, es una cuestión política respecto de la cual el economista, en tanto economista, difícilmente podría emitir una opinión12. Kaldor, entonces, proponía un test en el cual sólo se examinaba la posi- bilidad de una compensación hipotética, sin ninguna pretensión moral. El mismo año en que se publicó la nota de Kaldor, y reconociendo ex- presamente su influencia, apareció un trabajo de J.R.Hicks que defiende la misma idea. Hicks dice que cuando alguna reforma económica produce pérdidas a algunos individuos, siempre podemos suponer que se adoptan medidas especiales a través de las rentas públicas para compensar a la gente que ha resultado dañada. Una ‘reorganización permitida’ debe entenderse...como significando una reorganiza- ción que permitirá que se pague una compensación, y que mostrará una ventaja neta13. Hicks sostiene que la principalventaja práctica de este enfoque consiste en que él concentra la atención en el tema de la compensación. Toda reforma econó- mica simple impone alguna pérdida a alguna persona; las reformas que hemos estudiado están signadas por la característica de que permitirán una compensa- ción para balancear la pérdida y que mostrarán una ventaja neta. No obstante, 12 NICHOLAS KALDOR, “Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Compa- risons of Utility”, The Economic Journal, vol.49, pág. 550. 13 J.R.HICKS, “The Foundations of Welfare Economics”, The Economic Journal, vol.49, pág. 706. Martín D. Farrell94 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 95 cuando esas reformas se han llevado a cabo como un hecho histórico, el pro- greso se ha obtenido en medio del choque de intereses opuestos, de modo que la compensación no ha sido otorgada, y el progreso económico ha acumulado una lista de víctimas, suficiente como para darle mala fama a cualquier política só- lida. Yo no sostengo que hay algún fundamento para decir que la compensación siempre debe otorgarse; si debería otorgarse o no la compensación en cualquier caso particular es una cuestión de distribución, acerca de la cual no puede ha- ber identidad de intereses, y no puede haber así ningún principio generalmente aceptable...Si las medidas en favor de la eficiencia van a tener una oportunidad equitativa, es extremadamente deseable que estuvieran lo más libre que fuera posible de complicaciones distributivas14. Al igual que Kaldor, entonces, Hicks confina su interés a la eficiencia de las políticas económicas entre las que puede optarse, y renuncia a ocuparse de cuestiones de justicia. En suma: tanto Kaldor como Hicks aceptan explí- citamente la irrelevancia ética de su propio criterio (o postulan, al menos, la independencia entre la ética y la economía). Por lo tanto, aunque la utilidad total sea la misma en dos casos, su distribución no tiene por qué ser indife- rente a la filosofía moral, y esta conclusión no puede rebatirse recurriendo a la autoridad de Kaldor o de Hicks. 7 Miremos entonces una situación análoga a la de los casos A y B desde la óptica de un individuo que tiene una probabilidad igual de ser colocado 14 HICKS, cit., págs. 711/712. No estoy sosteniendo que el análisis de costo/beneficio que realiza la teoría de Kaldor-Hicks no tenga ningún empleo en la moral. Hubin sostiene -plausiblemente- que nos proporciona información moralmente relevante. Por supuesto que la circunstancia de que los perdedores hubieran accedido al proyecto si los ganadores los hu- bieran compensado carece de relevancia moral, pero la información resultante del análisis del costo/beneficio es útil para una gran variedad de teorías morales. Cfr. DONALD C. HUBIN, “The Moral Justification of Benefit/Cost Analysis”, Economics and Philosophy, vol.10 (1994), págs.179, 181, 189 y 192. Igual que Hubin, Kornhauser reconoce que la defensa del análisis del costo/beneficio como criterio moral ha resultado inadecuada, y que éste debe, en cambio, ser defendido como una práctica institucional para elegir entre diferentes políticas. Mediante una defensa indirecta, podría mostrarse que el análisis del costo/beneficio promueve un valor moral distinto al que se encuentra corporizado en su teoría formal. LEWIS A. KORNHAUSER, “On Justifying Cost-Benefit Analysis”, Journal of Legal Studies, vol.29 (June 2000), págs.1051/ 1052. También debo aclarar que mis reparos al análisis del costo/beneficio no se extienden al aspecto consecuencialista del mismo, en lo cual difiero -por ejemplo- con Elizabeth Anderson, quien critica que en el análisis del costo/beneficio se postule que la gente exprese sus valores a través de la satisfacción de sus preferencias no examinadas. Cfr.ELIZABETH ANDERSON, Value in Ethics and Economics, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1993, pág.194. Yo no tengo nada que objetar en este tema. Quiero aclarar, sin embargo, que hay autores que sostienen que el análisis del costo/beneficio no implica al utilitarismo. Cfr., por ejemplo, MAR- THA C .NUSSBAUM, “The Costs of Tragedy: Some Moral Limits of Cost-Benefit Analysis”, Journal of Legal Studies, vol. 29, pág. 1029. Martín D. Farrell94 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 95 en el lugar de cualquier individuo en la sociedad15. Mejor aún, para ser más gráficos: miremos la situación desde la óptica de un inmigrante, que debe optar entre las sociedades reflejadas en los casos A y B, y que ignora com- pletamente el lugar que le corresponderá en la sociedad16. Repasemos las dos alternativas. Puesto que la utilidad de cada grupo se divide igualmente entre los integrantes de ese grupo, tenemos ahora para cada individuo: 15 Es la propuesta de JOHN C.HARSANYI en “Cardinal Welfare, Individualistic Ethics, and Interpersonal Comparisons of Utility”, Journal of Political Economy, vol. 63, pág. 316. Esta es la primer suposición que debemos hacer, pero tal vez tendríamos también que efectuar una segunda, que a veces se confunde con la primera. En el nivel previo a nuestro ingreso al estado (llamémoslo el nivel metaestatal) estamos suponiendo una probabilidad igual de ser colocado en el lugar de cualquier individuo de la sociedad. Pero, como dice Alexander, si en el metaestado asumimos la igual probabilidad, esto nos impide apreciar el valor de una pro- babilidad igual en el estado mismo. Si en la etapa metaestatal yo tengo una probabilidad igual de ser cualquiera en el estado en cuestión, y si mi bienestar esperado es mayor en el estado A que en el B, yo puedo racionalmente elegir A. Pero si hay realmente una oportunidad igual para todos de acceder a los beneficios de un cargo determinado en el estado B, pero no en el estado A, alguien podría pensar que la igualdad de oportunidad en B compensa por la mayor utilidad esperada en A. La igualación de la oportunidad en el nivel metaestatal, entonces, nos hace pasar por alto la igualdad de oportunidades en el nivel estatal.SIDNEY S. ALEXANDER, “Social Evaluation Through Notional Choice”, Quarterly Journal of Economics 88, (1974), pág.616. (Alexander no se ocupa exactamente del problema con el que me entiendo aquí, pero creo que sus reflexiones son igualmente válidas). De modo que, como he dicho, tal vez deba- mos efectuar una segunda suposición, y es la de la igualdad de oportunidades en las sociedades que voy a comparar. Ambas suposiciones, de todos modos, parecen suponer la aplicación del criterio bayesiano. 16 Es la propuesta de WILLIAM VICKREY, en “Utility, Strategy, and Social Decision Rules”, Quarterly Journal of Economics, LXXIV, november 1960, pág. 524. Vickrey nos pide que imaginemos “una serie de comunidades, todas con los mismos recursos, con individuos que tiene n todos los mismos gustos, pero que difieren dentro de cada comunidad respecto de los talentos (pero disfrutando cada comunidad de la misma distribución de talentos). Diferen- tes grados de talento entre los individuos tenderían a producir las correspondientes diferencia en ingresos individuales; podemos imaginar que cada una de las comunidades adopta alguna variante de política redistributiva, la cual, sin embargo, puede ser llevada más allá de cierto punto sólo al costo de reducir el resultado total a través del efecto sobre los incentivos. Supon- gamos que las diferentes comunidades adoptan diferentes políticas, y consideremos entonces la elección de un inmigrante potencial, que está decidiendo a cuál de las comunidades emigrar. Si él conoce exactamente sus propios talentos y es capaz en consecuencia de predecir el ingre- so neto de que disfrutará en cada una de las comunidades, él puede, desde luego, efectuar su decisión sobre la base de estos ingresos netos sin recurrir al cálculo de utilidad. Si, en cambio, no tiene certidumbre concreta acerca del papel que sus talentos le habilitarán para cumplir en las distintas comunidades, él puede, si sus gustos son los mismos que los de los demás, adoptar sudecisión sobre la base de la utilidad esperada...”. Martín D. Farrell96 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 97 Cuadro 2 A B Grupo 1 (100 personas) Utilidad 10 Utilidad 2 Grupo 2 (1000 personas) Utilidad 0,10 Utilidad 0,50 Grupo 3 (2000 personas) Utilidad 0,05 Utilidad 0,25 Es decir que en el caso A el inmigrante en cuestión tiene una posibilidad en 31 de obtener una utilidad de 10 unidades, una posibilidad de 10 en 31 de obtener una utilidad de 0,10, y una posibilidad de 20 en 31 de obtener una utilidad de 0,05 unidades. En el caso B, en cambio, este inmigrante tiene una posibilidad en 31 de obtener una utilidad de 2 unidades, una posibilidad de 10 en 31 de obtener una utilidad de 0,50, y una posibilidad de 20 en 31 de obtener una utilidad de 0,25. Como se supone que el inmigrante es un ser racional, que procura maximizar sus expectativas favorables, él optará sin duda por la sociedad descripta en el caso B, pese a que ambas sociedades tienen igual población e igual utilidad total. Para optar por A, en efecto, el inmigrante debería poseer una exagerada afición al riesgo.(Supongo que el inmigrante elegiría B -en este caso- tanto si creyera en los axiomas de Sava- ge cuanto si prefiriera el principio maximin) 8 Vuelvo ahora, como lo anticipé en el apartado 3, al tema de la relación entre la utilidad y los recursos. Rawls asume que -permaneciendo las cosas iguales- si la población se duplica se duplica también la utilidad. Entre las cosas que deben permanecer iguales obviamente figuran los recursos per capita (tal vez esto sea lo único que debe permanecer igual). Pero si fuera posible duplicar los recursos al mismo tiempo que se duplica la población, ¿qué tendría de objetable en este caso el aumento mismo de la población? ¿En qué sentido podríamos afirmar que el postulado de la utilidad clásica conduce a una “conclusión repugnante”? Lo que ocurre es que -cuando examinamos la utilidad en su variante clásica- implícitamente suponemos que los recursos no se incrementan en la misma medida en que lo hace la población (o que podrían no incrementarse en esa medida). Esta posibilidad –muy verosímil, por cierto– parece ser aceptada por Rawls cuando examina la variante de la utilidad promedio, pues allí dice –como hemos visto– que la utilidad de ciertos grupos puede permanecer igual aunque la población se duplique. Pero para que esto ocurra, implícita- mente debemos suponer que los recursos de los integrantes de ese grupo per- manecen iguales a pesar del incremento producido en la población.(Como vimos desde otro ángulo en el apartado 3, es posible que -a pesar de que la Martín D. Farrell96 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 97 utilidad de los integrantes del grupo permanezca igual- el porcentaje de la utilidad de ese grupo respecto de la utilidad total experimente variaciones.) En otras palabras: lo que estoy sosteniendo es que la utilidad depende -en alguna medida- de los recursos disponibles, y para que la cuestión sea más clara estoy suponiendo también que la utilidad varía según el grado en que varían los recursos17. Esto es una exageración, sin duda, y yo soy el primero en reconocerla (entre otras cosas, por ejemplo, la suposición ignora en exceso el efecto del principio de la utilidad marginal decreciente). Dworkin18 ha mostrado con toda claridad la diferencia que existe entre distribuir recursos y distribuir utilidad, mientras Amartya Sen19 ha explicado las diferencias que existen entre los diferentes individuos para procesar recursos y convertirlos en uti- lidad. Por eso mismo, lo único que estoy sugiriendo es que existe alguna relación entre los recursos y la utilidad (excepto una relación inversa). Esta relación entre los recursos y la utilidad permite también explicar de un modo plausible un ejemplo -de otro modo extremadamente implausible- propor- cionado por Nozick: el del monstruo utilitarista con capacidad para absorber enormes cantidades de felicidad, y aumentar así notablemente la utilidad total, pero al costo de reducir la utilidad de los restantes individuos de la sociedad20. Es muy difícil concebir un individuo como el sugerido por No- zick si nos concentramos -como él parece hacer- en sus rasgos sicológicos. Pero es muy fácil imaginar en cambio una situación en la que ese individuo 17 Aunque acepto que el ingreso real es sólo un reemplazante imperfecto de la satisfacción de las preferencias. Cfr. HAUSMAN & MCPHERSON, cit., pág.73. Como dice Vickrey, es posible, por ejemplo, que una persona tenga “una preferencia muy fuerte por la igualdad como tal. Si en una economía todos tienen un ingreso de $4000, y en otra el 90% tiene un ingreso de $4500 mientras el resto disfruta de un ingreso de $10000, el inmigrante bien puede elegir la primer comunidad, mientras ninguna de las funciones usuales de bienestar social reproduciría este resultado. Un resultado tal puede ser racionalizado de modos diferentes: en un nivel el ‘efecto envidia’, que la existencia de los $10000 tiene respecto de los que perciben 44500, pue- de reducir la utilidad de los $4500 debajo de la de los $4000 en la economía igualitaria, y si el inmigrante se considera a sí mismo excluido -por razones de origen social o de capacidad- del grupo de los $10000 esto puede ser suficiente para producir la elección indicada.” VICKREY, cit., pág.533. También acepto que alguien derive más utilidad de una sociedad con menos re- cursos y una determinada postura religiosa -por ejemplo- que de otra con más recursos y otra postura religiosa diferente. Sólo sostengo que -en la mayoría de los casos- hay una relación directa entre la utilidad y los recursos. 18 RONALD DWORKIN, “What is Equality”, Part 1 and Part 2, Philosophy and Public Affairs, vol.10, number s 3 y 4. 19 AMARTYA SEN, por ejemplo, en “The Standard of Living”, The Tanner Lectures on Human Values, vol.VII, Sterling McMurrin (ed.), Cambridge University Press, 1988, y en “We- ll-Being, Agency and Freedom”, The Journal of Philosophy, vol.LXXXII, number 4. 20 ROBERT NOZICK, Anarchy, State, and Utopia, Oxford, Basil Blackwell, 1974, pág. 41. Martín D. Farrell98 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 99 -sicológicamente indistinguible de los demás- absorbe una enorme cantidad de felicidad: basta con suponer que tiene a su disposición la mayoría de los recursos de la sociedad. Veamos las situaciones que muestra el cuadro que sigue. Cuadro 3 Recursos de los individuos Utilidad de los individuos A B C A B C Caso 1 80 10 10 0 0 0 Caso 2 33 1/3 33 1/3 33/13 100 50 80 Caso 3 40 35 25 80 60 50 Caso 4 15 50 35 50 100 10021 El caso del individuo C es el que refleja mejor la situación que quiero mos- trar: la utilidad de C aumenta cuando aumentan sus recursos, y disminuye cuando disminuyen sus recursos. Lo mismo ocurre, como puede verse, con el individuo B. El caso de A -en cambio- está excluido de mi idea, porque en los casos 1, 2 y 3 la utilidad de A varía en relación inversa a sus recursos (A está obsesionado con la idea de la igualdad, no con la posesión de recursos; yo soy en cambio mucho más cauteloso, como veremos, con la promoción de la igualdad). La relación entre los recursos y la utilidad es también importante por otro motivo: porque permite mostrar la vinculación entre la ética y la política, entendida ésta como el diseño de las instituciones básicas de la sociedad. Es muy difícil -y peligroso- encomendar a un gobierno la distribución de la utilidad; mucho más seguro y efectivo es encomen- darle la distribución de los recursos. Un utilitarista puede interesarse en la distribución de los recursos de la sociedad si cree que la posesión de recursos incrementa el nivel de utilidad. (Cualquier individuo a quien le perturbe poseer recursos -como ocurre con A- podría destruírlos, o donar- los, según lo deseara. Si el problema de A -en cambio- consiste en que a él le molesta que los demás posean recursos en exceso, esto sólo muestra lo difícil que esmanejar en una sociedad las preferencias externas de sus integrantes). 9 Hasta ahora he proporcionado una pintura más bien negativa de la uti- lidad promedio: he intentado decir lo que la utilidad promedio no debería 21 El cuadro reproduce parcialmente el que figura en PRASANTA K.PATTANAIK, “Risk, Impersonality, and the Social Welfare Function”, Journal of Political Economy, vol. 76, pág.1163. Martín D. Farrell98 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 99 ser, al menos en filosofía moral. La utilidad promedio -insisto, en un sentido que sea relevante para la ética, no para la estadística- no puede calcularse dividiendo la utilidad total por el número de habitantes de la sociedad , co- mo parecen querer hacer Rawls, Scarre y Brandt (y como lo muestro en el apartado 4). Este sistema presupone -de manera totalmente infundada, si es que quiere ser éticamente relevante- que la utilidad se distribuye de hecho igualitariamente entre todos los integrantes de la sociedad. (También podría- mos imaginar que la teoría presupone directamente que la distribución no importa. Pero si esto fuera así, no tendría mucho sentido distinguir entre uti- lidad clásica y utilidad promedio, pues esta última parece apuntar -precisa- mente- a preocupaciones distributivas).Por otra parte, lo único que esta tesis recomienda es mantener la población lo más baja posible, lo cual -si bien no es una conclusión repugnante- tampoco resulta especialmente atractiva. Este es uno de los problemas centrales de la definición que critico. Miremos ahora el tema de una manera positiva: ¿qué es la utilidad pro- medio? Recuérdese que -como he dicho- voy a proponer una definición estipulativa de ella. Propongo entonces decir que es la utilidad que de hecho -no teóricamente- disfruta el sector más numeroso de la sociedad. Tal vez esta definición sea -incluso- algo más que estipulativa, puesto que ella con- traría expresamente la definición estadística de la utilidad. En estadística se distingue entre el promedio (o media aritmética), la mediana y la moda22. Ya he dicho cual es el criterio estadístico del promedio. La mediana se refiere al caso central, que es el valor de la variable que tiene tantos casos superio- res cuanto inferiores a ella. La moda, finalmente, es el valor de la variable que más se repite, el más numeroso. Yo estoy proponiendo llamar utilidad promedio a lo que la estadística llama utilidad moda. El cuadro que sigue lo muestra. Cuadro 4 Grupo 1 (10 personas) Utilidad 100 Grupo 2 (80 personas) Utilidad 50 Grupo 3 (10 personas) Utilidad 10 En este caso la utilidad promedio de la sociedad en cuestión es de 50 unida- des, que es el grado de utilidad de que disfruta cada uno de los integrantes del grupo 2. Porque la utilidad promedio debe mirarse desde la posición de ese inmigrante hipotético al que me referí en el apartado 7. El tiene 8 posi- bilidades de 10 de concluir en el grupo 2, lo que convierte a la utilidad de 22 Cfr. ANDRE VESSEREAU, La Estadística, Buenos Aires, EUDEBA, 1976, capítulo II. Martín D. Farrell100 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 101 los integrantes de ese grupo -de acuerdo a mi definición, por supuesto- en la utilidad promedio de la sociedad23. ¿Por qué postulo un cambio definitorio de este tipo? En primer lugar, porque Rawls pretende exhibir la superioridad de sus principios mostrando que ellos serían elegidos en caso de competir con el principio de la utilidad promedio (o incluso con el principio de la utilidad promedio complementa- do con el principio de la mayor libertad y el de una equitativa igualdad de oportunidades). No cuestiono de ninguna manera su derecho a entender la utilidad promedio del modo en que él, y los demás autores que he menciona- do, lo hacen, pues es precisamente el modo en que la estadística lo entiende. Pero, ciertamente, esta no es la forma más atractiva en la que puede pre- sentarse al criterio utilitarista para que opten los individuos en la posición originaria. Rawls no derrota, entonces, a la mejor versión posible del utilita- rismo, como debería hacerlo si quiere mostrar realmente la superioridad de sus principios de justicia. Pero, de todos modos, ¿por qué proponer un nuevo concepto de la utilidad promedio, en lugar, sencillamente, de hablar de la utilidad moda? Por supuesto que este es un simple problema terminológico: la utilidad promedio es una expresión usual en filosofía práctica, y de aquí proviene el valor de mantenerla. Desde luego, debe quedar en claro que lo que quiero mostrar es que la mejor versión del utilitarismo, en términos es- tadísticos, es la utilidad moda. A partir de aquí, sin embargo, voy a emplear la expresión utilidad promedio del modo que he definido. Volviendo ahora al cuadro anterior, éste muestra -adrede- una situación exageradamente simple, en la cual un grupo abrumadoramente mayoritario tiene una utilidad homogénea de 50 unidades per capita. Modifiquemos algo ahora esta situación. Cuadro 5 Grupo 1 (10 personas) Utilidad 100 Grupo 2 (47 personas) Utilidad 50 Grupo 3 (43 personas) Utilidad 10 Parece artificial decir ahora que la utilidad promedio de esta sociedad es de 50 unidades, a pesar de que el grupo 2 continúa siendo el grupo ma- yoritario. Porque nuestro inmigrante hipotético debería advertir que ahora 23 Tal vez en su origen histórico, el principio de la mayor felicidad se interpretó -como yo lo hago- en el sentido de la utilidad moda. El primero que empleó el principio, en efecto, fue Beccaria, y lo expresó en la forma “la mayor felicidad de la mayoría de la población”, lo cual es compatible con lo que estoy sosteniendo aquí. Cfr. ROBERT SHACKLETON, “The Greatest happiness of the greatest number: the history of Bentham’s phrase”, Studies on Voltaire and the Eighteenth Century 90 (1972), pág.1472. Martín D. Farrell100 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 101 tiene 4,7 posibilidades de 10 de concluir en el grupo 2, pero tiene también 4,3 posibilidades de 10 de concluir en el grupo 3, con sólo 10 unidades de utilidad. Para describir la situación con más realismo sugiero decir que en esta sociedad existe una utilidad promedio (1) de 50 unidades, y una utilidad promedio (2) de 10 unidades. Estos números reflejan que, si bien existe una posibilidad mayor de concluir con 50 unidades de utilidad, existe también una posibilidad apreciable de concluir con 10 unidades de utilidad. (Nótese que en la forma de calcular la utilidad promedio que emplean Rawls y los demás autores que he citado, el promedio aquí sería de 37,80, dato por completo superfluo para nuestro inmigrante, puesto que ninguno de los habitantes de esa sociedad posee -de hecho- ese grado de utilidad) Finalmente, no podemos descartar tampoco la situación que sigue. Cuadro 6 Grupo 1 (33 personas) Utilidad 100 Grupo 2 (34 personas) Utilidad 50 Grupo 3 (33 personas) Utilidad 10 En este caso creo que tal vez debamos sostener que esa sociedad no tiene una utilidad promedio en el sentido que estoy proponiendo (aunque -recuer- do- sí la tiene desde el punto de vista estadístico). 10 Esta última conclusión, a su vez, motiva una pregunta obvia: ¿es bueno tener una utilidad promedio? El sentido de bueno, sin embargo, no es tan obvio. Para una teoría utilitarista -en principio- no puede existir ningún sentido de bueno que sea independiente de la utilidad. Si al obtenerse una utilidad promedio la utilidad total permanece constante, parecería que el cambio no es bueno sino indiferente. Pero esta respuesta presupone la cuestión y la resuelve sin más en favor del principio de la utilidad clási- ca. El hecho mismo de que la utilidad promedio se presente como una al- ternativa al principio clásico de utilidad muestra que se ha producido un cambio en el sentido de bueno, y que ahora -junto con la utilidad- aparece una preocupación distributiva, que puede identificarse con el valor de la igualdad. Me parece -además- que la igualdad reviste aquí el papel de un valorsustantivo, y no de un valor formal. Un valor formal es aquel que aparece incorporado en un principio que no establece -en sí mismo- una obligación moral que se refiere a lo que vamos a hacer, sino que establece en cambio una condición que debe ser cumplida por cualquier principio moral sustan- Martín D. Farrell102 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 103 tivo que establece una obligación tal24. Es posible creer que el utilitarismo clásico es compatible con un principio de la igualdad que sea condicio- nalmente formal, el cual Regan enuncia de esta forma: Si yo haría que los demás consideraran mis intereses y los computaran equitativamente, y si yo debo adoptar el punto de vista moral, entonces me comprometo a mí mismo a considerar los intereses de todos aquellos afectados, y a computar igual- mente los intereses iguales25. En este sentido formal el utilitarismo clásico respetaría la igualdad al considerar que todos cuentan por uno y nadie por más de uno. Pero la utilidad promedio requiere algo más que esto, pues - repito- parece que la preocupación central por separarla de la utilidad clásica se basa en consideraciones distributivas. Con las puntualizaciones anteriores, veamos ahora si es bueno tener una utilidad promedio. Ante todo, para que la pregunta resulte interesante, conviene limitarla a aquellos casos en los cuales la utilidad total perma- nece constante. (Porque si la utilidad total crece, existe la posibilidad de que contestemos a la pregunta por las malas razones: por las razones del utilitarismo clásico y no por las razones de la teoría de la utilidad promedio) Es muy claro, por otra parte, que la utilidad total puede variar sin que se modifique la utilidad promedio (o su ausencia). En el cuadro 6, por ejem- plo, podríamos variar la cantidad de utilidad que corresponde a cada uno de los grupos, asignando 200 unidades al grupo 1, 100 al grupo 2 y 20 al grupo 3, manteniendo al mismo tiempo la composición de cada grupo. La utilidad total habría pasado de 160 unidades a 320, pero seguiríamos -no obstante- sin tener utilidad promedio ( sólo desde el punto de vista ético que estoy proponiendo, recuerdo otra vez). El cambio sería bueno -por supuesto- aunque por otras razones: porque lo recomienda el principio de la utilidad clásica y porque es también paretianamente superior. Conseguir la utilidad promedio -siempre según mi definición- no es entonces condición necesaria de la bondad de un cambio social. Pero veamos el caso interesante, en el cual la utilidad total no varía. El caso original, en el cual no existía utilidad promedio, está representado en el cuadro que sigue por la situación A. 24 Cfr.TOM REGAN, “Utility and Equality. Some Neglected Problems”, Journal of Value Inquiry, vol.17 (1983), pág. 35. 25 REGAN, cit., págs. 37 y 50. Martín D. Farrell102 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 103 Cuadro 7 A B C Grupo 1: 33 personas- utilidad 100 3 personas- utilidad 15 33 personas- utilidad 100 Grupo 2: 34 personas- utilidad 50 64 personas- utilidad 77,5 64 personas- utilidad 31,5 Grupo 3: 33 personas- utilidad 10 33 personas- utilidad 10 3 personas- utilidad 5 En la situación B los 64 individuos del grupo 2 provienen de los 34 individuos que originariamente lo integraban en la situación A, más 30 indi- viduos que integraban originariamente el grupo 1. En la situación C los 64 individuos del grupo 2 provienen de los 34 individuos que originariamente lo integraban en la situación A más 30 individuos que integraban origina- riamente el grupo 3. Mientras en A ya habíamos dicho que no había utilidad promedio, la hay claramente en B (77,5) y en C (31,5). (Digo claramente en la medida en que mi definición habla del “sector más numeroso de la sociedad”, de la moda estadística, y un conjunto que abarque al 64% de la población cumple con ese requisito) En los tres casos la utilidad total es prácticamente la mis- ma (varía sólo entre 5330 y 5335 unidades), y se calcula multiplicando la utilidad de cada grupo por el numero de individuos que lo integra, y luego agregando estos resultados . Un primer problema que enfrenta el cuadro -aunque marginal- es el siguiente: ¿puede en la situación B transferirse a individuos del grupo 1 al grupo 2 sin pérdida alguna en la cantidad total de utilidad? Tal vez los ricos que pierden recursos que antes habían poseído sufren más por su carencia que los pobres que nunca los poseyeron. Pero voy a suponer que esa pérdida se compensa en virtud de la utilidad marginal decreciente, que supone una felicidad adicional para aquellos integrantes del grupo 2 que mejoraron su posición. (También debo suponer, y esto ya es más complicado, que no se presentaron aquí problemas de incentivos). Sin embargo este -como he dicho- es un problema marginal. El problema central es el siguiente: a partir de la situación A -en la cual no había utilidad promedio- hemos visto que puede generarse la utilidad promedio sin pér- dida de utilidad total, pero que no existe una única forma de generarla sino múltiples formas, de las cuales las situaciones B y C son apenas dos ejem- plos. ¿Cómo responder entonces a la pregunta de si es bueno tener utilidad promedio? Parece que hay que responder primero a una pregunta previa: ¿a cuál utilidad promedio nos estamos refiriendo? Martín D. Farrell104 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 105 11 Comparemos primero A con B (la comparación -recuérdese- hay que ha- cerla en base a los dos valores en juego: la utilidad y la igualdad). La utilidad total es la misma en ambas situaciones, de modo que ellas son indiferentes respecto de ese valor. Hay más igualdad en B que en A en un sentido: existe un número mayor de individuos que tienen la misma utilidad (y se trata de una utilidad per capita superior a la de A, de modo que no se ha igualado hacia abajo). Hay también más igualdad en B en otro sentido distinto: la diferencia en utilidad entre el grupo mejor situado y el grupo peor situado es menor en B (67,5 unidades) que en A (90 unidades). Sin embargo, hay más desigualdad en B que en A respecto de la diferencia entre el grupo mejor situado y el que le sigue en utilidades (50 unidades en A y 62,5 unidades en B). Pese a esta circunstancia, la igualdad sigue resultando mayor en B que en A, por lo cual -permaneciendo idéntica la utilidad total en ambas situaciones- es bueno tener la utilidad promedio de B comparada con la falta de utilidad promedio de A. Ahora comparemos A con C, situaciones en las cuales también la uti- lidad total sigue siendo la misma. Hay más igualdad en C que en A en un sentido: existe un número mayor de individuos con igual utilidad. Pero en este caso ese número de individuos -que ahora conforma el nuevo grupo 2- tiene una utilidad per capita menor de la que disfrutaban los primitivos integrantes del grupo 2. Volver a repetir -simplemente- que la utilidad total sigue siendo la misma significa presuponer la respuesta y dar por sentado que el principio de la utilidad clásica es el adecuado. La utilidad promedio muestra una preocupación distributiva, y los integrantes del grupo 2 parecen estar peor en C que en A. (Digo parecen porque al cambiar el número de sus integrantes supongo que puede discutirse si sigue siendo el mismo grupo). Si hay un conflicto entre la utilidad y la igualdad -como luego veremos- la utilidad debe prevalecer. Además de esta circunstancia, de por sí decisiva, es mayor la desigualdad entre el grupo mejor situado y el peor situado en C (95 unidades) que en A (90 unidades), y es también mayor la diferencia entre el grupo mejor situado y el que le sigue en utilidades (50 unidades en A y 68,5 en C). En este caso, entonces, la pregunta se responde de esta manera: no es bueno tener la utilidad promedio de C comparada con la falta de utilidad promedio de A. No hay una respuesta unívoca -entonces- a la pregunta formulada en el apartado 10. A veces es bueno tener utilidad promedio,y a veces no lo es: todo depende de la comparación entre las alternativas disponibles, efectua- das en base a la utilidad total, a la utilidad per capita y a la igualdad entre los miembros de la sociedad. Estos tres rasgos son necesarios para que el resultado de la comparación no resulte contraintuitivo en estos casos. Si eliminamos la utilidad total - Martín D. Farrell104 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 105 por ejemplo- y nos concentramos en la utilidad per capita, valoraríamos lo mismo un mundo con dos sujetos igualmente felices que un mundo con diez mil millones de sujetos igualmente felices, y en el mismo grado en que lo eran en el mundo anterior. Y si eliminamos en cambio la utilidad per capita, y nos concentramos en la utilidad total (suplementándola con la igualdad), sería mejor un mundo igualitario poblado por un trillón de personas con una utilidad de 0,1 unidades que un mundo igualitario poblado por diez mil millones de personas con una utilidad de 100 unidades. (Cuando hablo aquí de mundos estoy considerando que los seres de ambos mundos ya existen, lo cual diferencia este ejemplo de la conclusión repugnante de Parfit) 12 Pero el lector se habrá asombrado ante un rasgo de las comparaciones que he efectuado: en ningún momento me he detenido especialmente a exa- minar la situación del grupo 3, esto es, la situación del grupo de individuos peor situados en la sociedad. Ahora voy a explicar por qué he procedido de este modo, y la explicación mostrará la diferencia entre la teoría de la utilidad promedio y la teoría de Rawls (una diferencia obvia -desde lue- go- consiste en que el principio de distribución de Rawls no se interpreta en términos de utilidad sino de bienes sociales primarios, pero no es esa la diferencia a la que quiero referirme aquí). La teoría clásica de la utilidad valora una sola cosa: la propia utilidad. La teoría -en consecuencia- ordena maximizar también una sola cosa: la utili- dad total. La teoría de la utilidad promedio valora dos cosas (luego veremos de qué manera): la utilidad y la igualdad. Al valorar dos cosas -como tam- bién veremos- la teoría tiene problemas con la maximización, pero dejémos- los por un momento de lado. A la teoría de la utilidad promedio le interesa la utilidad total y también la forma como ella está distribuida: cuanto más igualitariamente se distribuye la utilidad total, mejor. Pero la teoría, insisto, valora dos cosas: la utilidad y la igualdad. No valora -en cambio- tres cosas: la utilidad, la igualdad y el mejorar la situación de los peor situados. En otras palabras: la teoría tiene preocupaciones igualitarias, pero no prioritarias. El trabajo clásico para distinguir entre ambas preocupaciones es el de Derek Parfit. El la explica de esta forma: Para el utilitarista, la importancia moral de cada beneficio depende sólo de lo grande que sería ese beneficio. Para los Prioritaristas, también depende de cuán bien esté económicamente la persona a la que se otorga ese beneficio. No deberíamos otorgar igual peso a iguales beneficios, quienquiera sea el que los reciba. Los beneficios a los peor situados deberían tener más peso26. 26 DEREK PARFIT, Equality or Priority?, University of Kansas, 1991, págs.19/20. Martín D. Farrell106 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 107 No digo que este sea un rasgo encomiable de la teoría utilitarista sino que me limito a formular un enunciado descriptivo (aunque -en rigor- no veo cómo podrían - a la vez- combinarse preocupaciones por la utilidad con preocupaciones igualitarias y prioritarias). La teoría de Rawls -en cambio- valora dos cosas: los bienes sociales pri- marios y el mejorar la situación de los peor situados. No valora en cambio a la igualdad, en el sentido de que permite apartarse de ella cuando al hacerlo se mejora la posición de los menos aventajados. Para la teoría de Rawls, por ejemplo, el único elemento decisivo para no pasar de la situación A a la situa- ción C en el cuadro 7 reside en que el grupo menos aventajado (el grupo 3) es- tá peor en C que en A. La teoría de Rawls es prioritaria antes que igualitaria. 13 Ya hemos visto que no existe una respuesta unívoca a la pregunta a la pregunta de si es bueno tener una utilidad promedio. Pero supongamos que en la sociedad que nos ocupa ya existe la utilidad promedio. La pregunta relevante que resta formular es esta: ¿es bueno mejorar la utilidad promedio ya existente? Voy a utilizar -por supuesto- el mismo sentido de bueno que empleé anteriormente. Consideremos de nuevo dos de los casos que vimos en el cuadro 7, modificando en uno de ellos la letra que lo designa (el caso A de este cuadro es el caso C del cuadro 7). Cuadro 8 A B Grupo 1: 33 personas - Utilidad 100 3 personas-utilidad 15 Grupo 2: 64 personas - utilidad 31,5 64 personas-utilidad 77,5 Grupo 3: 3 personas - utilidad 5 33 personas-utilidad 10 La utilidad total -que resulta de multiplicar la utilidad per capita por el nú- mero de individuos- se mantiene constante. La desigualdad entre el grupo mejor situado y el grupo que le sigue en utilidad es menor en B que en A. La desigualdad entre el grupo mejor situado y el grupo peor situado también es menor en B que en A. Y en B el grupo mayoritario tiene una mejor utilidad que en A, por lo cual -en este caso- mejorar la utilidad promedio -pasando de A a B- merece el calificativo de bueno. Creo que merece ese calificativo incluso si la existencia de un grupo que asciende al 33% de la población impone hablar de utilidad promedio (1) y utilidad promedio (2), como vimos en el apartado 9. En este caso A tenía una utilidad promedio (1) de 31,5 y una utilidad promedio (2) de 100, mientras B tiene una utilidad promedio (1) de 77,5 y una utilidad promedio (2) de 15. Aún así, si descartamos una extrema aversión al riesgo, sigue siendo racional preferir B a A, y alguien Martín D. Farrell106 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 107 con extrema aversión al riesgo debería recordar todavía que el grupo menos aventajado está peor en A que en B. Adviértase sin embargo, que -en consonancia con lo que expliqué en el apartado 12- no he empleado como argumento para preferir a B por sobre A el hecho de que el grupo peor situado está mejor en B que en A. Este argu- mento sería decisivo para un rawlsiano, pero -repito- la teoría de la utilidad promedio no es una teoría prioritaria. Obviamente, si la utilidad promedio puede mejorar como consecuencia de un aumento en la utilidad total, que no disminuya a la vez la utilidad en ninguno de los grupos, esa mejora será buena, por cuanto -entre otras cosas- es paretianamente superior. Pero, ¿qué ocurre en aquellos casos en los cuales la utilidad total disminuye? Consideremos la situación del cuadro que sigue. Cuadro 9 A B Grupo 1-20 personas Utilidad 200 Utilidad 60 Grupo 2-60 personas Utilidad 30 Utilidad 40 Grupo 3-20 personas Utilidad 10 Utilidad 10 La utilidad total de A asciende a 6000 unidades, mientras que la de B ascien- de sólo a 3800 unidades. La utilidad promedio mejoró, sin duda, y también la situación es mejor en B que en A en términos de igualdad. Frente a ello, también es cierto que se experimentó una pérdida en la utilidad total del orden del 37%. ¿Es bueno en este caso mejorar la utilidad promedio? Las dudas que genera esta pregunta muestran las dificultades que enfrentan las teorías axiológicas pluralistas, puesto que los valores que ellas postulan en- tran muchas veces en conflicto. La teoría de la utilidad clásica no tiene este pro- blema, pues se trata de una teoría monista que postula a la utilidad como único valor. Pero -si en una situación determinada- hay más igualdad pero menos utilidad, ¿cómo se resuelve la cuestión? Esta es la pregunta que debe responder ahora la teoría de la utilidad promedio. Veamos cómo puede hacerlo. 14 Bentham entró en problemas cuando propuso como meta la mayor felici- dad del mayor número, puesto que no puede maximizarse simultáneamentemás de una variable27. Aquí radica el problema de la teoría de la utilidad promedio. Imaginemos estas dos situaciones: 27 Sobre este punto, cfr.AMNON GOLDWORTH, “The Meaning of Bentham’s Greatest Happiness Principle”, History of Philosophy, 7, (1969), pág. 318. Correctamente, Goldworth re- cuerda que fueron von Neumann y Morgenstern quienes observaron que un principio que guíe no puede ser formulado mediante el requerimiento de maximizar dos (o más) funciones a la vez. Martín D. Farrell108 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 109 Cuadro 10 A B Grupo 1-20 personas Utilidad 200 Utilidad 65 Grupo 2-60 personas Utilidad 50 Utilidad 55 Grupo 3-20 personas Utilidad 20 Utilidad 25 La utilidad total en la situación A asciende a 7400 unidades, mientras que en B ha descendido a 5100. Pero en B -a su vez- hay más igualdad que en A, porque hay una diferencia menor entre el grupo 1 y el grupo 2, mientras se mantiene la misma diferencia entre el grupo 2 y el grupo 3. La utilidad promedio ha mejorado en B, pasando de 50 unidades a 55. ¿Cómo puede manejar la teoría de la utilidad promedio esta tensión entre utilidad e igualdad? La teoría utilitarista en cualquiera de sus versiones -utilidad clásica o utilidad promedio- es una variante del consecuencialismo. Cualquier teoría ética consecuencialista presenta esta estructura: lo bueno tiene prioridad so- bre lo correcto, y lo correcto no se concibe independientemente de lo bueno; lo correcto consiste -simplemente- en maximizar lo bueno. La teoría clásica no tiene ningún problema con esta estructura, porque se trata de una teoría monista: lo bueno es la utilidad, y lo correcto consis- te en maximizar la utilidad. Pero la teoría de la utilidad promedio sí tiene problemas, y problemas graves. Porque se trata de una teoría pluralista, que postula como valores a la utilidad y a la igualdad (a esta última en el sentido de que la teoría se preocupa por la distribución de la utilidad). Ahora bien: si esto es lo bueno, lo correcto ya no es tan claro, porque no se pueden maximi- zar -a la vez- la utilidad y la igualdad. El cuadro 10 muestra este problema. Hay situaciones en las cuales para maximizar la utilidad hay que reducir la igualdad (situación A) y viceversa (situación B). Este resultado incómodo acontece porque la estructura consecuencialista tiende -naturalmente- a sos- tener una teoría monista. Ha habido muchos intentos, por supuesto, de reconciliar a la utilidad con la igualdad, pero no me parece que hayan sido exitosos. Weinrich, por ejem- plo, propone que el peso de la utilidad decrezca a medida en que crezca la utilidad del agente en la situación dada: el peso de la utilidad es inversamen- te proporcional a la utilidad del agente en la situación dada. Esta propuesta, entonces, otorga un peso mayor a las ganancias en utilidad de aquellos que están peor situados28. 28 PAUL WEINRICH, “Utility Tempered with Equality”, Nous, vol.XVII, number 3, pág. 424. Martín D. Farrell108 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 109 El intento de Weinrich enfrenta varias dificultades. Ante todo, él sos- tiene explícitamente que adopta como versión utilitarista a la de la utilidad promedio29, de donde ya su concepto de utilidad presenta componentes igualitarios. En segundo lugar, él va más allá de la idea -generalmente compartida- de la utilidad marginal decreciente. Incluso después de haber convertido las ganancias en bienes en ganancias en utilidad -computando en esa conversión la utilidad marginal decreciente- el valor moral de la ganan- cia disminuye a medida que la utilidad se incrementa30. Esto parece implicar una cuenta doble en contra de la utilidad. Si la utilidad de la riqueza -por ejemplo- disminuye naturalmente con el incremento de la riqueza misma, ¿por qué hacer decrecer otra vez su valor en el cómputo final?31 Sin embargo, la dificultad más importante de la propuesta de Weinrich es otra; ella se relaciona con las unidades de medida y -en consecuencia- con la forma de comparar ambos valores, la utilidad y la igualdad, en sus respectivas magnitudes. Supongamos que a una situación de perfecta igualdad (de recursos, diga- mos) le asignamos el número máximo en la escala de ese valor (cien, diga- mos). En esta situación ideal de igualdad es inteligible decir que estamos en- tonces en presencia de cien unidades de igualdad. Pero, ¿cómo calculamos el valor de cada una de las unidades? Imaginemos que es posible diseñar aquí algún modo significativo de hacerlo, y que puedo decir -comprensible- mente- que una situación determinada -ahora no ideal- tiene setenta y cinco unidades de igualdad. Es verdad que puedo decir que es posible comparar ambas situaciones en términos de igualdad. Pero, ¿resuelve esto el problema de comparar a la igualdad con la utilidad? Desde luego que no. ¿Cuál es el nivel de utilidad que debemos tomar como punto de partida? ¿Cuál es el nivel “normal” de utilidad? ¿A qué situación de utilidad debería- mos asignarle el punto cien que asignamos a la situación ideal de igualdad? Pero supongamos, otra vez, que también es posible superar este problema, y que podemos hablar -sensiblemente- de unidades de utilidad. Incluso así, ¿sobre qué base podríamos suponer que una unidad de utilidad equivale a una de igualdad? Para que esta pregunta tuviera respuesta ambas unidades deberían responder a una métrica común, y esa métrica debería sustentarse en un valor; llamémoslo x. Una unidad de utilidad equivaldría a una de igualdad cuando ambas realizaran x en el mismo grado. Pero entonces lo que 29 WEINRICH, cit., pág. 435. 30 WEINRICH, cit., pág. 431. 31 He tratado de no caer en la cuenta doble en La filosofía del liberalismo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, capítulo 4, pero no sé si con éxito. Martín D. Farrell110 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 111 realmente importa en una ética de este tipo no es ni la utilidad ni la igualdad: ¡es x!. Y la ética en cuestión, entonces, vuelve a ser monista. Por eso creo que la única salida posible para el pluralista consiste en ordenar jerárquicamente sus valores, asignando a uno de ellos prioridad res- pecto del otro. Esto nos deja -entonces- frente a dos alternativas: a) la igualdad es prioritaria respecto de la utilidad, y b) la utilidad es prioritaria respecto de la igualdad. La alternativa a) es inadmisible. Veamos estas dos situaciones. Cuadro 11 A B Grupo 1-30 personas Utilidad 200 Utilidad 5 Grupo 2-40 personas Utilidad 100 Utilidad 4 Grupo 3-30 personas Utilidad 50 Utilidad 3 Si la igualdad es prioritaria, B es mejor que A. Puesto que la igualdad como valor supremo puede conducir en muchos casos a igualar hacia abajo, esta circunstancia basta para mostrar que la igualdad no puede ser el valor su- premo. La teoría de la utilidad promedio debe valorar primero a la utilidad, y -sólo cuando ha obtenido una cantidad aceptable de utilidad- preocupar- se -ahora sí- por su distribución, momento en el cual la igualdad entra en escena. No obstante, si la prioridad de la utilidad sobre la igualdad es muy rígida pueden presentarse algunas situaciones dificultosas. Este sería un ejemplo. Cuadro 12 A B Grupo 1-30 personas Utilidad 200 Utilidad 100 Grupo 2-40 personas Utilidad 30 Utilidad 60 Grupo 3-30 personas Utilidad 5 Utilidad 30 En la situación A la utilidad total asciende a 7350 unidades, mientras que en B llega sólo a 6300. La utilidad promedio, sin embargo, es mejor en B que en A, y el grado de igualdad es mucho mayor en B que en A. Si sólo pudiéramos preocuparnos por la igualdad cuando la utilidad total quedara intacta (o aumentara) las conclusiones de la teoría de la utilidad promedio diferirían muy poco de las de la teoría clásica. A esta situación dificultosa se arriba debido a la forma en que se prioriza a un valor (la utilidad) frente al otro (la igualdad). En este caso los valo- res han sido ordenados lexicográficamente, lo que implica que uno puede ocuparse del valorinferior sólo cuando ha sido íntegramente satisfecho el valor superior. La igualdad recién entra en juego cuando se ha maximizado la utilidad. Martín D. Farrell110 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 111 De modo que la teoría de la utilidad promedio enfrenta una tensión: por una parte, debe establecer un orden jerárquico entre los dos valores que postula, pues así lo requiere su estructura consecuencialista; por la otra -y teniendo en cuenta que el valor prioritario debe ser la utilidad- ese orden jerárquico no puede alcanzar la estrictez de un orden lexicográfico, puesto que en ese caso la teoría colapsaría en la de la utilidad clásica. Desde luego que no me propongo aquí solucionar este problema sino sólo mostrarlo. Tal vez la teoría de la utilidad promedio deba recurrir a la intuición en los casos dificultosos, lo cual contaría -a mi juicio- como uno de los rasgos negativos de la teoría. 15 Los autores que se han ocupado del tema de la utilidad usualmente han interpretado las diferencias que existen entre la teoría clásica y la teoría de la utilidad promedio de acuerdo a las exigencias de la estadística. Han entendido entonces -centralmente- que existe una equivalencia entre ambas teorías si la población se mantiene constante. Esta manera de definir a la utilidad promedio no es fructífera para la filosofía moral, ni es la mejor forma de presentar a la teoría utilitarista para que compita con el Principio de Diferencia rawlsiano en la posición originaria. Puesto que la teoría clásica es monista -y su único valor es la utilidad- la teoría postula -dentro de su estructura consecuencialista- la maximiza- ción de la utilidad. No existe en la teoría clásica, ni puede existir, ninguna preocupación distributiva. Es cierto que la teoría acepta el principio de la utilidad marginal decreciente, pero este principio -por sí solo- no garantiza una distribución igualitaria de la utilidad, por dos razones: a) La utilidad marginal decreciente es mucho menor respecto de la moneda que de otros bienes. El primer bombón de chocolate tiene -para la misma persona- algo más de utilidad que el segundo, y mucho más que el décimo, pero el pri- mer peso tiene la misma utilidad que el décimo, porque puedo emplear el primero para comprar un bombón de chocolate, y el décimo para comprar cualquier otra cosa. b) Los incentivos varían de individuo a individuo, y es posible que para aumentar la utilidad total sea necesario concentrar buena parte de ella en algunos individuos determinados32. 32 Murphy y Nagel explican correctamente la relación entre el bienestar y la igualdad para el utilitarismo ortodoxo: “Los utilitaristas...están interesados en promover el bienestar general total, de acuerdo a alguna medida adecuada. La reducción de la desigualdad es concebida por ellos como un simple medio para la promoción de este fin, no como un fin en sí mismo”. LIAM MURPHY & THOMAS NAGEL, The Myth of Ownership, Oxford University Press, 2002, pág. 56. Martín D. Farrell112 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 113 Todo esto sugiere que existe una estrecha relación entre la utilidad y la posesión de recursos. No estoy sugiriendo -por cierto- que la utilidad equi- valga exactamente a los recursos disponibles. El tema es mucho más com- plejo, y el nivel de utilidad depende también -entre otras cosas- del tiempo libre, del grado de libertad del que se disfrute y de la falta de polución am- biental, por ejemplo. En otras palabras: de lo que usualmente se denomina el nivel de vida y la calidad de vida (que son dos conceptos diferentes)33 Lo que la relación entre la utilidad y los recursos muestra es la exis- tencia de otra relación: la que se establece entre la ética y la política. Una preocupación ética por la utilidad conduce a una preocupación política por la distribución de los recursos. Como he dicho, la mayoría de los autores interpretan de un modo esta- dístico las diferencias entre la utilidad clásica y la utilidad promedio. En el primer caso agregan las utilidades individuales, y arriban -así- a la utilidad total. Esto parece adecuado. Pero luego, para obtener la utilidad promedio, dividen la utilidad total por el número de individuos de la sociedad en cues- tión. Esto no me parece adecuado para la filosofía moral (y una definición estipulativa inadecuada no proporciona razones para mantenerla fuera de su ámbito original). Parece presuponer, sin ningún fundamento, que la utilidad se distribuye igualitariamente entre todos los miembros de la sociedad, lo cual -como cuestión empírica- es falso. O presuponer -lo cual es verdade- ro- que la utilidad total, aunque de hecho no se distribuye igualitariamente, podría distribuírse de este modo (a la Kaldor-Hicks). Pero esta posibilidad -como cuestión ética- es irrelevante (aunque no del todo irrelevante, puesto que -como se ha visto- el criterio garantiza un incremento en la utilidad total), y si es irrelevante desde el punto de vista ético, ¿qué sentido tiene compararla -por ejemplo- con los principios de Rawls dentro de un esquema normativo, como lo es el de una teoría de la justicia? Con esta mala interpretación, no es de extrañar que el único consejo que estos autores proporcionan sea el de mantener baja la población. Su idea se reduce a exhortar que seamos los menos posibles, única idea disponible para defenderse de la conclusión repugnante. No estoy en desacuerdo con la idea, en principio. Si los recursos son finitos, cuanto más individuos haya para repartirlos, algunos se quedarán con menos recursos (y, probablemente, derivarán entonces menos utilidad). Pero la teoría clásica (en una interpretación plausible) no propone aumentar indefinidamente la población, sino crear la mayor utilidad total posible para la población existente. 33 Me he ocupado del tema en La filosofía del liberalismo, cit., capítulo 6. Martín D. Farrell112 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 113 Y me parece mejor entender a la utilidad promedio -utilizando otro con- cepto de la estadística- no como la utilidad de la que podrían disfrutar los individuos que integran la sociedad, sino como la utilidad de la que de hecho disfruta el segmento mayoritario de la población. Una población minúscula no es condición suficiente de una adecuada distribución de la utilidad. Con una definición del tipo de la que propongo, resultaría atractivo -normativa- mente- optar por la teoría de la utilidad promedio. Estos son los temas que he encontrado confusos en la literatura usual sobre el utilitarismo y que me propuse aclarar. Respecto de otros temas vinculados con los anteriores, tales como la conveniencia de poseer una utilidad promedio, o las ventajas de mejorarla, su propia naturaleza me ha impedido proporcionar otra cosa que respuestas meramente tentativas. Pero me parece que la utilidad promedio, en la acepción que propongo, es una competidora más fuerte para el principio de diferencia que la utilidad pro- medio a la Rawls34. Conclusión Quien promete poco, defrauda poco. Dije al comienzo que no iba a pro- porcionar ningún argumento decisivo en contra del criterio maximin, sino tan solo a tratar de debilitar su atractivo, y -consecuentemente- el atractivo del principio de diferencia, que resultaría elegido como resultado de la adop- ción del maximin. Esto creo que lo he hecho. He mostrado que Rawls es ambivalente respecto del principio de dife- rencia, porque mientras, por una parte, acepta compararlo directamente con el principio utilitarista sin necesidad de reforzarlo con el principio de la máxima libertad, ni con el principio de la igualdad equitativa de oportunida- des, por la otra se rehúsa a concederle status constitucional y a aplicarlo en el ámbito del derecho internacional. Me he limitado a aceptar la propuesta de Rawls, y a sugerir que comparemos el principio de diferencia con mi versión mejorada del principio de la utilidad promedio1. También he mostrado que el criterio maximin esnada más que una de las posibilidades que se nos ofrecen para elegir en situaciones de incertidumbre. El criterio bayesiano es una posibilidad atractiva, y nadie discute que este 34 Las observaciones de Juan Larreta e Iñaki Zuberbuhler mejoraron decisivamente esta sección. Una versión preliminar de la misma aparecerá en el volumen sobre Rawls que el pro- fesor Agustín Squella publicará en Valparaíso, Chile. Agradezco su autorización. 1 Es curioso que, a diferencia de Rawls, Hart crea que las críticas al utilitarismo son más sólidas cuando se las dirige a la teoría de la utilidad promedio que a la teoría utilitarista clásica. Cfr.H.L.A.HART, “”Between Utility and Rights”, en Alan Ryan (ed.), The Idea of Freedom, Oxford University Press, 1979, pág. 80. Martín D. Farrell114 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 115 criterio conduce a adoptar como principio de justicia alguna versión de la utilidad promedio. Pero lo más importante es advertir cómo la elección misma de los princi- pios de justicia permite a veces transformar una situación de incertidumbre en una de riesgo, esto es, transformar una situación en la cual se desconocen las probabilidades en una situación en la cual es posible efectuar un cálculo de probabilidades. A veces ese cálculo puede equivaler a la certeza, o probabilidad 1. Su- pongamos que en la posición originaria optamos por elegir como principio la distribución igualitaria de bienes sociales primarios. Entonces los partici- pantes tienen la certeza de que les va a corresponder exactamente la misma cantidad de bienes sociales primarios; cada uno de ellos, en otras palabras, sabe que tendrá tantos bienes como los demás, y esto lo sabe con probabi- lidad 1. Los participantes saben también que, desde el punto de vista de la distribución del ingreso y la riqueza, ellos vivirán en una sociedad sin clases, y esto también lo saben con probabilidad 1. Ahora supongamos que en la posición originaria se opte por maximizar la utilidad promedio en la versión que he sugerido. En este caso también se pueden asignar probabilidades al estado social resultante, aunque ya no con probabilidad 1. Un participante no tiene la certeza de concluir con una can- tidad determinada de bienes, pero esto no le impide realizar una asignación de probabilidades. El sabe que tiene una probabilidad alta de concluir en un grupo social específico, esto es, en el grupo cuya utilidad determina la utilidad promedio de la sociedad. Sabe algo más: que esa es la probabilidad más alta de todas, porque ese grupo va a ser el más numeroso de la socie- dad (y los será por definición, puesto que de lo contrario, no habría en ella utilidad promedio). Y sabe todavía algo más: que la preocupación central de la sociedad va a ser mejorar tanto como sea posible la utilidad de ese grupo, puesto que la sociedad estará comprometida a maximizar -nuevamente, en la medida de lo posible- la utilidad promedio. Todas estas son asignaciones de probabilidad, aunque ninguna de ellas llegue a la certeza de que este individuo va a integrar el grupo más numeroso. Quiero resaltar un rasgo relevante de esta situación. Si se adopta la versión tradicional de la teoría de la utilidad promedio, entonces el adoptar este principio de distribución de bienes es una consecuencia de la adopción previa del criterio bayesiano: en otras palabras, estamos aquí en presencia de una asignación subjetiva de probabilidad, estamos tratando a una situación de incertidumbre como si fuera una situación de riesgo. Pero si se adopta mi versión de la utilidad promedio, estamos frente a una asignación objetiva de probabilidad, esto es, ahora la antigua situación de incertidumbre es una situación de riesgo. Martín D. Farrell114 Rawls, el criterio maximin y la utilidad promedio 115 De modo que una situación puede ser inicialmente una situación de incertidumbre, en el sentido de que no puedan asignarse probabilidades en ella. Pero que siga siéndolo dependerá de los principios que se empleen para diseñar las instituciones sociales. El criterio maximin arranca con una situación de incertidumbre, y sigue manteniendo esa incertidumbre: nadie sabe cuál va a ser su lugar en la sociedad, ni que probabilidad tiene de ocupar un lugar determinado más que otro. Mantenerse en una situación de incertidumbre es la alternativa elegida por aquellos que optan por el criterio maximin. La elección del principio igualitario convierte a la situación de incerti- dumbre en una de certeza: todos saben cuál va a ser su lugar en la sociedad. Y la elección de la maximización de la utilidad promedio convierte a la situación inicial en una auténtica situación de riesgo: ahora podemos asig- nar alguna probabilidad a nuestra chance de concluir en el grupo social más favorecido, porque sabemos que este será el grupo más numeroso en la so- ciedad. (Debo aclarar qué quiero decir aquí con la expresión más favorecido: no se trata del grupo que dispone de los mayores recursos en la sociedad, por cierto, sino de otra cosa: es el grupo cuya utiliidad se trata de maximizar, para que sea lo más alta posible. El problema de los incentivos hará que en muchas oportunidades resulte necesario que algunos grupos tengan más re- cursos que el grupo que más nos interesa. Esto no es nada extraño, por cier- to: exactamente lo mismo resulta de la aplicación del criterio maximin). Este es un argumento adicional para socavar el atractivo del criterio maximin: que la situación inicial siga siendo una de incertidumbre depende de la adopción misma del criterio elegido para optar por principios de justi- cia. La situación inicial de incertidumbre puede convertirse en una de riesgo (optando por maximizar la utilidad promedio) o en una de certeza (optando por una distribución igualitaria de bienes primarios). Por otra parte, si -como Rawls insiste en sostener- las partes en la posi- ción originaria no tienen una especial aversión al riesgo, nada impide que opten por maximizar la utilidad promedio, sabiendo que ellas tienen una alta probabilidad de concluir en el grupo más favorecido por el criterio. Insistir en mantener una situación de incertidumbre, adoptando para ello el criterio maximin, requiere en cambio una actitud fóbica respecto del riesgo. Signifi- ca descartar el cálculo de probabilidades, cuando podemos tenerlo a nuestra disposición, y continuar pensando en que nuestro lugar en la sociedad estará asignado por un enemigo. He dicho desde un comienzo que puede argumentarse en favor del prin- cipio de diferencia sin necesidad de recurrir a la posición originaria. Res- pecto de esta forma de argumentar no he presentado ninguna objeción. Me he concentrado en objetar la argumentación que desarrolla el propio Rawls, Martín D. Farrell116 esto es, en la argumentación que arriba al principio de diferencia partiendo de la posición originaria. En este caso, prometí algunos argumentos que debilitaran la opción por el principio de diferencia, y convirtieran en más atractiva la opción por el principio de maximizar la utilidad promedio. Es- pero haberlos proporcionado. DOXA 25 (2002) 117Paolo Becchi LA ÉTICA EN LA ERA DE LA TÉCNICA. ELEMENTOS PARA UNA CRÍTICA A KARL-OTTO APEL Y HANS JONAS Desde siempre la técnica ha acompañado la existencia del hombre sobre la tierra, pero mientras que en las épocas pa- sadas, la técnica permanecía de todos modos subordinada a la naturaleza, la época moderna se constituye sobre el radi- cal vuelco de esta relación: la naturaleza se vuelve el campo ilimitado de la actividad transformadora del hombre, a la que está totalmente sometida. El modelo biomórfico propio del mundo antiguo es sustituido integralmente por el modelo mecánico. Si para el propio modelo, magistralmente representado por el segundo libro de la Física de Aristóteles1, la téchne está subordinada a la phýsis y se le asigna la tarea de imitar (y en todo caso ayudar) a la naturaleza2, para el segundo modelo, que se remonta a lagran revolución científica del siglo diecisiete, la naturaleza se vuelve una gran máquina movida por conecciones causales y, una vez descubierto el mecanismo, el ser humano no está sólo en condiciones de de imitarla, sino que también la recrea con las propias manos y construye nuevas máquinas capaces de suplir sus defectos. La naturaleza no es más, aristotélicamente, el fin dentro del cual se co- loca el mismo actuar del hombre, sino que se nos aparece baconianamente Paolo Becchi Universidad de Génova 1 Cfr. Aristóteles, Física, II (B), 1, trad. M. Boeri, A. Vigo, Bs. As. 1993/5. Al respecto véase el comentario de M. Heidegger, Vom Wesen und Begriff der physis. Aristoteles Physik B 1 (1940), en: Il pensiero III, 2, 1958, pp. 131-156 y III, 3, 1958, pp. 265-290: En los mismos nú- meros de la revista, en apéndice, es asimismo publicada la traducción italiana de G. Guzzoni. 2 La técnica tiene, por tanto, una función complementaria respecto de la naturaleza: la ayuda a cumplir lo que la naturaleza no alcanza a lograr por sí sola. Cfr. en particular: Aris- tóteles, Protreptico, fr. 11 Ross. Sobre la relación naturaleza-téchne en la filosofía antigua, entre la literatura más reciente véase el ensayo de Enrico Berti, en el que viene bien deliniada la posición de Aristóteles. Cfr. Enrico Berti, “Il concetto di natura en la filosofia classica”, en: Studium, 4-5, 1987, pp. 497-509. Paolo Becchi118 La ética en la era de la técnica 119 “constreñida y atormentada, removida a la fuerza de su estado ordinario y comprimida y forjada mediante el arte y el ministerio humano”3. Si para Aristóteles el hombre alcanza su propio fin y el de las cosas cuanto más se acerca a la naturaleza y la asume como modelo, para la concepción moderna vale exactamente lo contrario: todo lo que es natural debe ser reconducido a lo que es humano. La naturaleza no es más un orden movido por fines, no hay en ella nin- guna sacralidad que respetar y la técnica pierde aquella peculiar función de complementareidad respecto de la naturaleza, que había precedente- mente. El advenimiento de la ciencia moderna prepara el terreno de este giro tecnológico: el temor que evocaban las misteriosas fuerzas naturales desaparece cuando su conocimiento exacto las revela. Pero recién la revo- lución industrial del siglo XIX completa el giro tecnológico de las cien- cias naturales. Aquí se verifica aquella alianza que distingue al progreso moderno: el nuevo modo de relacionarse con la naturaleza, explícitamente teorizado por la ciencia moderna, deviene realidad concreta. Privada de toda aura, la naturaleza no era otra cosa que un objeto para someter a nuestro dominio. En un primer momento ello ha comportado, para decirlo con Kant, la salida del hombre del estado de minoridad y la afirmación de su supre- macía sobre la tierra. Pero al extenderse su poder se han alterado las re- laciones con la naturaleza hasta el punto que hemos llegado, de poner en peligro su propia sobrevivencia sobre el planeta. Los hombres han pagado el acrecentamiento de su poder tecnológico no sólo con el extrañamiento de aquello sobre lo cual lo ejercitan, sino también con la destrucción de aquello que han aprendido a dominar. No pienso tanto en la amenaza nuclear, en un apocalipsis imprevisto que de un golpe borre de nuestro planeta la especie humana y otras formas de vida, sino más bien en un apocalipsis solapado (representado sobre todo por la crisis ecológica y por los riesgos conexos con la ingeniería genética) que hace avanzar el desierto en nosotros y fuera de nosotros día tras día sin que ni siquiera lo advirtamos. La filosofía no podía pemanecer indiferente a estas transformaciones. Y es propio de aquél que, de un modo o de otro, puede ser considrado el más grande filósofo de nuestro siglo, Martín Heidegger, que trae la prime- 3 Cfr. F. Bacone, Instauratio Magna (1623), trad. M. Granada, La Gran Restauración, Alianza, 1985.Sobre la gran transformación producida en el modo de pensar la naturaleza acae- cida con el advenimiento de la ciencia moderna véase además la obra de A. Koyré, Dal mondo del pressapoco all universo della precisione (1948), Torino, Einaudi, 1967 (trad. esp. C. Solis Santos, México, s. XXI, 1992. Quisiera aquí recordar en particular: P. M. Schuhl, Mechanisme et philosophie, Paris, P.U.F., 1947. Paolo Becchi118 La ética en la era de la técnica 119 ra y más profunda contribución para una crítica filosófica de la técnica4. Heidegger, sin embargo, se ha limitado a constatar la dimensión teorética del peligro tecnológico y su génesis: esto es, él ha hecho visible el peligro, pero la vía para escapar del mismo se alejaba de la señalada por la ética. La combinación de “física y responsabilidad”, de la cual no obstante habla en Unterwegs zur Sprache5, quedaba como una fórmula vacía, del todo in- adecuada para la superación de la técnica. Bajo el perfil práctico, la actitud corresponsdiente era, para usar sus mismas palabras, una “Gelassenheit den Dingen”6, que más bien, en cierto sentido, parece casi presentarse como alternativa a una ética de la técnica. El mérito de haber intentado mostrar el componente práctico de una filo- sofía de la técnica, una ampliación del campo realizada a través de la supe- ración de Heidegger, corresponde a dos filósofos muy distintos entre sí, que buscan un fundamento para la ética en la época de la ciencia y de la técnica: Karl-Otto Apel y Hans Jonas7. El acercamiento de estos dos autores podrá, 4 Cfr. M. Heidegger, Die Frage nach der Technik (1950), in Vorträge und Aufsätze, Pfu- llingen, G. Neske, 1962, trad.esp.Conferencias y artículos, Barcelona, Del Serbal.. Sobre el problema de la técnica en Heidegger, entre las lecturas más recientes, cfr. W. Schirmacher, Technik und Gelassenheit. Zeitkritik nach Heidegger, Freiburg-München, Alber, 1983; G. Seubold, Heideggers Analyse der neuzeitlichen Technik, Freiburg-München, Alber, 1986; la primera parte del ensayo recogida en W. Biemel, F. W. Herrmann (Hrsg.) Kunst und Technik. Gedächtnisschrift zum 100 Geburstag von Martin Heidegger, Frankfurt a.M., V. Klostermann, 1989. Con particular atinencia al problema de la relación entre técnica y ética véanse también las compilaciones de ensayos indicados en la nota 6. 5 M. Heidegger, Unterwegs zur Sprache, Pfullingen, G. Neske, 1959 p. 210; trad esp. Barcelona, Del Serbal, 1990. Ya en su célebre Briefe über den Humanismus (1946) Heidegger había escrito: “Wir bedenken das Wesen des Handelns noch lange nicht entschieden genug”. Pero también esta afirmación, más que señalar la apertura de Heidegger hacia la ética, expresa- ba solamente su propia perplejidad ante la posibilidad de una filosofía práctica. 6 M. Heidegger, Gelassenheit, Pfullingen, G. Neske, 1960, en particular pp. 24-25.Trad. esp. Serenidad, Barcelona, Serbal, 1994. Confieso que no me convencen algunas tentativas recientes de relacionar la heideggeriana Gelassenheit a la discusión ética más reciente: W. Schirmacher (Hrsg.), Zeitkritik nach Heidegger, Essen, Blaue Eule, 1989 y R. Margreiter, K. Leidlmair (Hrsg.) Heidegger: Technik-Ethik-Politik, Würzburg, Königshausen & Neumann, 1991. Las dificultades del intento de desarrollar una filosofía práctica a partir de Heidegger resultaba ya de una precedente colección de ensayos: A. Gethmann-Siefert, O. Pöggeler (Hrsg.) Heidegger und die praktische Philosophie, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1998. 7 Mi análisis crítico se concentra sobre estos dos autores, pero quizás vale la pena recordar que el problema de las relaciones entre técnica y ética en Alemania se encuentra en el centro de un interés creciente en los últimos años. Ya antes de Jonas, Sachsse, Technik und Ethik, Stuttgart, Reclam, 1989 (2) y K. Bayertz, “Wissenschaft, Technik und Verantwortung. Grun- dlagen der Wissenschafts- und Technikethik”, in K. Bayertz (Hrsg.) Praktische Philosophie. Grundorientierungen angewandter Ethik, Reinbek bei Hamburg, Rowohlt, 1991, pp. 173-209. Para una consideraciónde conjunto sobre las diversas posiciones emergentes del debate es útil el reciente volumen de C. Walther, Ethik und Technik. Grundfragen-Meinungen-Kontroversen, Berlin-New York, W. de Gruyter, 1992. Paolo Becchi120 La ética en la era de la técnica 121 a primera vista, sorprender: la ética de la comunicación de Apel parece, en realidad, tener poco que ver con la ética de la responsabilidad de Jonas. Por otra parte, Apel ha declarado explícitamente que no comparte la propuesta filosófica de Jonas sobre un retorno a una fundamentación metafísica de la ética8, mientras que este último, por su lado, aún sin haberse ocupado nunca específicamente de la ética de la comunicación, parece considerarla bastante lejana de su propia posición filosófica9. Y a pesar de esta recíproca toma de distancia, es significativo observar cómo Apel reconoce una sustancial afi- nidad con Jonas en torno a la necesidad de elaborar una ética de la técnica. También para él, como veremos en breve, se necesita hablar de una ética de la ciencia y de la técnica, desde el momento en que ambas presuponen una ética como condición de posibilidad. En las siguientes páginas no intento formular una presentación de conjun- to de las dos perspectivas y su comparación10, sino que me limitaré a mostrar cómo Apel propone una ética de la técnica y a formular una objeción a su en- foque. En un segundo momento intentaré mostrar que la misma objeción pue- de hacérsele a Jonas. El presente intento no es reconstructivo, sino eminente- mente crítico: aunque afronto un aspecto específico, pienso que éste es central en las elaboraciones de las concepciones filosóficas de ambos autores. I El punto de partida de la reflexión de Apel está dado por la situación pa- radojal en la que se encuentra la ética en la época de la ciencia11. Por un lado, los enormes desarrollos tecnológicos y científicos han acrecentado desmesu- radamente la responsabilidad de los hombres, volviendo urgente la necesidad de una nueva ética. Por otro lado, la ciencia misma parece hacer imposible la 8 Cfr. K.-O. Apel, “Verantwortung heute-nur noch Prinzip der Bewahrung und Selbstbes- chänkung oder immer noch der Befreiung und Verwirkung von Humanität?” (1986), in: K. O. Apel, Diskurs und Verantwortung. Das Problem des Übergangs zur postkonventionellen Moral, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1990, pp. 179-216. 9 (Considerando) al menos algunos pasajes referentes a la ética del discurso contenidos en una de sus últimas entrevistas:”De la gnose au ‘Princìpe responsabilité’. Un entretien avec hans Jonas”, en: Esprit, 1991, pp. 5-21 (21). 10 Por otra parte, ya ha sido hecho un trabajo de este tipo, motivado por la aceptación de la perspectiva de Apel. Cfr. W. Kuhlmann, “Prinzip Verantwortung versus Diskursethik”, en: Archivio di filosofia, LV, 1987, 1-3, pp. 89-116. 11 El ensayo fundamental de Apel (para el problema que aquí interesa) sigue siendo “Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft und die Grundlagen der Ethik. Zum Problem einer rationalen Begründung der Ethik im Zeitalter der Wissenschaft”, en: K.-O. Apel, Transforma- tion der Philosophie, Bd. 2: Das Apriori der Kommunicationsgemeinschaft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1973, pp. 358-435 (hay trad. de A. Cortina, J. Chamorro y J. Conill, Transformación de la filosofía, Madrid, Taurus, 1985). Para una sucinta presentación de la perspectiva de Apel es útil el reciente volumen K.-O. Apel, Etica della comunicazione, Milano, Jaca Book, 1992. Paolo Becchi120 La ética en la era de la técnica 121 investigación de un fundamento racional de la ética: en primer lugar, porque se considera a la ciencia como libre de valores (según Max Weber wertfrei), en segundo lugar, porque la racionalidad está determinada por la ciencia. Si la racionalidad avalorativa de la ciencia es el paradigma de la racionalidad filo- sófica, entonces la demanda de una ética universalmente vinculante no puede ser satisfecha. Por lo tanto, aquí está delineado el carácter paradójico de la si- tuación problemática”12 de la ética contemporánea: mientras que, por una par- te, la ciencia con sus aplicaciones técnicas nos enfrenta a la necesidad de una nueva ética, por otra parte, ella misma (por cómo ha sido concebida) parece hacer imposible una fundación racional de la ética. De ello resulta lo que Apel llama “sistema de complementareidad” entre positivismo científico y existen- cialismo irracionalista. La idea de objetividad científica libre de valores relega los valores y las normas de la moral al grado de los sentimientos irracionales o las decisiones arbitrarias también irracionales: brevemente, a elecciones privadas como la pertenencia a esta o aquella confesión religiosa13. Cientismo y decisionismo éticos son, por lo tanto, sólidamente com- plementarios entre sí y ambos son opuestos a una fundamentación racional última de principios morales universales. Justamente, a esta Letzbegründung apunta Apel con su ética de la comunicación. Reducido a términos mínimos, el razonamiento es el siguiente. No se puede negar ciertamente que la cien- cia sea necesariamente avalorativa en relación con el objeto que estudia: las ciencias de la naturaleza describen su objeto y no pueden prescribir nada. Pero sería equivocado pensar que los científicos tienen también en sus re- laciones mutuas una actitud avalorativa. Por el contrario, la condición de posibilidad de la ciencia misma es que haya al menos para la comunidad de los cientificos un fundamento ético: esta comunidad presupone el recono- cimiento recíproco de los sujetos interesados en el conocimiento científico. Remitiéndose a consideraciones ya formuladas por Charles S. Pierce y más recientemente por Kuno Lorenz, Apel hace propia la idea según la cual “la lógica – y al mismo tiempo con ella todas las ciencias y las tecnologías- presuponen como condición de posibilidad una ética”14. 12 K.-O. Apel, Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft...cit. p. 359. 13 Ivi, pp. 361-362. En esta perspectiva, lo que es normativamente vinculante remite a “una elección de la razón misma (genitivo objetivo!) la cual no es fundamentable mediante algún criterio racional, y puede entonces resultar también (entretanto) contra la razón y por esto con- tra la moral de la responsabilidad”. Cfr. K. –O. Apel, Il problema della fondazione di un‘ etica della responsabilitá nell‘ epoca della scienza, in: E. Berti (a acura di ), Tradizione e attualità della filosofía pratica, Genova, Marietti, 1988, pp. 15-45 (19). 14 K.-O. Apel, Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft... cit., p. 399. En una nota a pie de página Apel remite a Konrad Lorenz, “Die Ethik der Logik”, en H.-G. Gadamer, (Hrsg.) Das Problem der Sprache, Achter Deutscher Kongreß für Philosophie), München, W. Fink, 1967, pp. 80-86. Paolo Becchi122 La ética en la era de la técnica 123 No podemos argumentar racionalmente sobre ningún tema, si no presu- ponemos además de una determinada estructura de la realidad y de las reglas lógicas, también una serie de normas éticas. Y ello por el hecho de que no es posible controlar la validez lógica de los argumentos sin presuponer una comunidad de científicos capaces de comunicación lingüística y de producir un consenso intersubjetivo15. Todo tipo de conocimiento es entonces público a priori, lo que implica que uno en soledad no puede procurar validez a su razonamiento. Ello im- plica que toda ciencia y, en sentido lato, toda argumentación, presupone una ética y que no puede privarse del reconocimiento recíproco de las personas como sujetos de la argumentación. Ninguna argumentación, entonces, puede ser comprendida recurriendo a la mera dimensión sintáctico-semántica del lenguaje, sino que toda argumentación implica una dimensión pragmática, una pretensión de validez que se puede explicar solamente en el diálogo interpersonal16. Ahora bien, aún admitiendo que este razonamiento sea convincente, de ello sin embargo no se sigue todavía que el fundamento normativo de la ló- gicay de la ciencia pueda reivindicar alguna obligatoriedad moral (a menos que no se quiera considerar como un deber moral la misma investigación de la verdad). Apel muestra solamente que nosotros hemos reconocido ya siempre las normas morales en el momento en el cual discutimos en torno a cualquier pretensión de validez. En este sentido puede concordarse con él cuando opina que la fórmula un poco vaga de “ética de la lógica” expresa algo correcto17. El problema, sin embargo, consiste en establecer en qué re- lación se encuentra esta ética, esta base normativa presupuesta de la ciencia misma, con aquello que normalmente entendemos por ética. La argumen- tación en el ámbito ético no está en realidad dirigida a la investigación de la verdad, como en el caso de la ciencia, sino más bien al fundamento de validez de normas para la acción. 15 Con palabras de Apel: “No se puede controlar la validez lógica de los argumentos sin presuponer una comunidad de pensadores capaces de comunicación y de la formación de con- senso intersubjetivo. También el pensador solitario de hecho puede explicar y controlar su ar- gumentación sólo en cuanto es capaz de interiorizar, en el “coloquio” crítico “del alma consigo misma” (Platón), el diálogo de una potencial comunidad de argumentación” (ibid.). 16 Este aspecto ha sido desarrollado por los dos discípulos más conocidos de Apel. Cfr. D. Böhler, Rekonstruktive Pragmatik. Von der Bewußtseinsphilosophie zur Kommunikationsre- flexion: Neubegründung der praktischen Wissenschaft und der Philosophie, Frankfurt a. M. , Suhrkamp, 1985; y W. Kuhlmann, Reflexive Letztbegründung. Untersuchungen zur Transzen- dentalpragmatik, Freiburg-München, Alber, 1985. 17 K.-O. Apel, Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft... cit., p. 423. Paolo Becchi122 La ética en la era de la técnica 123 También Apel esta dispuesto a admitir que una “ética de la lógica” no es suficiente para fundar una ética de la comunicación humana y, sin embargo, cuando afronta este último aspecto, toda su argumentación se presenta sim- plemente como una generalización del enfoque que vale para el modelo de la comunidad de comunicación entre los científicos. Lo que en la filosofía no podemos eludir es el pensamiento y si se considera al pensamiento, de modo no solipsista, se deberá admitir que quienquiera que piense seria- mente (cualquier ser humano que sea capaz de razonar) ya forma parte de una comunidad de comunicación. En realidad si él argumenta seriamente deberá continuamente dirigirse a una comunidad de comunicación capaz de controlar la validez de sus argumentos y de formar consenso sobre sus pretensiones de validez. Siguiendo este razonamiento Apel llega a la conclusión que nosotros –no en cuento científicos, sino simplemente en cuanto seres humanos racio- nales- debemos haber reconocido ya siempre la existencia de determinadas normas éticas fundamentales. Así como, quien argumenta seriamente ha aceptado necesariamente el punto de vista de la razón y se chocaría con una contradicción pragmática, si encontrándose ya sobre el terreno del discurso argumentativo, desconociese la validez universal de las reglas del discurso, del mismo modo quien solamente se pregunta si hay algo como una norma universalmente válida, se encuentra ya sobre el terreno del discurso argu- mentativo ético y con ello ha reconocido necesariamente que forma parte de la comunidad de comunicación. Las reglas que nosostros debemos seguir para alcanzar el conocimen- to no son distinguidas por Apel de las normas éticas que se presume que nosostros reconocemos si queremos vivir con otros seres humanos. Él pre- tende resolver el problema de la fundamentación de las normas morales extendiendo las reglas de la argumentación teorética a las normas del obrar práctico. Esto es, él tiende a deducir las normas vinculantes del obrar prác- tico de las consdiciones del uso de nuestro intelecto, cayendo así en aquello que Karl-Heinz Ilting – justamente en polémica con Apel- definió como “falacia intelectualista”18. 18 Cfr. K. H. Ilting, “Der Geltungsgrund moralischer Normen”, en: D. Böhler, W. Kuhl- mann (Hrsg.), Kommunikation und Reflexion. Festschrift für Karl-Otto Apel, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1982, pp. 612-648 (612): “Como falacia intelectualista quisiera definir el intento de deducir normas vinculantes a partir de las condiciones del uso de nuestro intelecto o de descubrir el fundamento del valor de su obligatoriedad en el ámbito de estas condiciones. Tal intento es falaz, por el hecho de que las reglas que nosotros debemos seguir para alcanzar el conocimiento son confundidas con aqullas normas que se presume que nosotros reconocemos si queremos vivir juntos en relaciones ordenadas, sea desde el punto de vista jurídico o desde el punto de vista moral. Si aquellas reglas no son en absoluto vinculantes del mismo modo en el Paolo Becchi124 La ética en la era de la técnica 125 También Apel transgrede entonces la ley de Hume, si se observa –como Francesco Fagiani ha recordado oportunamente en uno de sus últimos tra- bajos- que Hume además de sancionar el fin del “naturalismo ético” critica radicalmente al “racionalismo ético”19. El intento de Apel es falaz en este último sentido, poque él piensa que la fundamentación de las normas éticas puede ser encontrada en la corrección de una argumentación racional. Pero también si se admite –sieguiendo su razonamiento- que quien habla de ética se ha ubicado ya sobre el terreno del discurso argumentativo ético, con ello no hemos dicho todavía nada decisivo sobre el fundamento de validez de las normas que debemos seguir para actuar de modo responsable. De la corrección de una argumentación por sí misma no surge ninguna norma y tanto menos puede fundarse sobre esa corrección solamente la obli- gación de reconocerla. Para aquel que no la acepta, no subsiste ni siquiera la obligación de seguirla: del hecho de mostrarle que discutiendo la obliga- toriedad de determinadas normas las ha reconocido implícitamente, no se deriva que para él tales normas sean también efectivamente vinculantes. En este caso, la remisión a la presencia de una contradicción performativa al nivel del lenguaje no me parece de particular relevancia, en cuanto el hecho de situarse sobre el terreno del discurso argumentativo no implica todavía la elección de seguir determinadas normas éticas20. Una voluntad libre es libre también de no reconocer reglas morales fun- damentales y de decidirse por el mal. Esta decisión no comporta – como pa- rece creer Apel- la pérdida del uso de la razón, sino solamente la renuncia a una determinada “autocomprensión”, la propia del discurso moral. En suma, quien comete un homicidio, no por ello debe ser considerado necesariamen- te un enfermo mental. Entonces, aunque admitimos que quien obra presu- pone normalmente haber reconocido normas morales, este reconocimiento presupuesto no constituye de por sí una condición suficiente para explicar la universal obligatoriedad moral de estas normas. que lo son las normas morales, todo tentativo de fundar la obligatoriedad de las normas median- te el recurso a las reglas del uso de nuestro intelecto debe fallar”. Este texto se encuentra ahora comprendido en la colección de ensayos de K. –H. Ilting, Grundfragen der praktischen Philo- sophie, en:. V. P. Becchi /. H. Hoppe (Hrsg), Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1994, pp. 138-175. 19 Cfr. F. Fagiani, “Etica e teorie die diritti”, en: C. A.Viano (ed.), Teorie etiche contempo- ranee, Torino, Bollati Bollinghieri, 1990, pp. 87-107. 20 Esta objeción ha sido ya formulada desde muchas perspectivas y con finalidades di- versas contra Apel: Cfr., por ejemplo, J. Habermas, Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1983, pp. 96 y 109 (trad. esp. Conciencia moral y acción comunicativa, Barcelona península, 1998); E. Castrucci, Considerazioni epistemologiche sul conferimento di valore, Firenze, S. Gallo, 1988, p. 15; H. Hoppe, “Normenbegründungohne naturalistische Fehlschuß?”, in K.–O. Apel/R. Pozzo (Hrsg.), Zur Rekonstruktion der praktis- chen Philosophie. Gedenkschrift für Karl-Heinz Ilting, Stuttgart – Bad Cannstatt, Frommann- Holzboog, 1990, pp. 226-245 (239). Paolo Becchi124 La ética en la era de la técnica 125 Para Apel, en cambio, la obligación moral se reduce a un mero objeto de cogniciones de reglas del juego que son ineludibles, tanto que para entender a quien se opone a ellas necesita hacer referencia a una situación psicopato- lógica21. Él,entonces, no hace otra cosa que extender el principio de la fun- damentación filosófica (según el cual el argumentar y sus reglas son condi- ciones intrascendibles para la misma posibilidad de argumentar) al principio ético-normativo. El aseguramiento de la intrascendibilidad argumentativa de la razón deviene así no sólo el principio de una fundamentación de la racionalidad (alternativa al cientismo avalorativo), sino del mismo modo el principio de la fundamentación de la ética. La fundamentación de las normas morales no resulta entonces de las condiciones de un obrar moralmente responsable, sino de las condiciones de la argumentación racional. Sin embargo, quién argumentando para solu- cionar cualquier problema comete un error, no por ello obra de modo inmo- ral. Quien viola las reglas de la argumentación racional obra precisamente irracionalmente y si lo hace a propósito, obra de modo absurdo: no por ello, sin embargo obra de modo reprobable. En suma, las reglas de la argumen- tación y las normas éticas son reglas de tipo diferente, tanto que quien viola las primeras se comporta de modo irracional, mientras que quien viola las segundas se comporta de modo reprobable. Los presupuestos implícitos de una argumentación racional se fundan sobre el esfuerzo común de los argumentantes. Este esfuerzo tiende a resolver un determinado problema de modo racional: ellos, entonces, no contienen ninguna norma moral vin- culante, sino que, en el sentido de Kant, sólo son imperativos hipotéticos racionalmente condicionados por el objetivo que ya estaba prefijado (la correcta solución de un problema)22. Consideremos un poco más de cerca la distinción entre imperativos hi- potéticos y categóricos tal como ha sido presentada por Kant23. Según los primeros, una acción es buena según el fin que sea prefijado: ella es consi- derada como un medio para alcanzar alguna otra cosa. Para los segundos, en 21 Precisamente, Apel afirma que quien se pone fuera de la comunidad de comunicación “renuncia así, al mismo tiempo, a la posibilidad de la autocomprensión y de la autoidentifi- cación”. Y en nota precisa que “esto se puede...confirmar en el sentido de la psicopatologíoa clínica”. K.-O. Apel, Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft... cit., p. 414. 22 Éste es, en substancia, el sentido de la objeción formulada por Ilting contra Apel: Cfr. Der Grundlegung moralischer Normen, cit., en particular: pp. 622-627 23 Cfr. I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785), en I. Kant, Werke in zehn Bänden, hrsg. Von W. Weischedel, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Vol. 6, pp. 43-46 ( hay trad. de M. García Morente, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Madrid, Espasa Calpe, 1946.). Véase también I. Kant, Kritik der Urteilskraft (1790), en Werke in zehn Bänden, cit., vol. 8, pp. 241-243 (hay trad. de José Rovira Armengol, Crítica del juicio, Buenos Aires, Losada 3ª, 1993.). Paolo Becchi126 La ética en la era de la técnica 127 cambio, la acción es buena en sí misma, vale decir independientemente de las condiciones para alcanzar cualquier otro objetivo. A su vez, los impera- tivos hipotéticos son distinguidos por Kant en problemáticos y asertóricos. Los primeros, dictados técnicos o de habilidad, no se preguntan sobre la racionalidad o la bondad de los fines, sino solamente sobre qué debe hacerse (esto es, qué medios deben aplicarse) para alcanzarlo. Bajo este perfil –son ejemplos de Kant- las prescripciones de un médico para curar a un ser hu- mano o las de un envenenador para asesinarlo tienen el mismo valor porque ambas son medios adecuados para alcanzar el fin prefijado. Los segundos, dictados pragmáticos o de la prudencia, presuponen la determinación de un fin, la felicidad, y el imperativo consiste en la elección de los medios más idóneos para obtener ese fin determinado. Si bien Kant distingue el concepto de habilidad (Gechicklichkeit) del de prudencia (Klugheit), en ambos casos nos encontramos frente a principios que no son atinentes a la esfera ética. Según Kant, ni los imperativos técnicos ni los pragmáticos pueden ser de- finidos como morales, porque –sea que se deba determinar el fin cada vez (como en los primeros), sea que el fin se encuentre presupuesto (como en los segundos)– el obrar no es prescripto como fin en sí mismo, sino siempre como medio para otro objetivo. Las reglas de la habilidad y de la prudencia, más allá de sus diferencias, representan entonces tipos de racionalidad es- tratégica respecto del objetivo que no son comprendidas por la esfera ética. Con su propuesta de una ética de la comunicación, Apel se detiene, enton- ces, más acá de una adecuada fundamentación de la ética, porque ella en realidad no ofrece otra cosa que la fundamentación de normas hipotéticas. Las reglas del discurso argumentativo valen sólo si por medio del dis- curso se quiere alcanzar la verdad. Ellas valen entonces como presupuesto instrumental de ese particular tipo de racionalidad respecto de ese objetivo que es el dicurso; vale decir que valen si se quiere argumentar en torno a las pretensiones de verdad y validez. Así, por ejemplo, la inadmisibilidad de la mentira es fundamentada por Apel recurriendo al objetivo prefijado por esas reglas: “mentir haría imposible el diálogo entre los argumentantes”24. Pero una mentira podría ser inadmisible en vista del objetivo del discurso –el discurso argumentativo tiene como objetivo el logro de la verdad-, sin ser por ello de por sí moralmente reprobable. Al contrario, en ciertos casos, bajo el aspecto moral, el no decir la verdad puede ser lícito (cuando, por ejemplo, se le oculta a un paciente la verdad sobre su enfermedad, suponiendo que si se obra de otro modo se puede agravar su cuadro) o puede ser directamente obligatorio (cuando diciendo una mentira se evita traicionar a un inocente). 24 K.-O. Apel, Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft... cit., p. 400. Paolo Becchi126 La ética en la era de la técnica 127 La mentira deviene moralmente reprobable sólo en el momento en que sirve para abusar de la confianza de otro y se la utiliza para lograr fines egoístas o directamente malvados. En suma, propiamente el modo en que Apel afronta el problema de la mentira confirma que las reglas de la argumentación no contienen ninguna norma moral vinculante, sino solamente imperativos hi- potéticos condicionados por la racionalidad del objetivo del discurso. Apel ha intentado replicar a esta crítica25 sosteniendo que no se puede de- finir al discurso argumentativo como una empresa cualquiera de cooperación respecto del objetivo, en la cual los seres humanos se pueden comprometer más o menos. En la investigación discursiva de la verdad, todos los hombres, en cuanto seres racionales estarían necesariamente comprometidos. Por esta razón, el tipo de racionalidad discursiva se distingue del tipo de racionalidad técnico-instrumental: sus reglas son categóricamente vinculantes y no apun- tan a la solución de una finalidad contingente. Sin embargo, de este modo Apel presupone lo que quiere demostrar. No existe una obligación, válida para todos, de comprometerse en la realización de determinados objetivos y mucho menos existe algo como una obligación universal a participar en una comunidad de comunicación. Cada uno debe ser libre de decidir si quiere comprometerse en una empresa de ese tipo o no. Lo relevante es esta decisión libre de cada uno y no los motivos por los cualesdecide comprometerse o no, o si estos motivos valen para algunos, muchos o directamente para todos los hombres. Entonces, la participación en la comunidad de comunicación no es otra cosa que el objetivo de una acción. Apel intenta impedir esta conclusión replicando que el discurso argu- mentativo no es comparable a cualquier objetivo que los individuos puedan arbitrariamente elegir o no elegir, porque se trata de un “objetivo a priori común”26, por así decir elegido necesariamente ya siempre por todos, siendo 25 En un largo y complicado ensayo en lengua alemana, pero publicado en una revista italiana: K.-O. Apel, “Lässt sich ethische Vernunft von strategischer Zweckrationalität unters- cheiden? Zum Problem der Rationalität sozialer Kommunikation und Interaktion”, en: Archivio di Filosofia, LI (1983), nr. 1-3., pp. 375-434 (en particular pp. 416-422). Ilting responde a Apel con una carta privada, datada el 28 de noviembre de 1983, en la cual repite su crítica, considerándola no afectada por la objeción de Apel. Una respuesta pública, si bien indirecta a Apel se encuentra en un ensayo publicado póstumo en lengua castellana. “Qué significa pro- piamente ‘moral’?”, en: Cuadernos de ética, vol. 1, n° 1, (1986), pp. 47-65. El original alemán se encuentra ahora publicado en: K.-H. Ilting, Grundfragen der praktischen Philosophie, cit., pp. 339-356. 26 Cito el pasaje entero de Apel: “Con ello, de hecho está fijado un objetivo común de los participantes del discurso; pero esto no deriva de un objetivo cualquiera que es posible elegir a partir de los intereses empíricos de los otros, sino más bien a partir del objetivo a priori común de la formación de consenso sobre pretensiones de validez” (K.-O. Apel, “Lässt sich ethische Vernunft von strategischer Zweckrationalität unterscheiden?”, cit. , p. 418). Paolo Becchi128 La ética en la era de la técnica 129 la condición misma de la posibilidad de la realización de un pensamiento intersubjetivamente válido. Tampoco esta observación parece particularmen- te relevante: el hecho que el objetivo sea arbitrariamente elelgido o sea más bien algo hacia lo cual todos necesariamente aspiran, cambia muy poco el carácter de las reglas del discurso. Ellas siguen siendo, no obstante, condi- ciones necesarias para el logro del objetivo y, en cuanto tales, imperativos hipotéticos. Dado que el objetivo de la acción no es algo a lo que el indivi- duo puede aspirar, sino más bien algo a lo que todos deben necesariamente tender, tales imperativos, en vez de ser problemáticos, serían como mucho asertóricos, pero no obstante siempre hipotéticos y no categóricos. Siguiendo el enfoque de Apel, entonces, se alcanza a fundar las reglas de la habilidad o como mucho las de la prudencia, pero no las reglas propiamente morales. Veamos en qué sentido esta objeción puede ser dirigida también hacia una concepción como la de Jonas, que indudablemente está muy lejana del tipo de fundamentación intelectualista aquí considerada. II Todo el razonamiento de Jonas a favor de una ética de la técnica se funda sobre la siguiente premisa: la técnica es el ejercicio de un poder humano, esto es, una forma del obrar y todo obrar humano está expuesto a un examen moral27. Ya en esta primera cadena asociativa se esconde un equívoco de fondo. Que la técnica sea una forma del obrar humano no necesita ser de- mostado, pero que ella, por esa razón, esté de por sí sujeta a consideraciones de naturaleza ética es menos obvio de lo que Jonas quisiera dar a entender. El trabajo de la tierra y la producción de mercancías, por ejemplo, son indudablemente formas del obrar humano que implican un determinado desarrollo de la técnica y están sujetas a transformaciones a causa del descu- brimiento de nuevas tecnologías. Sin embargo, estas actividades en cuanto tales no se nos presentan inmediatamente (por lo menos) como objeto de un interés ético. En ambos casos, nos encontramos sobre todo con actividades productivas dirigidas a la realización de determinados objetivos. Lo que te- nemos frente a nosostros es un estado de cosas a transformar: el campo para arar y la producción de objetos de materia inorgánica. La técnica es el saber que guía este género de actividad. Pero se trata de un saber y de una actividad 27 Cfr. H. Jonas, Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zivilisation, Frankfurt a. M., 1979, (hay trad. de J. M. Fernández Retenaga, El principio de res- ponsabilidad. Ensayo de una ética para la civilización tecnológica, Barcelona, Herder, 1995) y H. Jonas, Technik, Medizin und Ethik. Zur Praxis des Prinzips Verantwortung, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1985 (Hay trad. esp. de C. Fortes Gil, Técnica, medicina y ética. Sobre la práctica del principio de responsabilidad, Barcelona, Paidós, 1997. Paolo Becchi128 La ética en la era de la técnica 129 diversos del saber ético que se propone como guía del obrar moral. Es cierto que también el obrar moral puede implicar un hacer orientado a un objetivo, pero en este caso la actividad con vista a fines es secundaria respecto de otro aspecto que deviene, en cambio, de primera relevancia. Cuando los hom- bres mismos devienen objeto de una actividad dirigida a la realización de determinados objetivos, lo implicado en esta actividad no es simplemente el objeto de tal realización, sino el sujeto que puede pretender dar o no dar su consentimiento. Quien debe sufrir una intervención quirúrgica, por ejemplo, es llamado a dar su consentimiento y sin ello no puede ser sometido a la operación. En este caso la actividad no atiende primeramente a un estado de cosas a modificar, sino al consentimiento efectivo o presunto de quien está implicado en ella. A esto último se subordina el mismo obrar dirigido a la realización de un fin del todo defendible, como el de la salud del paciente. La distinción aquí ilustrada entre dos diversos tipos de obrar con caracte- rísticas específicas tiene por su parte una larga tradición28. Por ciertos aspec- tos, ella permite, desde luego, conjugar concepciones éticas muy distantes entre sí, como las de Aristóteles y Kant. Ella se acerca, en efecto, tanto a la distinción aristotélica entre praxis (y el saber que la orienta, la phróne- sis) y póiesis ( y el saber relativo a ella, la téchne), como a la distinción kantiana entre imperativos categóricos (propios de la moral) e imperativos hipotéticos, técnicos (propios de todo arte) o pragmáticos (que se refieren al bienestar general). Justamente, esta importante distinción falta en la teoría de Jonas. No se trata en absoluto de negar una trama de técnica y ética, pero Jonas la vuelve a tal punto inestricable, que los hilos de la obligatoriedad moral no pueden dis- tinguirse ya de los hilos de la necesidad técnica. Jonas cree corregir a la téc- nica, pero no se da cuenta de que al mismo tiempo diluye la fuerte esencia de la moral. En el fondo, lo que él nos presenta no es una nueva ética, sino más bien una serie de indicaciones, inspiradas en una sabia (y antigua) prudencia, que nosotros deberíamos seguir en la realización de nuestros objetivos. Muchas de las indicaciones de Jonas sobre los diversos temas de bioética que él afronta29 son, a mi parecer, ampliamente compartibles, pero ello no 28 Ella es retomada y reactualizada por K. H. Ilting en un ensayo que ha pasado totalmente desapercibido: K. –H. Ilting, “Tecnica e prassi in Heidegger e Marx”, en: Metaphorein, 2-4, 1979, pp. 100-108. (El original alemán esta ahora publicado en: K.H. Ilting, Grundfragen der praktischen Philosophie, cit., pp. 326-336). Aquí Ilting contra Marx y Heidegger establece una distinción entre actividad práctica y actividad productiva que se acerca a la distinción aristoté- lica entre praxis y póiesis, a pesar de no identificarse con ella. 29 Véanse sobre todo los ensayos 6-11 contenidos en el volumen Technik, Medizin und Ethik, cit., pp. 109-268. Cfr. también: Philosophical Essays. From Ancient Creed to Technolo-gical Man, Chicago, The University of Chicago Press, 1974. En particular los ensayos 5-7. Paolo Becchi130 La ética en la era de la técnica 131 impide el déficit que presenta su construcción ética. A través de ella, él no alcanza –como cree- el nivel de la incondicionalidad del imperativo categó- rico, sino que se detiene en ese nivel inferior de los imperativos hipotéticos: éstos se derivan de la técnica y no de la moral30. Las reglas morales no pueden ser adecuadamente expresadas en la rela- ción medio-fin, desde el momento en que no se refieren inmediatamente ni a determinar fines ni a aplicar medios. Que la utilización de un medio sea moralmente lícita o no, no depende del fin que con ese medio se intenta perseguir, sino en última instancia de la posibilidad de recurrir al consenso efectivo o presunto de aquellos que están interesados en el uso de aquél medio. La moral no puede eludir este obstáculo y un problema técnico no puede dejar de ser examinado sobre todo técnicamente; esto es: no se puede pensar que la moral resuelva las questiones abiertas por la técnica, sino que de la técnica misma deben surgir las respuestas a los problemas que ella produce. Si un medio es inadecuado para alcanzar un determinado objetivo, lo que nos permita alcanzarlo no será ante todo la moral, sino el descubrimiento de otro medio. Por otra parte, el propio Jonas admite que la técnica misma necesita obtener los remedios para sus enfermedades31. El pánico apocalíptico –él 30 Por otra vía, también Maria Chiara Pievatolo llega a esta conclusión en un ensayo tan crítico como estimulante. A diferencia de la joven autora, no me parece, sin embargo, que se pueda negar la situación cualitativamente nueva frente a la que nos ubica el actual desarrollo tecnológico. (Cfr: M.C. Pievatolo, “Hans Jonas: un‘ etica perla civiltà tecnologica”, en: Il Po- litico, LV, n. 2, pp. 337-349). Pero también si se admite esa tesis, no creo que de ella se siga que la ética pueda reducirse a una ética de la técnica. Entre estos dos términos puede haber complementaridad pero no identificación. De otro modo, se corre el riesgo de perder aquello que distingue a la ética (también respecto de la técnica). Por esta razón, no me convencen todas aquellos intentos que afrontan el problema moral partiendo de una filosofía de la técnica. Al respecto, son ejemplares los trabajos de Hans Lenk, de los cuales me limito a recordar aquí sólo una reciente complilación de ensayos: H. Lenk, Zwischen Wissenschaft und Ethik, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1992. 31 Jonas está bien lejos de aquella demonización de la técnica que encontramos, por ejem- plo, en los escritos de Günther Anders. No se trata de detener el progreso tecnológico, sino de guiarlo mediante una “ética de la autolimitación”. Para una referencia explícita a Anders de parte de Jonas Cfr. H. Jonas, Philosophie. Rückschau und Vorschau am Ende des Jahrhun- derts, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1993, pp. 29-30 (trad.it. a cura di C. Angelino, La filosofia alle soglie del duemila. Una diagnosi e una prognosi, Genova, il Melangolo, 1994). Sobre las diferencias entre Jonas y Anders cfr. P. P. Portinaro, “Il profeta e il tiranno. Considerazioni sulla proposta filosofica di Hans Jonas”, en: Nuova Civiltà delle Macchine, X, 1, (37), 1992, pp. 100-111. Sobre estos temas y más en general sobre la relación hombre-naturaleza, véase la re- ciente compilación de entrevistas, publicada postumamente: H. Jonas, Dem bösen Ende näher. Geschpräche über das Verhältnis des Menschen zur Natur, hrsg. V. W. Schneider, Frankfurt a. M., Surhkamp, 1993. Paolo Becchi130 La ética en la era de la técnica 131 nos advierte en Technik, Freiheit und Pflicht- no “nos podrá jamás hacer olvidar que la técnica es una obra de la libertad humana”32, que la aventura tecnológica no se puede interrumpir. Del punto en el que nos encontramos no se regresa y avanzar acarrea siempre nuevos peligros. La moral, enton- ces, debería enseñarnos a convivir con los altos riesgos a los que nos expone la técnica. En ello reside la esencia de la ética de la técnica: un potente sedativo pa- ra calmar los delirios de la técnica. El punto es si la ética así entendida no se expone a la objeción que hemos formulado recién contra Apel. Ciertamente se podrá replicar que aquella objeción se mueve integralmente en el ámbito de la tradicional visión antropocéntrica de la ética (no casualmente toma im- pulso de la distinción entre objetos y personas implicados en una actividad con respecto a fines), mientras que Jonas sostiene que tenemos necesidad de una nueva ética capaz de superar aquel horizonte limitado. Y, además, se podrá agregar que ella parece no tener en cuenta la nueva relación del hombre con la naturaleza; la que nos ubica frente al actual desarrollo de la técnica, aspecto sobre el que Jonas insiste con particular fuerza. Consideremos ante todo este último punto. Resulta difícil poner en cuestión el hecho que las intervenciones del hombre en la naturaleza se han extendido tanto como para exigir una respuesta ya no sólo técnica, sino también ética. Ahora resulta manifiesto el hecho de que el progreso tecnoló- gico deja de ser una fuente de liberación del hombre y se transforma (o ya se ha transformado) en una maldición: el gran discurso actual sobre la crisis ecológica representa la toma de conciencia sobre este fenómeno. Del mismo modo, en esta situación, resulta siempre más arduo soste- ner la tesis tecnocrática, según la cual las soluciones disponibles serían de naturaleza meramente técnica, desde el momento en que, como Jonas no se cansa jamás de repetir, son propiamente los desarrollos “buenos”de la técnica aquellos de donde surgen también los males más grandes. A la técnica moderna le es congénita una ambivalencia que la vuelve insidiosa también cuando está comprometida para alcanzar los objetivos que parecen totalmente legítimos. De esta perversa dialéctica no se sale entonces gracias a la técnica (o por lo menos con su sola ayuda). En oposición al intento de afrontar exclusivamente con medios técnicos la aventura humana, el proyecto de una ética para la civilización tecnológica representa indudablemente una alternativa. El problema, sin embargo, es si 32 Este discurso, pronunciado en ocasión del otorgamiento del premio de la paz por parte de los libreros alemales, ha sido publicado nuevamente en el volumen: H. Jonas, Wissenschaft als persönliches Erlebnis, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1987, pp. 7-31 (trad. it. di F. Tomasoni, Scienza come esperienza personale, Brescia, Morcelliana, 1992, pp. 9-49.) Paolo Becchi132 La ética en la era de la técnica 133 resulta suficiente una ética de la técnica como la propuesta por Jonas para realizar tal proyecto. ¿En qué puede consistir una ética de la técnica? ¿Está ella en condiciones de ofrecer un punto de apoyo válido para la fundamen- tación de la ética? Hablar de ética de la técnica permite, sin duda, una transformación de gran relieve en el modo de concebir la ciencia y la técnica: presupone la ausencia de una distinción que ha tenido (y en parte tiene todavía) un peso notable en el debate filosófico, vale decir aquella entre racionalidad cien- tífica (neutral respecto de valores, según la célebre tesis weberiana de la avaloración) y racionalidad ética. Es sobre la base de esta distinción que se arraiga la convicción de un insuperable politeísmo de los valores, el cual en el campo moral no puede conducir más que al relativismo y al escepticismo. (Ésta es la herencia del nihilismo, del cual nuestro “pensiero debole” es solamente una caricatura.) Jonas representa al respecto una alternativa decisiva. Con la ética de la técnica, cuyos contornos él intenta delinear en Technik, Medizin und Ethik33, surge el problema de si la misma ciencia de la naturaleza no debe hoy estar sujeta a un vínculo ético. Jonas pone en cuestión el hecho que la ciencia y la técnica pueden continuar siendo exeptuadas de responsabilidad.Lo que ya no vale es propiamente aquel postulado de neutralidad respecto a los valores que caracterizaba a la ciencia y que relegaba todo lo que no parecía “libre de valores” en el ámbito de la esfera de las libres (arbitrarias) decisiones subjetivas. Después de Hiroschima (en la lógica de Jonas sería mejor decir después de Chernobyl, si se pudiese datar este acontecimiento con anterio- ridad) ningún científico puede continuar durmiendo tranquilamente34. La técnica deja de ser una esfera neutral del obrar humano y deviene objeto de la ética. Aún queriendo seguir a Jonas en este camino, no podemos, sin embar- go, hacer menos que preguntarnos si él nos conduce a la meta que se había prefijado: la fundamentación de una ética para la civilización tecnológica. En otras palabras, no se intenta poner en discusión el problema que Jonas formula, sino sobre todo la adecuación de su respuesta. Si se aceptase su 33 En particular en los ensayos tercero, cuarto y quinto, compilados en el volumen Technik, Medizin und Ethik, cit., pp. 53-108. Véase también H. Jonas, “Warum wir heute eine Ethik der Selbstbeschränkung brauchen?”, en: E. Ströcker (Hrsg.) Ethik der Wissenschaften? Philoso- phische Fragen, München-Paderborn, W. Fink-F. Schöningh, 1984, pp. 75-86. 34 Aunque es propiamente en Hiroschima que Jonas ve la “primera demostración de la ex- trema peligrosidad del poder que la moderna ciencia de la naturaleza ha procurado al hombre”. (Así lo formula Jonas en una reciente entrevista “Pläyoder für eine planetarische Zukunft” (1992), en: D. Böhler, R. Neuberth (Hrsg.) Herausforderung Zukunftsverantwortung. Hans Jonas zu Eheren, Münster, Hamburg, Lit. 1993², pp. 97-101. Paolo Becchi132 La ética en la era de la técnica 133 punto de vista, ¿qué resultado se obtiene a partir de él? Que la ciencia misma presupone una ética y que entonces su libertad de investigación no es ab- soluta, sino condicionada por la responsabilidad socialmente y moralmente relevante de la ciencia misma. Se trata de una conclusión indudablemente importante, que sustancialmente permite justificar una política de la ciencia más restrictiva y de establecer toda una serie de prohibiciones al desarrollo de la técnica. Nada menos, pero también nada más. Esto es, Jonas muestra solamente que no podemos más dejar a un lado la moral cuando afrontamos los interrogantes establecidos por el actual desarrollo de la técnica, pero con ello él todavía no ha resuelto propiamente el problema de una fundamenta- ción de la ética en la era de la ciencia. Si también se admite que la simple actividad de investigación de las ciencias naturales ya presupone necesarriamente una ética, con ello no he- mos aún dicho nada decisivo en torno al fundamento de la validez de las normas que estamos obligados a seguir para obrar de modo responsable. Por otro lado, Jonas se encuentra en un impasse análogo a aquél en el que cae Apel. Si este último no escapa de la falacia intelectualista, desde el mo- mento que pretende deducir normas vinculantes del obrar moral partiendo de las condiciones de uso de nuestro intelecto, Jonas, por su lado, aún sin caer en la clásica falacia naturalista (en cuanto el ser no es entendido por él como conjunto de hechos neutrales respecto a valores, sino aristotélicamen- te como un fin en sí mismo, dotado de valor intrínseco), no nos ofrece otra cosa que una mera petitio principii: la “autoafirmación del ser” que debe continuar siendo. Su perspectiva conduce solamente a la pura y simple tu- tela de la sobrevivencia del género humano sobre la tierra, a la salvaguarda de la incondicionada exigencia “que haya hombres”35. Si Apel con su ética de la comunicación nos presenta una fundamentación lógica de la ética, Jonas cree, en cambio, necesaria una fundamentación ontológica centrada sobre el principio de la defensa de la integridad del ser humano. Ambas se revelan insatisfactorias: la primera por su intelectualismo, la segunda por el dogmatismo de la autoafirmación del ser que difícilmente puede ser puesto a la base de la ética. Bien entendido, frente a la posibilidad real de su aniquilación con el descubrimiento de la bomba atómica o a la puesta en discusión de su inte- gridad biológica con los inquietantes desarrollos de la ingeniería genética, también la sobrevivencia del género humano adquiere relevancia ética. Y no 35 Cfr. H. Jonasung, Das Prinzip Verantwort, cit., pp. 91-92. La inadecuación de este prin- cipio para una fundamentación racional de la ética ha sido subrayada por Apel en el ensayo ya citado (cfr. n. 8) y más recientemente en: K. O. Apel, Etica della comunicazione, cit., en particular: pp. 22-23. Paolo Becchi134 La ética en la era de la técnica 135 se puede más que compartir la alarma que Jonas lanza frente a las amenazas acarreadas por la biotecnología a la integridad de la especie36. Sin embargo, lo que aquí se quiere subrayar es que sobre la base del presupuesto pura- mente ontológico-teleológico de su ética él puede solamente fundamentar el deber de preservar la vida humana sobre la tierra –una suerte de imperativo quasi-biológico de la conservación- pero aún no un imperativo auténtica- mente moral. En realidad, ese presupuesto no puede fundamentar el igual derecho que cada individuo tiene a esa sobrevivencia. El problema moral surge todavía propiamente aquí: no “que haya hombres”, sino cuáles son las condiciones sobre cuya base deben ser reguladas sus relaciones. Con- siderada pura y simplemente bajo el perfil biológico, la sobrevivencia de la especie humana en la actual situación de sobrepoblación y de escasez de recursos poría ser asegurada también abandonando a una parte de la población (se piensa en el tercer mundo) a su destino. Antes bien, la pers- pectiva de salvar a la especie humana y su futuro sacrificando a una parte de ella podría parecer la solución más eficaz no sólo para nuestra especie, sino también para el entero equilibrio ecológico. No pretendo sostener que Jonas estaría dispuesto a aceptar esta cínica perspectiva: él mismo advierte cuan absurdo sería predicar el respeto al ambiente de poblaciones que están muriendo de hambre. Sin embargo, no se puede negar que sobre la base del impertivo “que haya humanidad” dicha perspectiva pueda ser objetivamente justificada o, por lo menos, no excluída categóricamente. En suma, elevar a objetivo ontológico la permanencia de la vida humana sobre la tierra no es suficiente – como en cambio querría Jonas- para fundamentar una ética de la responsabilidad. Tal fundamentación debe considerar los derechos y los deberes que conciernen a cada individuo. Y aquí, el punto de partida (aunque no necesa- riamente el de arrivo) puede ser aún la idea kantiana de la reciprocidad, que Jonas, en cambio, rechaza decididamente. Ninguno puede exigir a los otros el reconocimiento de la propia libertad, si él mismo no está dispuesto a hacer lo mismo frente a todos los demás. Es sólo sobre la base de esta absoluta simetría, por la cual yo concedo a los otros solamente aquella porción de mi libertad que los demás me conceden a mí, que se puede fundar un obrar moral- mente responsable. Este principio no salva necesariamente a la especie, pero permite instituir una regla que permite la convivencia entre los hombres. Se podrá replicar que este enfoque no supera los confines “antropocéntri- cos” que caracterizan a la visión tradicional de la ética que Jonas, en cambio, 36 Véase sobre todo: “Laßt uns einen menschen klonieren? Betrachtungen zur Aussicht genetischer Versuche mit uns selbst” (1982), ahora recogido en: H. Jonas, Technik, Medizin und Ethik, cit., pp. 162-203. Paolo Becchi134 La ética en la era de la técnica 135 cree necesario superar. Sin empbargo, yo creo que aquella visión tradicional puede ser también ampliada: considerar a la idea de reciprocidad como pun- to de partida no implica que todos nuestros deberes deban ser reductibles al esquema de un perfecto equilibrio entre dar y recibir. Nada impidepensar que nuestros deberes puedan dilatarse más allá de aquel esquema y conducir a dar a los otros, en determinadas situaciones, más de cuanto ellos pretenden de nosotros, de dar, en suma, más de cuanto podamos recibir. Y una vez ampliada la ética hasta esta idea de solidaridad humana (que supera, pero conserva la concepción precedente) no es difícil extenderla ulteriormente hasta incluir también la idea de una solidaridad interespecífica. Pero ahora no quiero aventurarme sobre este terreno37. La sospecha es que Jonas, a pesar de todos los testimonios en sentido contrario, poniendo como fundamento de su construcción el principio que aquí haya y deba continuar habiendo una humanidad, no hace otra cosa que reconfirmar un punto de vista cuasi-antropocéntrico. Ello me parece que resulta de la posición que asume en torno al problema de la fundamentación de una ética ambiental. A grandes razgos se puede decir que dos son las tendencias que actual- mente se confrontan. Por una parte, hay quien sostiene la necesidad de la protección de la naturaleza sobre la base de la consideración del interés hu- mano. Según esta dirección antropocéntrica, la naturaleza es un bien puesto al servicio del hombre, que resulta necesario tutelar por motivos de utilidad. Por otra parte, hay quien piensa, en cambio, que la naturaleza tiene un valor intrínseco y como tal debe ser respetada en base a su propio derecho. Es sobre todo sobre la base de esta dirección biocéntrica que se ha hablado de “ruptura del antropocentrismo”. Pues bien, la perspectiva de Jonas no parece ser completamente reducti- ble a ninguna de estas dos posiciones. Ciertamente, él critica al utilitarismo antropocéntrico, pero, por otro lado, el “valor en sí” del que él habla no resulta identificable con el “valor intrínseco” de los partidarios de la así llamada “deep ecology”38. Para éstos es necesario reinsertar al hombre en la naturaleza, concibiéndolo según una perspectiva holística, como parte 37 Me permito remitir a dos contribuciones mías: P. Becchi, “È possibile una bioetica ra- zionale? Variazioni su temi kantiani”, en: Annali della Facoltà di Giurisprudenza di Genova, XXIII, 1989-1990, fasc. 1-2, pp. 39-70 y P. Becchi, “I doveri dell’ uomo nei confronti della natura. Congetture sull‘ etica di Kant”, en: L. Battaglia (ed.), Etica e ambiente, Torino, Sat- yagrapha Editrice, 1992, pp. 180-190. 38 En efecto, Jonas rechaza totalmente la hipótesis de los derechos intrínsecos de la na- turaleza que, en cambio caractewriza a tal movimiento. Cfr. al respecto J. Landkammer, “Le domande estreme e le risposte evanescenti di Hans Jonas”, en: Filosofía Política, IV, n 2, 1990, pp. 423-429. Paolo Becchi136 La ética en la era de la técnica 137 del todo orgánico que es la naturaleza. La posición de Jonas al respecto es mucho más ambivalente: parece quedar suspendido entre una concepción monística, según la cual espíritu y materia no serían esferas heterogéneas entre sí y una concepción dualísta, para la cual, por el contrario, el espíritu es autónomo respecto de la materia y no resulta reductible a un epifenómeno suyo. Aunque es cierto que Jonas se inclina por la concepción monística, si el fuese verdaderamente consecuente, entonces no debería atribuir al hombre aquella centralidad (típica de la concepción dualista) que le viene conferida por el principio de la preeminencia de la sobrevivencia del género humano sobre la tierra. Este principio es aceptable sólo si se presupone que el hombre es algo diverso y separado del mundo natural: lo que justamente comporta la aceptación de un punto de vista antropocéntrico39. Además, la perspectiva biocéntrica, en el momento que presupone la existencia de un valor intrínseco de la naturaleza, cree, del mismo modo, que existen dere- chos verdaderos y propios de la naturaleza. Aunque bajo este aspecto, Jonas parece más bien lejano de esta perspectiva, por lo menos si nos referimos a los derechos en sentido jurídico. Para Jonas no se puede considerar a la naturaleza como a un participante de una relación contractual; no se trataría entonces –como se ha sostenido recientemente40- de pactar un nuevo “contrato natural”: la naturaleza no pue- de tener ninguna obligación con nosotros y, por lo tanto, no puede tampoco tener derechos. Lo que no significa que nosotros no seamos responsables de su cuidado, en realidad nuestro deber se extiende, esta vez unilateralmente, también respecto de la naturaleza. Pero además cuando Jonas insiste sobre la necesidad de una nueva relación con la naturaleza, el centro de su reflexión sigue siendo todavía aquel sujeto único capaz de responsabilidad, que es el hombre. Ciertamente, la suya es una propuesta de ética global que acarrea tanto al hombre como a la naturaleza, pero el sujeto activo de esta ética sólo 39 Sobre esta ambivalencia entre un monismo explícitamente declarado y un dualismo subrepticiamente introducido ha justamente llamado la atención S. Tönnies, “Hans Jonas zwis- chen Sein und Sollen”, en Rechtstheorie, 22 (1991), pp. 370-381. 40 Por Michel Serres en el volumen Le contract naturel, Paris, Bourin, 1990. Justamente en relación a una pregunta referente a este libro, Jonas observaba en una reciente entrevista: “Por lo que respecta en cambio a la idea de considerar a la naturaleza como un participante de una relación de tipo contractual, debo decir que, a mi juicio, se trata de una idea incoherente desde el punto de vista filosófico (...) Es sujeto de derecho solamente un sujeto que puede elevar reivindicaciones en confrontaciones conmigo y que puede también reconocer mis derechos hacia él, (...) derechos sujetos a un arbitrio por la reciprocidad de los derechos y los deberes. No estando obligada en nuestras confrontaciones, la naturaleza no tiene ni siquiera los derechos que podría tener un sujeto de derecho” (H. Jonas, “De la gnose au ‘Princìpe responsabilité’. Un entretien avec Han Jonas”, cit. p. 15. Paolo Becchi136 La ética en la era de la técnica 137 puede ser el hombre llamado ahora a hacerse cargo no sólo de sí mismo, sino también del mundo en el que vive. Quizás es también por esta razón que Jonas, cuando afronta problemas de ética práctica, se concentra otra vez en el hombre. En suma, su ética, como la de Apel, aunque en un sentido distinto, continúa siendo una “ética de la técnica” (y de la incidencia de ella sobre la vida de los hombres), con todos los límites que, como se ha tratado de mostrar, esta fórmula contiene. (Traducción Alberto M. Damiani) DOXA 25 (2002) 139Rafael Alcácer Guirao PREVENCIÓN Y GARANTÍAS: CONFLICTO Y SÍNTESIS “Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar” Rawls, Teoría de la justicia. I. Introducción al conflicto: perspectiva penal, ética y política* 1. El dilema del derecho penal Lo que caracteriza a la institución social de la pena y dota a la discusión acerca de su justificación de hondas repercusiones éticas es su carácter de arma de doble filo con respecto a la libertad individual1: la pena se legitima en función de su labor de protección de la libertad de los ciudadanos, pero para ello se agrede al mismo tiempo, con su imposición, la libertad de los ciudadanos. Ese dilema genera además una relación de tensión: toda protección de la li- bertad conlleva asimismo una recíproca limitación de la libertad, por lo que a mayor protección preventiva mayor detrimento de la libertad de todos. Dicha tensión es la que en la discusión político-criminal acerca de la le- gitimidad del Derecho penal se plasma en el binomio dialéctico prevención/ garantías, existiendo un permanente conflicto entre ambas orientaciones: si bien a mayor prevención mayor detrimento de las garantías, el conflicto surge también desde la perspectiva inversa: a mayor maximización de las garantías menor funcionalidad preventiva de la pena en su cometido de Rafael Alcácer Guirao UniversidadComplutense de Madrid * Abreviaturas empleadas: ADPCP: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. AFD: Anuario de Filosofía del Derecho. ARSP: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie. AT: Allgemeiner Teil (Parte General). CPC: Cuadernos de política criminal. FS: Festschrift GA: Goldtdammer’s Archiv für Strafrecht. JA: Juristische Arbeitsblätter. Jura: Juristische Ausbil- dung. JZ: Juristenzeitung. KrimJ: Kriminolosgisches Journal.NDP: Nueva Doctrina Penal (Argentina). NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht. PJ: Poder Judicial. ZRP: Zeitschrift für Rechtspolitik. ZStW: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 1 En similar sentido, WOLF, Verhütung oder Vegeltung? Einführung in ethische Straf- theorien, 1992, p. 129 Rafael Alcácer Guirao140 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 141 protección de esferas de libertad, dado que las garantías individuales operan como espacios de libertad limitadores de la intervención penal. 2. Consecuencias y principios Para intentar siquiera desentrañar los hilos de ese dilema es preciso, en primer lugar, que nos detengamos en la vertiente metáetica de ambas direc- ciones. A muy grandes rasgos, puede afirmarse que el binomio prevención / garantías se corresponde con dos tradiciones éticas opuestas, que hasta la ac- tualidad han venido enfrentándose mutuamente. La orientación preventiva, de una parte, se enmarca en la tradición utilitarista, que aspira a maximizar el bienestar de la colectividad, pudiendo menoscabar, entonces, en aras de dicho objetivo, la libertad del individuo concreto; la orientación garantística, de otra, sigue la senda de la tradición kantiana, que considera prioritaria la libertad individual frente a cualquier aspiración al bien común, proscribien- do toda funcionalización de dicha libertad en aras de fines sociales2. Expresado en términos metaéticos: la prevención partiría de una racio- nalidad teleológica, cuyo único criterio de corrección sería la consecución de los fines asignados, y la atención a las garantías de una racionalidad deontológica, cuyo criterio de corrección parte de la adecuación de la acción individual o social a determinados valores o principios, con independencia respecto a la satisfacción de resultados3 y que se incardinaría, entonces, co- mo un contrapeso limitador a la racionalidad instrumental4, sólo dentro de cuyos márgenes podrá hacerse efectiva la satisfacción de fines5. La tensión entre ambos criterios viene dada porque la opción por uno só- lo de ambos y la prescindencia, con ello, del opuesto, llevaría a la irraciona- 2 Si bien en otros términos, opone asimismo ambas tradiciones SILVA SÁNCHEZ, Aproxi- mación al Derecho penal contemporáneo, 1992, citando a Nino. 3Ambos criterios se encuentran ya en Max WEBER Soziologische Grundbegriffe, 1984 (4ª ed.), pp. 44 ss., bajo los términos de Zweckrationalität y Wertrationalität, respectivamente. Vid. asimismo MAIHOFER, Die gesellschaftliche Funktion des Rechts, en Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, Jahrbuch für Rechstsoziologie und Rechtstheorie, 1, 1970, pp p. 27 ss. Dada la oposición correlativa entre consecuencias y principios, algún autor ha caracterizado dicha dualidad bajo la denominación de consecuencialismo (término clásico en la teoría ética) y principialismo (neologismo): Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su contenido y límites, en: Silva Sánchez (editor), Polí- tica Criminal y nuevo Derecho penal, 1997, pp. 19-20. Sobre la caracterización del utilitarismo como una teoría consecuencialista, cfr. PETIT, El consecuencialismo, en Compendio de ética, Singer (edit.), Madrid, 1995, pp. 323 ss. 4 Así, VOSS, Symbolische Gesetzgebung, Fragen zur Rationalität von Strafgesetzge- bungsakten 1989, p. 19, desde una interpretación de Weber. 5 Es a partir de estos presupuestos como BURKHARDT, Das Zweckmoment im Schuldbe- griff, GA 1976, p. 324, puede distinguir entre un concepto teleológico y uno deontológico de culpabilidad. Rafael Alcácer Guirao140 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 141 lidad, es decir, a la ilegitimidad: un modelo deontológico puro de acción so- cial se presentaría como irracional desde la racionalidad instrumental, dada su desatención de los resultados. El detrimento de la libertad del ciudadano con la imposición de la pena sería, entonces, gratuito y, por ello, ilegítimo, dado que vulneraría la exigencia de utilidad y necesidad del castigo. Pero un modelo teleológico puro sería, en cambio, irracional desde la perspectiva deontológica, dada la ausencia de límites a esa persecución de resultados. El fin justificaría los medios y se estaría, en términos kantianos, identificando a la persona con el Derecho de cosas. Por ello, la única vía de legitimación pasaría por llegar a un equilibrio razonable entre ambos criterios, de modo que la actuación del Derecho ven- ga determinada por una ponderación, en diferentes posibilidades graduales, de ambas formas de racionalidad. Tal es, de hecho, el consenso actualmente existente en la discusión políticocriminal: que ninguna de ambas direccio- nes puede erigirse en exclusivo factor de legitimación del Derecho penal, desatendiendo a su contrario, por cuanto ese desequilibrio extremo llevaría, a la postre, a frustrar el cometido de protección de la libertad del Derecho penal, ya por anular la capacidad preventiva, ya por anular las limitaciones garantísticas. El problema pasa, entonces, por intentar hallar una síntesis entre prevención y garantías6. Conflicto y síntesis: el conflicto como realidad y la síntesis como aspira- ción. Tales son los polos de la polémica. Así, veremos que la discusión doc- trinal puede dividirse entre quienes han optado por la solución del conflicto y quienes han intentado llegar a una solución de síntesis. Pero antes de ello situemos la polémica también en otro plano de discusión. 3. El problema de la estabilidad social: liberalismo y comunitarismo El Derecho penal no es un fin en sí mismo, sino un instrumento al servi- cio de determinados fines sociales. Más allá de las diferentes posibilidades de concreción, en un plano genérico el Derecho penal sirve, al igual que el Estado, al fin de la estabilidad social: mantener inalteradas determinadas normas de convivencia, evitando el bellum omnium contra omnes. Por ello, 6 Así, entre otros muchos, HAFFKE, Tiefenpsychologie und Generalprävention. Eine stra- frechtstheoretische Untersuchung, 1976, p. 69; NAUCKE, Generalprävention und Grundrech- te der Person, en Hauptprobleme der Generalprävention, Hassemer/Lüderssen/Naucke (edit.), 1979, pp. 7 ss. (pp. 23 ss. y passim) ; KUNZ, Prävention und Gerechte Zurechnung, ZStW 98 (1986) , p. 828 ; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y prevención: Las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, 1990, p. 221; HÖRNLE/v. HIRSCH, Positive Generalprävention und Tadel, GA 1995, p. 265. Una lúcida presentación y desarrollo del problema desde esa caracterización dialéctica expuesta en el texto ofrece SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 2), pp. 202 ss. Rafael Alcácer Guirao142 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 143 la discusión acerca de la legitimidad del Derecho penal estará íntimamente vinculada al modelo ideológico de Estado de que se parte, por lo que en la polémica entre prevención y garantías deberán tenerse muy presentes las implicaciones ideológicas que sustentan las bases teóricas de la misma7. Como ha afirmado Müller-Dietz, “ocuparse del fundamento jurídico y fines de la pena criminal no es suficiente... Desde una perspectiva teórica se trata también de la comprensión del Estado que yace tras la determinación de las funciones del Derecho penal, y con ello, al mismo tiempo, de la relación del individuo en y con el Estado”8. Tal ha sido el gran interrogante que desde los orígenes de la filosofía política ha quitado el sueño a los pensadores: ¿cómo es posible la estabili-dad social? Interrogante que incide directamente en nuestra discusión, por cuanto la pena aparece como uno de los medios por excelencia para alcanzar esa estabilidad social, y atiende, por ello, a la discusión esencial acerca de cómo establecer de las relaciones entre Estado e individuo; en términos más habituales para nosotros, la cuestión sería: ¿hasta qué punto es legítimo, en aras de fomentar la estabilidad social, servirse de derechos individuales de los ciudadanos? Los polos del conflicto son, en realidad, los mismos: ase- guramiento de fines preventivos versus respeto a garantías individuales; o bien: fomento del bien común versus respeto a los derechos individuales. Entramos de lleno, así, en el ámbito de la filosofía política. Si desde un plano ético habíamos plasmado la oposición entre dos tradiciones: la utili- tarista y la kantiana, en el ámbito en el que nos hemos introducido ahora dicha oposición se transmuta en la existente entre dos líneas de pensamiento político: comunitarismo y liberalismo9. 7 MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, en: Mir Puig, El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, 1994, p. 29: “La discusión sólo podrá discurrir sobre bases racionales si no se ocultan las premisas políticas de las que depende”. 8 MÜLLER-DIETZ, Integrationsprävention und Strafrecht, Jescheck- Festschrift, 1985, p. 812. La innegable dependencia de la concepción del Derecho penal de la propia comprensión del Estado que se mantenga es resaltada asimismo, entre otros, por MIR PUIG, Función de la pena (nota 7), p. 29, quien habla de la “vinculación axiológica...entre función de la pena y fun- ción del Estado”; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto del Derecho penal, 1981, p. 197 y passim; FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código Penal de 1995, 1997, p. 28: “La concepción del Estado condiciona el papel del Derecho penal”. 9 Sería imposible dedicar aquí el suficiente espacio para una exposición detallada de lo que separa a ambas líneas de pensamiento, por lo que el lector no versado en estos temas tendrá que conformarse con las breves indicaciones que se harán a continuación. Para un amplio análisis de dicha discusión, y sus relaciones con la legitimación del Derecho penal, me permito remitir a ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal. Liberalismo y comunitarismo en la jus- tificación de la pena, Buenos Aires, 2001, passim. Rafael Alcácer Guirao142 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 143 El desencuentro entre ambas doctrinas es determinante para la discusión que nos ocupa. Lo que, por encima de todo, caracteriza al liberalismo es la prioridad dada a los derechos individuales frente a todo tipo de satisfac- ción de intereses o fines supraindividuales. Estos Derechos se erigen como una “envoltura de protección” frente a los intereses colectivos y la acción coercitiva del Estado que, a modo de un derecho de defensa, garantiza que principios como el de la dignidad humana o el de autonomía moral no pue- dan ser supeditados o funcionalizados para la persecución del bien común10. Desde esta perspectiva, el liberalismo –siguiendo la estela de la tradición kantiana– acogería esa racionalidad deontológica que auspiciaría la atención a las garantías individuales. Frente a esa doctrina, el comunitarismo parte del presupuesto contrario: el prius axiológico no radica en la libertad indivi- dual, sino en el mantenimiento de los vínculos valorativos que cohesionan y dan su identidad a la comunidad, en aras de su estabilidad y del bien de la colectividad. Por ello, desde esta orientación colectivista los derechos de las personas pueden en ocasiones verse vulnerados legítimamente en aras del mayor bien de la identidad común11. Dicho presupuesto aproxima induda- 10 Cfr. RAWLS, Teoría de la justicia, 1995 (reimpresión), pp. 19-20: “Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar”. En este sentido, cfr., por ejemplo, FORST, Kontexte der Gerechtigkeit, 1996, p. 51; HABERMAS, Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, 1998, pp. 178, 142, 323 (citando a Böckenförde: “En esos derechos fundamentales interpretados como derechos de defensa, no es la libertad del uno la que es tenida por compatible con la del otro en general conforme a una ley general de la libertad, sino la libertad del ciudadano individual con la del Estado”); el mismo, “Razonable” versus “verdadero” o la moral de las concepciones del mundo, en Habermas/Rawls: Debate sobre el liberalismo político, 1998, p. 179: “El liberalismo político o de Estado de Derecho parte de la intuición de que el individuo y su forma de vida individual tienen que ser protegidos frente a las intrusiones del poder del Estado”. En idéntico sentido, ya Bentham estimaba que “la libertad personal es la seguridad contra cierto tipo de injerencias contra la persona. Y la llamada libertad política es otra rama de la segu ridad, la seguridad contra la injusticia de los detentadores del poder público” (Citado por MORESO, La teoría del Derecho en Bentham, 1992, p. 327.) Vid. también ROXIN, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en: Roxin, Stra- frechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 21, quien habla de un derecho de defensa frente al poder estatal exigido desde el principio de culpabilidad e inferido desde el principio de la dignidad humana. 11 Cfr., en esta línea, TAYLOR, Aneinander vorbei: Die Debatte zwischen Liberalismus und Kommunitarismus, en Honeth (edit.), Kommunitarismus. Eine Debatte über die moralischen Grundlagen moderner Gesellschaften, 1993, pp. 103, p. 130, ejemplificándolo con la defensa de la tradición cultural francesa de la comunidad de Quebec; MACINTYRE, Ist Patriotismus eine Tugend?, en Honeth (edit.), Kommunitarismus (ob. cit.), p. 94 . En este sentido, afirma GUTMANN, “Keepin ‘em down on the farm after they’ve seen Paree”: Aporien des Kommu- nitaristischen Rechtsbegriffs, ARSP 1997, p. 59, que en el comunitarismo “el ‘valor’ social de las personas como miembros de la comunidad se determina en función de su disposición a la realización de...ese bien común”. Rafael Alcácer Guirao144 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 145 blemente el comunitarismo al criterio consecuencialista del utilitarismo12, en cuanto que lo relevante es la satisfacción de fines sociales –el bienestar del mayor número, la estabilización del colectivo–, aun en detrimento de intere- ses del individuo en particular. Sabido es, en este sentido, que el utilitarismo ha tenido que enfrentarse siempre a objeciones relativas a la injusticia en la distribución de bienes, ya que la maximización del bienestar para el mayor número desatiende la justicia en el reparto equitativo entre personas13. En este sentido, las críticas que Rawls –eminente representante del liberalismo de raíz kantiana– dirige a la doctrina utilitarista parten precisamente del hecho de que el utilitarismo adopta “para la sociedad, como un todo, el prin- cipio de elección racional del individuo”14, por lo que “el utilitarismo no es individualista”15, sino que, por el contrario, como afirma Nino, poniéndolo también en relación con el substrato del comunitarismo, parte “de un carác- ter agregativo y, por ende, holista”16. Así, frente a la exclusiva tendencia preventiva del comunitarismo, y frente a la maximización a cualquier precio de la estabilidad social, una perspectiva liberal en este ámbito se caracterizaría por el acuerdo intersub- jetivo, en base al modelo del contrato social17, acerca del establecimiento de principios limitadores que sirvieran como una esfera de protección frente a la inercia preventiva estatal, basada en intereses colectivos, del ius puniendi, sin por ello abandonar la pretensión preventiva de protección de los intere- ses personales a través de la pena,por cuanto ese cometido también aspira, a la postre, a garantizar esferas de libertad individual. Tal será, en efecto, 12 Cfr., por ejemplo, BILBENY, Política sin Estado, 1998, pp. 81-82, destacando que en los planteamientos autoritarios de Hegel el fin justificará los medios. Vid. también NINO, Ética y derechos humanos, 1989, p. 212. 13 Críticas de esta índole sobre el utilitarismo pueden encontrarse en NINO, Introducción al análisis del Derecho, 1991 (4ª edición), p. 400; WILLIAMS, der Begriff der Moral. Eine Einführung in die Ethik, 1994, p. 102; FRANKENA, Analytische Ethik. Eine Einführung, 1994 ( 5ª edición ), p. 54. 14 RAWLS, Teoría de la justicia (nota 10), p. 45. 15 RAWLS, Teoría de la justicia (nota 10), p. 48. 16 NINO, Ética y derechos humanos (nota 12), p. 212. 17 Sobre el contrato social, en sus perfiles actuales, cfr. RAWLS, Teoría de la justicia (nota 10), pp. 28 ss., y passim. A diferencia de autores clásicos como Locke, Kant o Rousseau, Rawls no se sirve del contrato social para fundar el Estado, sino para establecer, a través de un acuer- do intersubjetivo basado en la racionalidad de las partes y realizado en términos de igualdad, determinados principios de justicia, los cuales, en cualquier caso, servirán para la legitimación de las instituciones públicas básicas. Sobre dicha concepción y aplicación de la figura del contrato social, cfr. también NINO, Introducción (nota 13), pp. 409-410; KOLLER, Theorien des Sozialkontrakts als Rechtfertigungsmodelle politischer Institutionen, en O. Weinberger- Festschrift, 1984, pp. 241 y 243 ss. Rafael Alcácer Guirao144 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 145 la postura que aquí se acogerá, intentando llegar a una cierta convivencia pacífica de ambos polos en virtud de los postulados del liberalismo. Antes de ello, expondré las distintas concepciones que acerca de dicha tensión se han dado en la discusión científica. Para ello centraremos nuestra atención en el principio de culpabilidad, en cuanto criterio para la determi- nación del grado de distribución de la pena impuesta, momento en el cual el menoscabo de la libertad de ciudadano por la pena se hace más incisivo18. Desde esta perspectiva, el conflicto tantas veces citado puede designarse mediante el binomio prevención/retribución, en tanto que la idea de la retribución, siendo ilegítima como fin de la pena, por desatender radical- mente el principio de la utilidad o necesidad de pena19, acoge en su seno esa exigencia garantística de aplicación de la pena en virtud de los principios de culpabilidad y proporcionalidad20 y el consiguiente rechazo a toda instru- mentalización del ciudadano21. Tal sería, en palabras de Jellinek, el “núcleo de verdad” de las tesis retributivas22, en cuya virtud ha podido afirmarse que “los principios del retribucionismo pueden representar una valiosa restric- ción de la poderosa razón del bien social frente al individuo”23. 18 Y, por esa razón, es en su discusión done más se ha hecho incidencia en el dilema entre prevención y garantías. Cfr., entre muchos, JAKOBS, El principio de culpabilidad, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, p. 366: “sin respetar el principio de culpabilidad, la pena es ilegítima; pero si el principio de culpabilidad limita considerablemente la utilización de medios socialmente funcionales, esto es, si tiene un significado y no es un concepto vacío, entonces existe el peligro de que la pena sea inadecuada para la consecución de sus fines y sea ilegítima por esa otra razón”. En similar sentido, ya, el mismo, Culpabilidad y prevención, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, p. 75. 19 Sobre el principio de utilidad, vid. ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal (nota 9), pp. 34-35. 20 Así, BAURMANN, Strafe im Rechtstaat, en: Baurmann/Kliemt (editores), Die moderne Gesellschaft im Rechtstaat, 1991, p. 122-123. 21 En este sentido, entre otros (vid. nota siguiente), SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 2), p. 306-307, considerándolo “la aportación práctica esencial del pensamiento retribucionista clásico” 22 JELLINEK, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1967 (Reed. del original de 1878), p. 105. Sobre las citadas bondades de la idea retributiva vid. también HART, Prolegomenon to the principles of punishment, en: Hart, Punishment and Responsibi- lity. 1968, p. 12; OCTAVIO DE TOLEDO, Sobre el concepto (nota 8), p. 204; HASSEMER, Fines de la pena en el Derecho penal de orientación científico-social, en: Mir Puig (editor), Derecho penal y ciencias sociales, 1982, p. 125; BETEGÓN, La justificación del castigo, 1992, pp. 330 ss. 23 BETEGÓN, La justificación del castigo (nota 22), p. 332 Rafael Alcácer Guirao146 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 147 II. Soluciones de conflicto y soluciones de síntesis 1. Soluciones de síntesis: la culpabilidad se fundamenta en la prevención a) Exposición En primer lugar se valorarán las teorías que, a la hora de legitimar la pena, operan exclusivamente desde el criterio consecuencialista de la pre- vención efectiva, prescindiendo del establecimiento vinculante de garantías individuales como la culpabilidad o la proporcionalidad, por entender que es en el seno de la propia lógica preventiva donde pueden encontrarse límites a la inercia preventiva estatal. Son las teorías que, negando dicha situación de conflicto, establecen una solución de síntesis a la relación entre la pre- vención y las garantías. Como se acaba de afirmar, lo que caracteriza a dichas soluciones de síntesis es la presunción de que no es preciso establecer límites externos a la propia lógica preventiva, puesto que ésta conlleva en sí misma su propia autolimitación, y consigue, por tanto, evitar situaciones como la punición de inimputables o en general la tendencia a la agravación del grado de la pena, situaciones que clásicamente han venido criticándose de la racionalidad teleológica exclusivamente maximizadora de la prevención. Dentro de este grupo, pueden distinguirse a su vez dos concepciones, respondiendo cada una a las dos formas de prevención general. En primer lugar, la solución de síntesis se defiende desde la prevención general negativa. Los defensores de esta postura sostienen que la prevención no ha de llevar a la punición de inimputables, puesto que la utilización de la pena sobre esa clase de personas no es preventivamente necesaria. Desde la amenaza de pena, porque no son motivables por la misma; pero tampoco la imposición de una pena a un inimputable tendría efectos de intimidación sobre futuros delincuentes, y ello, se afirma, porque entre los individuos imputables se da un “proceso de identificación” que permite diferenciar efectos preventivos con respecto a los inimputables. Se sostiene, así, que “la impunidad del loco en nada relaja la eficacia inhibitoria de la pena frente a los ‘imputables’; éstos no se identifican con aquél, se saben distintos y saben también, por consiguiente, que a ellos sí que les van a castigar si hacen lo mismo que el enajenado delincuente”24 . 24 GIMBERNAT, El sistema de Derecho Penal en la actualidad, en: Gimbernat: Estudios de Derecho Penal, 1990 (3ª edición), pp. 176 -177; en igual sentido, el mismo autor, en ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, en: Estudios (op. cit.), p.157. Le sigue LUZÓN, Medi- ción de la pena y sustitutivos penales. 1979, pp. 38 ss., 46 ss. ; el mismo, Prevención general y psicoanálisis, en: Mir Puig (editor), Derecho penal y ciencias sociales, 1982, pp. 144 ss. Rafael Alcácer Guirao146 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 147 La solución de síntesis es defendida también desde la prevención general positiva. La forma de solucionar la tensión entre prevención y retribución de esta teoría presenta una especial particularidad. A diferencia de la concep- ción anterior, que prescinde de cualquier referencia a principios subyacentes a la retribución, esta forma preventiva atribuida a la pena extrae la vetautilitarista precisamente del propio pensamiento retributivo. La prevención general positiva hace suyo un hecho que ya venía evidenciándose desde ha- cía años en la concepción absoluta de la pena, consistente en la paradójica “persecución de fines y negación de fines”25: en que tras la aparente desvin- culación de todo fin latía cierto telos vinculado a la influencia de la pena en el colectivo social respecto a la vigencia del Derecho y a necesidades de estabilidad social, mucho más mundano y contingente que la pretensión metafísica de justicia26. El recurso a la funcionalidad del aspecto retributivo de que se nutre la prevención general positiva implica la asunción de una relación de reciprocidad entre utilidad y justicia: no sólo la pena útil es la pena justa –en cuanto legítima–, sino que también sólo una pena justa será una pena útil a esos fines preventivos, por cuanto sólo entonces será acep- tada por la ciudadanía. La prevención general positiva no busca producir efectos preventivos a través de la intimidación, sino que tal prevención se busca mediatamente, a través de la pena impuesta, por medio de la estabilización de la conciencia jurídica colectiva y el restablecimiento del equilibrio psico-social alterado 25 HASSEMER, Fines de la pena (nota 22), p. 126. 26 La proximidad entre la retribución y la prevención general positiva ha sido puesta de ma- nifiesto ampliamente por la doctrina. Por un lado, se llega a dudar si alguna vez fue defendida la retribución como “desvinculada de todo fin”. Así, HASSEMER, Fines de la pena (nota 22), p. 126; FROMMEL, Umrisse einer liberal-rechtsstaatlichen Normverdeutlichung durch Stra- frecht, Schüler-Springorum-Festschrift, 1993, p. 271: “La pena en el modelo clásico de retribu- ción es...protección de la norma. La teoría era y es preventiva: su finalidad es el mantenimiento de la autoridad de la ley lesionada”. (Cursivas en el original). Cfr., además, LUZÓN, Medición (nota 24), p. 36, afirmando que la prevención general positiva no es otra cosa que retribución teñida de tintes psicológico-sociales. Cfr. también KAUFMANN, Arthur, Über die gerechte Strafe, Hilde Kaufmann-Festschrift, 1987, p. 429; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad y pre- vención (nota 6), p. 29; PAPAGEORGIOU, K.A., Schaden und Strafe, 1994, pp. 32 ss; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación (nota 2), p. 227; MÜLLER-TUCKFELD, Integrationsprävention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts¸ 1997, p. 29: “El fin de la pena aparentemente carente de fines es el restablecimiento de la autoridad del Derecho a costa del delincuente a través de la pena ejemplar impuesta en su caso”. Asimismo, las teorías que, partiendo del funcionalismo de Durkheim, centradas en el fin de integración por medio de la satisfacción de instintos colectivos de venganza asumen dicho fin de la pena como “necesi- dad social de retribución”. Cfr., por ejemplo, STRENG, Schuld, Vergeltung, Prävention, ZStW 92 (1980), p. 649; ACHENBACH, Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad, en: Schünemann (compilador), El Sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales , 1991, p. 140. Rafael Alcácer Guirao148 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 149 por el delito27. Así contemplada, la tesis de partida es que sólo la pena ajus- tada a la culpabilidad puede ser aceptada socialmente y cumplir su misión de mantener la confianza y ejercer la fidelidad en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, a juicio de sus defensores, la prevención general positiva incorpora en sus fines su propia limitación y consigue evitar la tendencia al terror penal propia de la prevención de intimidación, ya que la punición de inimputables o la imposición de penas que superaran lo ajustado a la culpa- bilidad irían en detrimento de la aceptación del Derecho como orden justo por la comunidad28. b) Valoración crítica a las soluciones de síntesis Ciertamente, a primera vista las soluciones de síntesis se presentan más convincentes y operativas, en tanto en cuanto permiten atender a las exigencias garantísticas sin abandonar la fundamentación preventiva que debe legitimar toda la labor de la institución penal, evitando además las a veces irreductibles antinomias que produce el enfrentamiento de principios opuestos propio de las soluciones de conflicto. Sin embargo, es la pretendi- da armonía con que se afirma que puede resolverse el permanente binomio utilitarismo/justicia la que genera dudas respecto de la viabilidad de tal propuesta29. 27 Sobre las teorías de la prevención general positiva, y sus diferentes versiones, cfr. AL- CÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal (nota 9), pp. 49 ss. 28 Cfr. ROXIN, Zur jüngsten Discussion über Schuld, Prävention und Verantwortlichkeit, Bockelmann-Festschrift, 1979, p. 305; MÜLLER-DIETZ, Jescheck-Festschrift (nota 8), 1985, pp. 818 ss; ZIPF, Die Integrationsprävention (positive Generalprävention), Pallin-Festschrift, pp. 308 ss.; ACHENBACH, Imputación individual (nota 26), pp. 140; STRENG, ZStW 101 (1989), p. 292; el mismo, Strafrechtliche Sanktionen. Grundlagen und Anwendung, 1991 pp. 11-12;. Vid., además, aunque con importantes diferencias, que después destacaremos, WOLFF, Das neuere Verständnis von Generalprävention und seine Tauglichkeit für eine Antwort auf Kriminalität, ZStW 97 (1985), p. 800; KUNZ, Prävention und gerechte Zurechnung, ZStW 98 (1986), p. 832; HÖRNLE/von HIRSCH, Positive Generalprävention und Tadel, GA 1995, p. 264; BAURMANN, Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven General- prävention, GA 1994, pp. 379 ss.; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad (nota 6), pp. 134; MIR PUIG, Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva, en: Mir Puig, El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, 1994, pp. 129 ss., quien plantea la prevención general positiva atendiendo exclusivamente a sus límites frente a los excesos inherentes a la intimidación, rechazando, en cambio, las concepciones que preten- den servirse de dicho fin de la pena como fundamento y legitimación de la pena y del Derecho penal. Vid. infra sobre esta posición. 29 Afirma en este sentido BURKHARDT, GA 1976, p. 336, que, habiendo sido tradicio- nalmente el principio de culpabilidad un criterio restrictivo, las concepciones teleológicas de la culpabilidad – las que pretenden derivarla de la propia lógica preventiva – se presentan, en cierta medida, como paradójicas. Rafael Alcácer Guirao148 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 149 Si bien es en la actualidad, a partir del abandono de fundamentaciones absolutas de la pena y de la acentuación de la pena como instrumento so- cial, cuando más generalizadas aparecen estas tesis, la pretensión de derivar principios limitadores de la lógica preventiva es tan antigua como la propia doctrina utilitarista. Así, ya Bentham se había esforzado por extraer límites a la función preventiva de intimidación sin abandonar el seno de su doc- trina ética utilitarista, afirmando que la prevención presupone un principio de culpabilidad, puesto que el efecto intimidatorio sólo puede producirse sobre personas capaces de comprender el sentido de la amenaza y actuar en consecuencia al mismo30. Pero la ingenuidad de que pecaba esta postura la convertía en objeto de fáciles críticas. Así, Hart calificó los argumentos de este autor como un “espectacular non sequitur”: todo lo que demuestra con sus afirmaciones es que la amenaza de pena no tendría efecto sobre los inimputables, pero nada dice respecto del hecho de que la punición de un inimputable no vaya a tener efectos preventivos frente a eventuales terceros imputables, lo cual es, afirma el jurista anglosajón, perfectamente factible31. No obstante, desde las filas de la prevención general negativa se ha dado respuesta a esa cuestión: es, como ha sido destacado, ese proceso de iden- tificación entre imputables lo que permite separar cognitivamente efectos preventivos entre ambos gruposde individuos. ¿Pero hasta qué punto resulta convincente tal afirmación? Podría, prima facie, ser plausible que los indi- viduos accesibles al mandato normativo no deducirían una relativización de la amenaza dirigida a ellos si quedara impune un oligofrénico profundo, pero tal presunción pierde fuerza si nos referimos a otro tipo de inimputables como menores de edad, o si la impunidad es consecuencia de un error (in- vencible) de prohibición32. Una teoría que pretenda fundar un límite firme, es decir, no contingente, a la punición indiscriminada de inimputables debe estar en disposición de demostrar que dicho límite puede justificarse en to- dos los casos, y no sólo generalmente. Además, para poder ofrecer un límite seguro, el razonamiento utilitarista sobre el fundamento de la limitación de- be poder argumentarse también en sentido positivo: desde esta postura todo 30 Sobre la postura de Bentham, cfr. BAURMANN, Folgenorientierung und subjektive Verantwortlichkeit, 1981, pp. 19 ss. 31 HART, Prolegomenon (nota 22), p. 19. Vid. también BURKHARDT, GA 1976, pp. 336- 337; KIM, Zur Fragwürdigkeit und Notwendigkeit des strafrechtlichen Schuldprinzips. Ein Versuch zur Rekonstruktion der jüngsten diskussion zu “Schuld und Prävention”, 1987, p. 107, citando a Burkhardt. 32 Gimbernat extiende la idea de la identificación también respecto a los sujetos en error de prohibición. Cfr. El sistema (nota 24), pp. 177-178. Críticas similares se encuentran en PÉREZ MANZANO, Culpabilidad (nota 6), pp. 149 ss. Rafael Alcácer Guirao150 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 151 lo que se afirma es que “las prohibiciones penales no pierden nada de su vi- gor inhibitorio porque los ‘inimputables’ queden exentos de responsabilidad criminal”33, pero nada dice respecto de que la punición a un inimputable no haya de aumentar dicho vigor inhibitorio sobre los futuros delincuentes imputables. La lógica del imputable, según esa tesis, sería: “al inimputable no le imponen la pena por la realización de una acción contraria a la norma, pero como yo no soy como él, a mí sí me la impondrán”, pero, imponiendo la pena también a los inimputables, ese proceso de identificación llevaría al siguiente razonamiento: “si a un inimputable le imponen una pena qué no harán conmigo, que no soy como él”. Es decir, la punición de inimputables aumentaría la efectividad preventiva, y una teoría utilitarista que fundamen- te la pena exclusivamente en dicha lógica tiene que partir siempre de la efectividad del fin perseguido. En suma, si el único fin –y límite– de la pena es la intimidación no puede garantizarse que no vaya a aplicarse la pena a sujetos inimputables cuando ello sea necesario. Y, si lo que se pretende es garantizar la impunidad de estos sujetos en todos los casos, y no sólo generalmente, la afirmación de que tal necesidad se daría sólo en situaciones excepcionales no puede servir para justificar esta postura. Sin duda, contradice todas nuestras intuiciones de justicia el uso de la sanción penal sobre quien no ha podido tomar una decisión frente a la amenaza, pero se hace preciso un principio deontológico –es decir, inmune a las argumentaciones teleológico-preventivas– que pueda oponerse a la imposición de pena en estos casos. Ello se evidencia, por ejemplo, en la postura de Mir, quien, después de plantearse la posibilidad de derivar la responsabilidad penal desde el crite- rio de la (ausencia de) necesidad de pena, termina por fundamentar su idea de la motivabilidad normal como fundamento de la culpabilidad con base en premisas deontológicas, afirmando que “es imprescindible introducir un momento normativo esencial: en un Estado social y democrático de Derecho no se considera justo llevar el deseo de prevención hasta castigar a quien actúa sin culpabilidad...el fundamento de dicha exclusión de la culpabilidad no puede verse en la imposibilidad total de prevenir los delitos, sino en un planteamiento valorativo que conduce a imponer un límite a la posibilidad de castigar a quien actúa sin culpabilidad....vulneraría el principio de igual- dad real ante la ley el tratar a los inimputables desconociendo que carecen de dicha capacidad normal”34. Como puede apreciarse, en ambas líneas doctrinales se apela al presupuesto de la igualdad entre los sujetos, pero de forma muy distinta: mientras en las tesis consecuencialistas la desigualdad 33 GIMBERNAT, ¿Tiene un futuro...? (nota 24), p. 157 34 MIR PUIG, Función (nota 27), pp. 85-86 (Cursivas en el original). Rafael Alcácer Guirao150 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 151 es entendida como un factum desde el que, supuestamente, puede derivarse empíricamente la ausencia de necesidad preventiva, en la afirmación de Mir la igualdad se asume como principio prescriptivo, el cual no puede vulne- rarse aunque fuera necesario para la prevención. Esta parecería ser, en cambio, la postura de la segunda de las soluciones de síntesis, si, como hemos dicho, la prevención general positiva incorpora el pensamiento retributivo –el principio de justicia que de él emana– sin abandonar las premisas de cariz teleológico, y sólo desde la pena ajustada a la culpabilidad han de plantearse efectos preventivos35. Se afirma, así, que la imposición de pena sólo sería necesaria cuando la impunidad del delincuente no pudiera asumirse por la población sin que se quebrantara su fidelidad al ordenamiento36. Pero, desde un planteamiento consecuente de la tesis según la cual la culpabilidad se fundamenta exclusivamente en la prevención, dicha proposición debe también invertirse: si el fin del Derecho penal es la estabilización de la conciencia jurídica y el reforzamiento de la fidelidad al ordenamiento de la colectividad, y ese fin preventivo se erige en exclusivo fundamento de la sanción, habrá de imponerse una pena, no sólo cuando no haya más remedio, sino siempre que sea necesario para ese fin de estabilización, y el hecho de que se haya cometido un delito implicará per se una presunción del debilitamiento de la norma; asimismo, la distribución de la pena –a quién y cómo– vendrá exclusivamente dada por dichas nece- sidades37. Ello parece ser así en el primer Jakobs, para quien la “culpabili- dad se fundamenta en la prevención general...y se mide conforme a dicha prevención”38. En otras palabras, el aspecto positivo –el “núcleo de verdad”, en palabras de Jellinek– que yacía en la idea de retribución, consistente en la atención a la justicia de la medida del castigo, pudiendo así operar como límite a la tendencia expansiva de la lógica preventiva, es funcionalizado en 35 De hecho, se ha afirmado que una de las razones del renacimiento de la prevención general positiva es su aspiración de erigirse en una solución al problema de las antinomias de la pena. Vid., así, CALLIES, Strafzwecke und Strafrecht, NJW 1989, p. 1339; PÉREZ MAN- ZANO, Aportaciones de la prevención general positiva, en: Silva Sánchez (editor), Política Criminal y nuevo Derecho penal, 1997, pp. 73 a 75; FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal (nota 8), p. 38. 36 Cfr. supra nota 28. 37 En este sentido, FRISCH, Schwächen und berechtige Aspekte der positiven General- prävention, en: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (editores), Positive Generalprävention, 1998, p. 130, citando tanto a Roxin como a Jakobs, aunque matizando que hay diferencias importantes entre ambos. 38 JAKOBS, Culpabilidad y prevención (nota 18), p. 78 . Vid. asimismo, JAKOBS, Strafre- cht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen der Zurechnungslehre, 1991 (2ª edición). 17/22, 17/31, aunque más matizadamente. Como luego veremos, la evolución de Jakobs en este aspecto pue- de llevar a interpretar sus actuales postulados de forma distinta, más cercanos a las soluciones de conflicto. Rafael Alcácer Guirao152 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 153 aras de intereses preventivos, y lo que aparecían como premisas deontoló- gicas pasan a convertirse en criterios de carácter exclusivamente funcionala dichos fines de estabilización, por lo que la potencialidad limitativa de las mismas se diluye: ¿cómo se resuelve el conflicto que surgiría si la aplicación de principios de justicia limitativos de la punición resultara disfuncional a dicha finalidad? ¿Habría de optarse por la punición de un inimputable si ello revirtiera efectos estabilizadores en el colectivo social? Desde la lógica exclusivamente consecuencialista que presenta este modelo la respuesta no puede ser sino afirmativa39. Respecto de esos pretendidos efectos preventivos que conlleva la misma aplicación de criterios de justicia propugnados por esta postura doctrinal, la cuestión decisiva a plantear es qué contenido se atribuye a esos criterios y desde qué instancia argumentativa son inferidos. En este sentido, cabe distin- guir, dentro de la prevención general positiva, dos formas diferentes de inte- rrelación entre prevención y culpabilidad: fundamentación y compatibilidad. Así, no es lo mismo afirmar que la culpabilidad se fundamenta en criterios preventivos, que afirmar que el mantenimiento del principio de culpabilidad –derivado de argumentos deontológicos, externos por tanto a la racionalidad utilitarista– será compatible con los efectos preventivos de la pena40. Dicha dualidad de criterios en la relación entre la culpabilidad y la pre- vención oscila y se mezcla en las diferentes concepciones mantenidas por la doctrina sobre la prevención general positiva, y viene a corresponderse con la distinción planteada por Mir Puig entre la función fundamentadora y la función limitadora de la prevención general positiva41. Desde la posición fundamentadora, que es la que ahora estamos sometiendo a consideración, los principios garantísticos de justicia son vaciados de contenido deontoló- gico, y su comprensión se obtiene, como ya hemos visto, exclusivamente de la racionalidad final preventiva: “la pena adecuada a la culpabilidad es, por definición, la pena necesaria para la estabilización de la norma”, manifiesta Jakobs42. Así, en esta concepción, la idea de justicia se tergiversa y modifica en aras de su contingente virtualidad funcional, para convertirse en el senti- miento psico-social de lo justo en una situación concreta. Dejando momentáneamente de lado la cuestión puntual acerca de si la concepción actual de Jakobs – sin duda el autor más controvertido en materia 39 En igual sentido, WOLFF, Das neuere Verständnis von Generalprävention und seine Tauglichkeit für eine Antwort auf Kriminalität, ZStW 97 (1985), p. 803; FRISCH, Positiven Generalprävention (nota 37), p. 137. 40 La distinción procede de BAURMANN, Folgenorientierung (nota 30), p. 26. 41 Cfr. MIR PUIG, Función fundamentadora (nota 28), pp. 129 ss. 42 JAKOBS, AT (nota 38) 17/31. Rafael Alcácer Guirao152 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 153 de culpabilidad – puede inscribirse en este sector doctrinal, esa concepción de la culpabilidad fundamentada en la prevención es indudable en quienes, acogiendo los postulados funcionalistas de Durkheim, para quien la pena es una reacción pasional de venganza colectiva43, conciben la función de la pena como un instrumento para satisfacer los instintos de venganza de la co- lectividad generados tras una conducta delictiva44. Desde esta perspectiva, la idea de la retribución se transmuta en la “necesidad social de retribución”45, por lo que la intensidad y destinatarios de la pena se decidirá en función del grado de indignación o repulsa o temor que despierte la acción delictiva en la opinión pública46. Ya el mismo Durkheim expresó con claridad esta idea: “Cuando en los tiempos actuales se habla de un castigo justo, se está haciendo referencia en forma sublimada a ese sentimiento ancestral de ira colectiva, con la cual el grupo activa sus mecanismos de reacción y repulsa frente a actos desviados de sus representaciones comunes, reacción pasional que revierte en la cohesión afectiva de la comunidad”47.Tal como decíamos de la doctrina comunitarista –de la que Durkheim es evidente antecesor–, la libertad individual cede ante las necesidades de restablecer la cohesión social. En suma, si el componente deontológico de la culpabilidad se trans- forma en teleológico, nada queda, por tanto, de la referencia garantística que se predicaba de los principios inherentes a la retribución48. 43 Vid. sobre ello, recientemente, ROBLES, Crimen y castigo (Ensayo sobre Durkheim), 2001, p. 89 ss. 44 Sobre la concepción de la pena en Durkheim y su influencia en la discusión actual, remito a ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal (nota 9), pp.73 ss. 45 Cfr., de nuevo, STRENG, ZStW 92 (1980), p. 649; ACHENBACH, Imputación indivi- dual (nota 26), p. 140. 46 Claramente, GEPHART, Strafe und Verbrechen. Die Theorie Emile Durkheims, 1990, p. 127: En Durkheim “el principio de proporcionalidad es establecido a partir de la equivalencia entre la intensidad de la alteración del orden emocional y su reacción restitutiva”. En el mismo sentido, FAUCONNET, Warum es die Institution “Verantwortlichkeit” gibt?, en: Lüderssen/ Sack (editores), Abweichendes Verhalten, II, 1, 1975, pp. 299. Sobre la relación entre el sen- timiento de amenaza y las exigencias de seguridad ciudadana con la tendencia al aumento de rigor punitivo, cfr., por ejemplo, HASSEMER, El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho penal “eficaz”, Estudios penales y criminológicos, 1991, pp. 189 ss. 47 Citado apud BULLASCH, Rechstsnorm und Rechtssystem in der Normentheorie Emile Durkheims, 1987, p. 72. 48 Crítico con la sustitución de criterios garantísticos fundamentados en premisas axiológi- cas por la tergiversación de los mismos en función de exigencias irracionales de la colectividad, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, (nota 2), pp. 234 ss. También LUZÓN PEÑA, Prevención (nota 24), p. 154; PÉREZ MANZANO, Culpabilidad (nota 6), p. 182; BOCK, Ideen und Schi- mären im Strafrecht. Rechtssoziologische anmerkungen zur Dogmatik der positiven General- prävention, ZStW 103 (1991), p. 647. Rafael Alcácer Guirao154 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 155 Por otra parte, la pretensión de ofrecer una limitación frente a la tendencia al terror penal de la intimidación se muestra absolutamente ineficaz. Como acertadamente se ha objetado, dichas exigencias de venganza pueden impli- car un mayor grado de punición que el necesario para la intimidación49; y lo cierto es que el hecho de que la punición de inimputables o inocentes pueda ser funcional a los fines de estabilización y pacificación social apenas puede dudarse50. Respecto a la punición de inimputables, la síntesis que pretende la prevención general positiva respecto a la culpabilidad implica aún menor potencialidad limitativa que la prevención de intimidación. Así, mientras que esta última teoría, al otorgar el mayor peso preventivo al momento de conminación penal abstracta, permite al menos la posibilidad de individua- lizar la relación subjetiva del autor con su acción en base a la motivabilidad de éste frente a la norma, ofreciendo tras la normativización del juicio de atribución de responsabilidad un substrato fáctico psicológico-individual empíricamente –al menos potencialmente– verificable51, la prevención ge- neral positiva, al centrarse en el momento impositivo de la pena, renuncia o relativiza esa individualización, relacionando al autor con su acción desde los efectos psico-sociales que se presume que ésta genera en la colectivi- dad52. Ello se muestra con especial evidencia en las tesis de Jakobs53, para quien, asumiendo una total normativización funcional de la culpabilidad, los criterios individuales –estado psíquico, motivabilidad, conocimiento de la prohibición, etc.–, son, al menos nominalmente, sólo relevantes en tanto en 49 Así LUZÓN PEÑA, Prevención (nota 24), p. 149; WOLFF, ZStW 97 (1985), p. 803. Otra opinión parece mantener HASSEMER, Variationen der positive Generalprävention, en: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (editores),Positive Generalprävention, 1998, pp.36-37, reconociendo, no obstante, que tampoco la prevención general positiva está libre de la instru- mentalización del individuo. 50 Ello se manifiesta en el ejemplo hipotético de McCloskey, citado por NINO, Introduc- ción (nota 13), p. 430, empleado para demostrar las consecuencias a que puede llevar el solo pensamiento preventivo: en un pueblo del sur de los Estados Unidos se produce una violación de una mujer blanca por un negro que es imposible hallar y, ante la amenaza de los blancos de linchar a un buen número de negros, el sheriff utilitarista inventa pruebas sobre un negro inocente para satisfacer las ansias de venganza de la colectividad. 51 Sobre la relevancia de criterios empíricamente verificables para la racionalización y control de la arbitrariedad en el Derecho penal, cfr. BAURMANN, Schuldlose Dogmatik?, en Lüderssen/Sack (editores), Abweichendes Verhalten, IV, 1980, pp. 206 ss., 263; LÜDERSSEN, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und Alteuropäischen Prinzipiendenken, ZStW 107 (1995), pp. 893 ss. 52 En similar sentido, aunque por distintas razones, HÖRNLE/von HIRSCH, GA 1995, p. 209. 53 Sobre lo siguiente, cfr. JAKOBS, AT (nota 38) 17/18 ss. (concepto funcional de la cul- pabilidad y fines de la imputación subjetiva), 17/29 ss. (fundamento y (negación de función de límite) de la culpabilidad), 18/1 (imputabilidad). Cfr. también la exposición de PÉREZ MANZANO, Culpabilidad (nota 6), pp. 160 ss. Rafael Alcácer Guirao154 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 155 cuanto es posible resolver el conflicto (quebrantamiento de la vigencia de la norma) de otra forma que no sea la imputación del autor como responsable del mismo y la consiguiente imposición de la pena. Así, el quebrantamiento de la expectativa producido por la acción delictiva de un inimputable puede procesarse como si de una expectativa cognitiva se tratara, asumiendo la sociedad tal frustración y no siendo, por ello, precisa la imposición de pena. Pero lo relevante no es, en sí, la condición de inimputabilidad del sujeto, ni, por tanto, su situación de desigualdad ante la capacidad para motivarse frente a la norma, sino la forma en que la colectividad asume el conflicto; en otras palabras, si la acción de un inimputable es idónea para desestabilizar la conciencia jurídica social, teóricamente el conflicto deberá solucionarse atribuyendo al autor inimputable la frustración de la expectativa: imponién- dose, por ello, la pena para estabilizar la vigencia de la norma54. En suma, desde la versión de la prevención general positiva que pretende fundamentar sus propios límites toda garantía para el individuo desaparece en aras de la maximización funcional del fin de estabilización. como ha afir- mado Stratenwerth, “si el principio de culpabilidad debe tener por lo menos la significación de un correctivo de las exigencias preventivas, no podrá fundamentarse en las exigencias de la prevención, sino que deberá basarse en otras consideraciones”55. 2. Soluciones de conflicto a) Una tesis de partida: la estabilidad depende de la legitimidad No obstante, es indudable que el sistema del Derecho penal, a la hora de tomar decisiones tanto legislativas como judiciales, no puede desvincularse de las representaciones de justicia asumidas por la sociedad, por lo que la idea de la aceptación de la imposición de la pena por parte de la sociedad debe ser un factor importante a la hora de ponderar su aplicación. Y ello atendiendo 54 Como, en relación con la concepción “sistémica” de Jakobs, afirma KUNZ, ZStW 98 (1986), p. 825, la aplicación de la pena “queda sometida al cálculo preventivo”. Ello es claro respecto de la tesis sostenida por el primer Jakobs acerca de los delincuentes impulsivos: cfr. JAKOBS, Culpabilidad y prevención (nota 18), p. 80, cuya exculpación sólo pudo ser admitida “una vez que la medicina hubo conseguido ofrecer remedios para su tratamiento”; esto es, una vez que pudo resolverse el conflicto de otra manera. Sobre el controvertido tratamiento de los delincuentes impulsivos en Jakobs, cfr. PEÑARANDA RAMOS/SUÁREZ GONZÁLEZ/ CANCIO MELIÁ, Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, en: Jakobs, Estudios de Derecho penal, 1997, p. 54-55, destacando las modificaciones del mismo Jakobs al respecto. El mismo JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Dere- cho penal funcional, 1996, p. 32, nota 19, reconoce ese carácter polémico. 55 STRATENWERTH, El futuro del principio jurídico-penal de la culpabilidad, 1980, p. 112. Rafael Alcácer Guirao156 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 157 tanto a razones pragmáticas como de legitimación. Desde un punto de vista legitimatorio, porque en un Estado democrático ha de partirse de que el De- recho es un instrumento establecido por el autogobierno de los ciudadanos para la satisfacción y protección de sus intereses, por lo que, en la medida en que es creado por el consenso libremente expresado de los ciudadanos, sólo un orden jurídico cuya validez sea reconocida por los mismos será legitimo. Desde un punto de vista pragmático, porque todo sistema norma- tivo democrático persigue el reconocimiento de sus normas y de sus conse- cuencias jurídicas como prescripciones y acciones racionales y razonables, y sólo cuando la actividad del Derecho penal armonice con las convicciones mantenidas sobre sus criterios rectores por la sociedad podrá consolidarse su aceptación y, por tanto, servir fructíferamente a los fines sociales a los que está llamado. En este sentido, podría afirmarse que la estabilidad del Derecho penal, es decir, el respeto a sus normas, dependerá en gran medida de su legitimidad, es decir, del libre reconocimiento de esa legitimidad por parte de sus destinatarios56. b) ¿Compatibilidad entre prevención y culpabilidad? producción coyuntural de consenso vs. respeto al consenso Tales son, en esencia, los fundamentos en los que se sostiene el criterio de la compatibilidad del principio de la culpabilidad con la finalidad pre- ventiva, el cual parece corresponderse, como ya se mencionó, con la faceta limitadora de la prevención general positiva resaltada por algunos autores57. Desde esta posición se rechaza que la culpabilidad se fundamente únicamen- te en las necesidades de prevención, sino que se parte de que la culpabilidad, así como los criterios garantísticos implícitos o adyacentes a ésta, estando conformados desde presupuestos deontológicos, no son incompatibles con 56 La tesis citada, relativa a que en un derecho penal democrático la estabilidad depende la legitimidad recibe un mayor análisis en ALCÁCER GUIRAO, Los fines del Derecho penal (nota 9), pp. 216 ss. Posteriormente reiteraremos esa idea. 57Además de Mir Puig, pueden citarse - según el primero (las referencias bibliográficas son, en cambio, otras) - a ZIPF, Pallin-FS (nota 28), pp. 479 ss. ; HASSEMER, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 1990, 2ª edición, pp. 297 ss. ; el mismo, Fines de la pena, pp. 117 ss. (p. 132 ss.); ROXIN, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, en: Schöch (editor), Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987, p. 48; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, 3ª edición, 2/27, 3/36 ss. No obstante, cabe dudarse de que estos autores asuman sólo una función limitadora de la prevención general positiva. Por un lado, prácticamente los tres admiten como fin legítimo la función ético-social, consistente en la internalización de los valores plasmados en las normas, fin que Mir Puig identifica con una concepción fundamenta- dora de la prevención general positiva (cfr. MIR PUIG, Función fundamentadora (nota 28), pp. 132 ss.). Por otro lado, en ocasiones oscilan entre el principio de culpabilidad como límite a la prevención y como correlato de la necesidad psico-social de estabilización. Rafael Alcácer Guirao156 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 157 las necesidades de prevención, por el hecho deque dichos criterios limitati- vos –proporcionalidad, principio de responsabilidad subjetiva, principio de humanidad, etc.– se corresponden con las valoraciones de justicia manteni- das en la sociedad58 . En este sentido, no parece mantenerse, como la anterior versión de la prevención general positiva, que la pena haya de imponerse siempre que sea preciso y en el grado necesario para satisfacer los sentimientos de justicia (venganza), sino que se sostiene, por un lado, que las penas que sobrepasen las convicciones de justicia no podrán ser asumidas por la sociedad, fomentándo- se por tanto el no reconocimiento del Derecho –así Roxin59– o, por otro, que si el efecto preventivo no sólo ha de realizarse a través de la intimidación, sino también por medio de una “razonable afirmación del Derecho”, la prevención habrá de limitarse por una serie de principios que deben restringir el Derecho penal en un Estado democrático de Derecho –así Mir Puig 60–. Es debido a ese diferente punto de partida por lo que, a pesar de la semejanza terminológica con la versión fundamentadora de la prevención general positiva, esta comprensión parece acercarse más a las soluciones de conflicto que a las de síntesis. Aquí, en principio, ya no se sacrifican exigencias de justicia en aras de la satisfacción de los impulsos agresivos de la colectividad, sino que se parte de la tesis de que los principios garan- tísticos –no funcionalizados– obtenidos de la tradición filosófica liberal y explícita o implícitamente plasmados en los textos constitucionales, son los mantenidos por la sociedad en sus expectativas respecto a la actuación del poder punitivo estatal; y sólo a partir de esa tesis puede afirmarse el efecto preventivo de aceptación del ordenamiento. Lo acabado de afirmar se hace patente, por ejemplo, en la postura de Pérez Manzano, cercana a la de Mir en este punto, cuando pone de manifiesto que la puesta en práctica de crite- rios de prevención especial en la ejecución de la pena vendrá justificada en orden a la satisfacción de las exigencias sociales de justicia, ya que el hecho de que dicha función de la pena venga acogida por la Constitución española “puede ser interpretado como el resultado de un consenso sobre la necesidad de tener en cuenta la resocialización del delincuente”61. 58 ROXIN, AT (nota 57) , 3/47; MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 1996, 4ª edición, 3/21; FRISTER, Die Struktur der voluntativen Schuldelement, 1993, p. 80 ss.; NEU- MANN, Normative Kritik der Theorie der positiven Generalprävention, en: Schünemann/von Hirsch/Jareborg (editores), Positive Generalprävention, 1998, p. 148. 59 Vid. ROXIN AT (nota 57) 3/47; el mismo, Wiedergutmachung (nota 57), p. 48. Similar, MÜLLER-DIETZ, Jescheck-FS (nota 8), p. 818. 60 MIR PUIG PG (nota 58) 3/21. Similar, PÉREZ MANZANO, Culpabilidad (nota 6), pp. 288 ss. 61 PÉREZ MANZANO, Culpabilidad (nota 6), p. 273-274. Rafael Alcácer Guirao158 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 159 Como puede apreciarse, poco tiene que ver la noción de justicia man- tenida por estos autores con el basado en la estabilización social a partir de la satisfacción de necesidades irracionales de venganza. La referencia a la idea del consenso puede permitirnos profundizar en esa diferencia. Así, mientras la funcionalización de las garantías individuales sirve a la produc- ción coyuntural de consenso social, fomentando una aceptación emocional a corto plazo por la población, esta última posición, de talante liberal, parece asumir principios obtenidos en un consenso previo, consenso no puntual sino genérico y normativo, y es esta premisa la que permite afirmar a estos autores que la atención a dichos principios operará en consonancia con las valoraciones mantenidas por la sociedad, motivando, en consecuencia, a un reconocimiento a largo plazo del Derecho y sus instrumentos. En resumen, la diferencia se cifra entre la que media en la producción de consenso coyuntural y el respeto a un consenso previo en torno a prin- cipios, lo que implica, a su vez, una diferente atención a la estabilidad y la legitimidad. Así, la noción de consenso de que parte la concepción de la compatibilidad remite al principio democrático de creación de las normas y principios por el autogobierno de los ciudadanos62, que se inserta, entonces, en el marco de la legitimidad, en cuanto es un criterio de legitimación del Derecho. Tal consenso previo es el que, respondiendo al modelo ideal del contrato social, aparece plasmado en la Constitución. En cuanto tal, la apli- cación de la pena no puede pretender crear dicho consenso, sino que debe someterse el mismo. En cambio, la concepción de la fundamentación de la culpabilidad en la prevención acoge una noción plebiscitaria de consenso fáctico y coyuntural, que ha de generar la pena con su aplicación acomodada a esas necesidades de castigo, no estando basado, entonces, en presupuestos de aceptación racional sino de vinculación emotiva63. 62 Dicho principio democrático es el que por ejemplo manifiesta HABERMAS, Facticidad y validez (nota 10), p. 578: “Un contrato que cada individuo autónomo concluye con todos los demás individuos autónomos sólo puede tener por contenido algo que todos pueden racional- mente querer por ser interés de todos y cada uno. Por esta vía sólo resultan aceptables aquellas regulaciones que pueden contar con el asentimiento no forzado de todos”. 63 Como destaca KUNZ, ZStW 98 (1986), p. 825, esa estabilización a través de mecanismos irracionales en absoluto presupone la aceptación racional de los ciudadanos. En similar sentido, FRISCH, Positiven Generalprävention (nota 37), p. 136. En este sentido, se ha afirmado que estas concepciones de la prevención general positiva, las cuales responden a la asunción como deber ser, es decir, como fin legítimo de la pena, de procesos irracionales de socialización colectiva, deberían permanecer, para ser efectivas, como “teorías secretas”, puesto que los pro- cedimientos empleados por las mismas no serían aceptados racionalmente por los ciudadanos (BOCK, ZStW 103 (1991), p. 653; HÖRNLE/v. HIRSCH, GA 1995, p. 268). Desde un princi- pio democrático, debe resaltarse que una “política criminal orientada a la legitimación debería ir tendencialmente dirigida a la aminoración de dicha irracionalidad, en vez de a reforzar aún más la neurosis colectiva” (BÖLLINGER, Generalprävention als sozialisationsfaktor? Zur Kritik der Dogmatisierung sozialwissentschaftliche Begriffe KrimJ 1, 1987, pp. 33 ss. ). Rafael Alcácer Guirao158 Prevención y garantías: conflicto y síntesis 159 Pues bien, sólo ese consenso previo y normativo –y no fáctico– es lo que otorgará el carácter deontológico de validez a los principios y normas acordados, no viendo su vigencia comprometida en función del ‘estado cog- nitivo de justicia’, por llamarlo de alguna forma, existente en la sociedad en un momento dado, perteneciente al ámbito fáctico. Siendo ello así, la idea mencionada de que la estabilidad depende de la legitimidad no se sostiene sobre datos empíricos, sino en la presunción normativa de que por lo general las acciones del poder punitivo que se acomoden a las pautas democrática- mente acordadas serán reconocidas como legítimas por la sociedad64. Tal es la idea que plasma Rawls cuando postula que un orden justo tendería a la autorreproducción de su propia estabilidad65. Pero ello no implica que tal idea pueda ser tergiversada, buscando la estabilidad a corto plazo en aras de crear una producción maquiavélica de legitimidad, a través de las satisfac- ciones de las “necesidades irracionales de justicia” 66. En virtud de esa presunción, cabría mantenerse que, si bien la punición sometida a las exigencias irracionales de venganza fomentaría a corto plazo una estabilidad coyuntural, a largo plazo degeneraría en inestabilidad, pues- to que la imagen que la colectividad se formaría del ius puniendi sería la de un instrumento opresor y coactivo67.
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